Решение по КНАХД №251/2025 на Административен съд - Видин

Делото е образувано по жалба с правно основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 и следващите от АПК, подадена от Председателя на Сметната палата, чрез процесуалния му представител Д. Д., против решение № 147/10.06.2025 г. по АНД № 264/2025 г. по описа на Районен съд Видин, с което е отменено наказателно постановление (НП) № № ЗОП - 103#4/24.01.2025г. на председателя на Сметната палата на Република България, с което на М. Л. А., [ЕГН], на 58 години, адрес обл. Видин, общ. Макреш, с. Макреш, [улица], 91, ет. 2, ап. 4, е наложено административно наказание на основание чл. 53 от ЗАНН и на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН,- глоба в размер на 1983,05 лева (хиляда деветстотин осемдесет и три лева и пет стотинки)., за извършено административно нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), във връзка с чл. 63, ал. 1, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86/2018 г.) и чл. 177 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

В жалбата се развиват съображения, че решението на ВРС е неправилно, като постановено при съществени нарушения на материалния закон. Иска се да бъде отменено решението на ВРС и бъде постановено ново, с което да бъде потвърдено НП. Излага подробни доводи в писмен вид. Претендира разноски и прекомерност.

Ответната по касационната жалба страна, оспорват жалбата чрез адв.Д.. В становище по касационната жалба сочи, че жалбата е неоснователна и излага подробни съображения. Претендира разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура Видин дава становище, че касационната жалба е неоснователна.

Административен съд Видин, като взе предвид събраните по делото писмени и гласни доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, доводите на страните, както и посочените касационни основания в жалбата, прие за установено следното: жалбата е подадена в рамките на преклузивния срок за оспорване, от процесуално легитимиран субект, участник в първоинстанционното производство, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по съществото си, същата е основателна.

Обстоятелствата установени във фактическата обстановка, която районният съд е приел се споделят и от Административният съд.

Кметът на Община Макреш е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. С Решение № F380720 от 29.05.2023г. М. Л. А., в качеството му на кмет на Община Макреш и на публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонтно- възстановителни строителни дейности по сградата на ОУ „Христо Ботев“, с. Раковица, Община Макреш - II етап“. С т. VI от Решение № F380720 от 29.05.2023г. възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие в обществената поръчка. Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 29.05.2023г. по партидата на възложителя в електронна преписка с уникален номер на поръчката (УНП) - 01049-20230006. Заедно с решението и обявлението, на същата дата, е публикувана документацията за участие в процедурата. Обект на обществената поръчка, посочен в т. IV.3 от решението за нейното откриване, е строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Общата прогнозната стойност на поръчката, посочена в т. IV.8 от решението за нейното откриване, е 83 334 лева без ДДС и попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 102/2019 г.), при който възложителите следва да прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Възложителят е взел решение да възложи поръчката чрез провеждане на процедура „ публично състезание”, приложима за по-високи стойности, поради което, на основание чл. 20, ал. 9 от ЗОП, е бил длъжен да приложи всички правила, валидни за избрания ред. В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III 1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението за оповестяване на откриването на поръчката и в Раздел V „Критерии за допустимост“, т. 3 „Технически и професионални възможности“, б. „А“ от Документация за възлагане на обществена поръчка, възложителят е поставил следния критерий за подбор за технически и професионални възможности: „Участникът, следва да е изпълнил дейности по строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, за последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под сходен обем се разбира изпълнено ново строителство и/или основен или текущ ремонт и/или реконструкция на сгради минимум за 100 000 лева.“. Свидетеля З., старши одитор I степен, отдел 3 МО в Одитна дирекция I „Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната палата, оправомощен със Заповед № 158/11.04.2024 г. на Г. Г.-К. и актосъставител, в хода на извършената проверка е приел, че поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор във връзка с опита на участниците по отношение на изпълнени дейности с предмет и обем сходни или идентични с тези на поръчката, е противоречащо на закона. То е ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка, противоречащо на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи и несъобразено с обема на поръчката. В писмо изх. № ВИ- 3440/1/11.07.2024 г. възложителят е изразил становище, че със залагането на изискването да е изпълнил дейности по строителство с предмет и обем идентичен и/или сходен с предмета на поръчката през последните 5 години се увеличава кръга на участниците. Изискването да има изпълнен обем за 100 000 лв. е съобразено със стойността на обществената поръчка и гарантира, че участникът ще има опит и изпълнени поръчки, тъй като има тенденция много от участниците в обществените поръчки, определени за изпълнители, да не ги изпълняват качествено и в срок. Съгласно Протокол № 1/23.06.2023 г. на комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка, са получени 2 оферти. От кмета на община Макреш е издадено Решение № D25692727 от 26.07.2023г., с което за изпълнител на обществената поръчка е определен „НИКСТРОЙ 2000“ ЕООД. На 27.03.2023 г. от кмета М. Л. А., в качеството му на възложител и „НИКСТРОЙ 2000“ ЕООД, представлявано от Н. И. К. е сключен договор за възлагане на обществената поръчка № 5 от 28.08.2023 г. на стойност 82 627,12 лв. без ДДС или 99 152,55 лв. с ДДС с предмет: „Ремонтно- възстановителни строителни дейности по сградата на ОУ „Христо Ботев“, с. Раковица, Община Макреш - II етап“. Въз основа на изложеното е издаден АУАН, впоследствие при същата фактическа обстановка и НП.

Въз основа на приетата фактическа обстановка, въззивният съд е стигнал до неправилни юридически изводи и решението следва да бъде отменено по следните съображения:

Неправилно приложение на материалния закон съгласно чл. 348, ал. 2 от НПК е налице, когато той е приложен неправилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен. Като контролно-отменителна инстанция касационният съд проверява приложението на закона въз основа на фактите установени от РС в решението, по аргумент от забраната в чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. АС Видин не споделя изводите на първоинстанционния съд.

С оглед разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В тази връзка критериите за подбор, които възложителят може да поставя са само тези, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят, може да определи критерии, въз основа, на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата - за строителство.

В цитираната разпоредба, законодателят е заложил изискване за дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Предметът е изяснен от възложителя "ремонтно възстановителни строителни дейности…". Доколкото понятие за "обем" на обществената поръчка не е легално дефинирано, като същото не е включено в § 2 от ДР на ЗОП, следва за неговото изясняване да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата "обем" или с други думи - размер, количество, обхват. От посочената дефиниция, може да се заключи, че обемът се отнася до обхвата на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.

Неправилно в посочените от възложителя критерии за подбор - технически и професионални способности е отнесено изискването за стойност към обема на поръчката. Същото, в конкретно поставените изисквания, е необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка, противоречащо на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи и несъобразено с обема на поръчката. По отношение на финансово заложените критерии, законодателят е посочил правилата за тяхното прилагане в отделна разпоредба, тази на чл. 61 от ЗОП. В критериите за опит, описани в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е неприложимо изискването за стойност на извършени дейности идентични или сходни с обема на поръчката. Понятията "обем" и "стойност" не са еквивалентни или заменяеми. Видно от чл. 59, ал. 2, изречение 2 и 3 от ЗОП, законодателят също ги разграничава, като ги изрежда поотделно. В този смисъл, поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор е противоречащо на буквата на закона. Стойността не следва да се приема като измерител за качество и опит на изпълнителя, тъй като тя е функция на пазара и нейното определяне се влияе именно от пазарните принципи. С други думи, нито по-високата стойност е гаранция за качество, нито по-ниската е индикатор за по-ниско качество. В тази връзка стойността на изпълнените дейности със сходен или идентичен предмет не може да се приеме като доказателство за придобит опит. Поставеното минимално изискване за опит на участниците, обвързано с определена стойност на предходно изпълнено строителство, не касае техническите възможности на участниците и е необосновано ограничително. Изискването не е обосновано, нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници, които въпреки че са изпълнили дейности в идентичен или по-голям обем, те са на стойност под посочената в обявата -100 000 лв. без ДДС. "

Въз основа на тези установявания, следва да се приеме, че така възведеното изискване за участниците в конкретната обществена поръчка, необосновано е ограничено участието в нея на стопански субекти.

В НП е обсъдено направеното възражение срещу АУАН и са изложени доводи, приети за неоснователни, вкл. за приемане на случая като маловажен. С НП за нарушението на А. е наложено административно наказание "глоба" в размер на 1983.05 лева на основание чл. 247, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 260, ал. 2 от ЗОП.

Касационният състав счита, че достатъчно детайлно е описано нарушението, извършено от привлеченото към административнонаказателна отговорност лице и то е могло да разбере в какво е обвинено и да упражни в пълен обем правото си на защита. Всички съставомерни факти са посочени в АУАН и НП и ответника е могъл да упражни правото си на защита като ги оспори и направи твърденията си, за които да ангажира доказателства.

При отхвърлянето като неоснователни на доводите му във възражението срещу АУАН, не се установява неправилно приложение на законова разпоредба от ЗОП или от ЗАНН, нито норма, която да е трябвало, но да не е била приложена. НП е издадено от компетентен орган – председател на Сметната палата, с изискуемото съдържание и при спазване на сроковете в ЗАНН. При издаване на АУАН и НП са спазени процесуалните правила и изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН за съдържанието им, извършеното е правилно описано и квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В съответствие с приложимата административнонаказателна разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, която предвижда на възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се наложи глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, на А., с НП е наложена глоба в размер на 1983.05 лева, която е 2% от общата стойност с ДДС на сключения договор за конкретната обществена поръчка. Правилно е приложена и санкционната част на административнонаказателната разпоредба при определяне размера на наказанието, което законодателя е възвел като съответно на нарушението.

С оглед горните съображения основателни са оплакванията в жалбата. НП е законосъобразено. Решението на ВРС е неправилно и като такова следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора и направеното своевременно искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съдът намира, че такова следва да бъде присъдено. Следователно касаторът следва да бъде осъдена да заплати на Сметната палата сума в размер на 260.00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение в минимален размер за две инстанции.

Воден от горното и на основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 от АПК, Административен съд Видин

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 147/10.06.2025 г. по АНД № 264/2025 г. по описа на Районен съд Видин, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление (НП) №ЗОП - 103#4/24.01.2025г. на председателя на Сметната палата на Република България, с което на М. Л. А., [ЕГН], на 58 години, адрес обл. Видин, общ. Макреш, с. Макреш, [улица], 91, ет. 2, ап. 4, е наложено административно наказание на основание чл. 53 от ЗАНН и на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН,- глоба в размер на 1983,05 лева (хиляда деветстотин осемдесет и три лева и пет стотинки)., за извършено административно нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), във връзка с чл. 63, ал. 1, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86/2018 г.) и чл. 177 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

ОСЪЖДА М. Л. А., [ЕГН], адрес обл. Видин, общ. Макреш, с. Макреш, [улица], 91, ет. 2, ап. 4 да заплати на Сметната палата юрисконсултско възнаграждение в размер на 260. 00 лева.

Решението е окончателно.