Решение по дело №1959/2024 на Административен съд - Пловдив

Производството е образувано по жалба на Областна дирекция на МВР Пловдив против Решение №8121р-15952/09.08.2024 г. на Директора на ДМП в МВР, с което е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на допустимите разходи по договор №317р-10704/31.08.2022 г. между ОД на МВР Пловдив и „Мериан 2003“ ЕООД, което се равнява във финансово възражение в размер до 16 983,93 лева без ДДС/20 380, 35 лева с ДДС.

В жалбата се твърди, че атакуваният административен акт е незаконосъобразен, в противоречие с материалноправни разпоредби и издаден в несъответствие с целта на закона. Изложени са аргументи защо се счита, че няма извършени сочените нарушения : на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП. Моли се оспореният административен акт да бъде отменен, като им се присъдят сторените разноски в производството. Алтернативно се сочи, че ако бъдат приети за осъществени тези нарушение следва да се намали размерът на финансовата корекция, защото е имало основание за отстраняването на отстранените участници и не следва това да се вменява във вина на възложителя.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, претендира разноски.

Ответникът по жалбата – Директор на ДМП-МВР и осъществяващ функциите на Програмен оператор за управление на средствата по програма „Вътрешни работи“ на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021, редовно призован, не се явява в съдебно заседание, не се представлява се от процесуален представител. По делото са представени писмени бележки, в които се излагат аргументи за потвърждаване на издаденото решение и претендира разноски.

Административен съд Пловдив, като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа страна :

В изпълнение на договор № 812108-52/08.08.2022 г. с одиторско дружество „БРЕЙН СТОРМ КОНСУЛТ- ОД” ООД, на Програмният оператор е представен Доклад от извършена проверка на междинен доклад за периода 18.12.2022 г. - 17.09.2023г. г. по проект „Подобряване капацитета на полицейската и съдебната дейност, свързана с веществени доказателства в досъдебното производство“, с номер в ИСУН: BGHOMEAFFAIRS-2.003-0001- С09. Докладът съдържа отказ от верификация на разходи по процедура за обществена поръчка, проведена от партньора ОДМВР Пловдив с предмет „Строително-монтажни работи на помещения за съхранение на веществени доказателства, ползвани от ОДМВР Пловдив, находящи се в [населено място] (като местонахождението на всяко от помещенията е описано в Техническата спецификация)“. В резултат на поръчката е сключен договор за строителство №317Р-10704/31.08.2022 г., между ОДМВР - Пловдив, в качеството му на Възложител по ЗОП и с изпълнител Мериан 2003 ЕООД на стойност 169 836,28 лева без вкл.ДДС/203 803, 54 лв. с вкл.ДДС.

При проверката външният верификатор, поради открити несъответствия с действащия към момента на откриване на процедурата ЗОП на етап обявяване на обществената поръчка за провеждане на публично състезание, след запознаване с Акт за установяване на нередност №8121р-6091-22.03.2024 г., издаден от ДМП-МВР, извършеният разход е счетен за недопустим, поради което сума в размер на 201 481,44 лв. не се верифицира.

За да достигне до този извод, външният верификатор е установил, че с решение №F 195309 от 08 февруари 2022 г., издадено от Директор на ОДМВР-Пловдив на основание чл. 18, ал. 2, т. 12 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание с предмет: „Реновиране на хранилище за съхранение на веществени доказателства в ОДМВР-Пловдив“. В резултат на извършената фактическа проверка на документацията за участие в процедурата, методиката за определяне на комплексната оценка, съставените заповеди, протоколи, доклад на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, решения и оферти на участниците, и след запознаване с констатираните и описани в Акт за установяване на нередност №8121р-6091-22.03.2024 г„ издаден от ДМП-МВР нарушения, е констатирано, че проведеният избор за изпълнител на дейността е незаконосъобразен, като са открити и потвърдени същите, както цитираните по- горе в Акта несъответствия с действащия към момента на откриване на процедурата ЗОП, както следва:

- „Нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в изработена от възложителя методиката за оценка, която не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за оценка „Методология за изпълнение на поръчката“ дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция, в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. поел. от ЗОП, като имат разубеждаващ участието ефект.

- Съгласно констатацията на одиторския екип е нарушен чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. За да определи финансовото влияние на нарушението, одитният орган е взел предвид че ПО не установил нередността, както и че са получени четири оферти, три от които отговарят на 4 критериите за подбор, следователно е налице минимално ниво на конкуренция“;

При проверката верификаторът е установил, че процедурата за избор на изпълнител за дейността е приключила с Решение № 317оп-5 от 26.07.2022 г. на Възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. В резултат на проведената процедура е сключен договор №317Р-10704/31.08.2022 г. с изпълнител „Мериан 2003“ ЕООД на стойност 169 836,28 лв. без ДДС/203 803,54 лв. с вкл. ДДС. В резултат на докладваната по-горе констатация и открити несъответствия при обявяване на процедурата за сключване на договор за строителство и при провеждане на публичното състезание с действащия към момента на откриване на процедурата ЗОП е установено, че сключеният договор е незаконосъобразен и в несъответствие с изискванията на ЗОП.

Във връзка с гореизложеното, съгласно т. 11 от заповед № 8121з-33/07.01.2020 г. на министъра на вътрешните работи относно утвърждаване на Вътрешни правила за установяване, регистриране, докладване, последващи действия, проследяване и приключване случаите на нередности в процеса на изпълнение на проекти в МВР по фонд „Убежище, миграция и интеграция“ 2014-2020 и фонд „Вътрешна сигурност“ 2014-2020, финансирани от Европейския съюз и Програма „Вътрешни работи“ на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021, въз основа информацията от доклада на външния верификатор, ПО е стартирал процедура по администриране на нередност като е регистрирал сигнал и е организирал проверката му. Проверката е извършена от служител по нередностите в дирекция „Международни проекти“ - МВР, на основание т. 17, б „а“ от M3 № 8121з-33/07.01.2020г., като резултатите от работата му са обективирани в докладна записка, рег.№ 8121р-11852/12.06.2024 г. При проверката е установено, че с действията си възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5, изр. посл. от ЗОП, тъй като публикуваната от него методика не осигурява реална конкуренция и има разубеждаващ участието ефект, тоест води до ограничаване на достъпа на потенциалните участници до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което с акт УРИ 8121р-11871/12.06.2024 г. установените нарушения са определени като нередност. Актът е предоставен на бенефициента с писмо УРИ 8121р-11898/12.06.2024 г., като му е дадена възможност в 14-дневен срок от получаване на акта, да представи бележки или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финансова корекция или да се намали нейния размер.

В рамките на определеният от ПО срок, с писмо per. № 3286р - 34153/25.06.2024г., бенефициентът ГДНП - МВР представи свое становище, че „предвид несъществуваща нередност по смисъла на чл. 12.2. от Регламента за изпълнение на НФМ 2014- 2021 да не се налага финансова корекция в определените в акта размери за ОДМВР Варна, ОДМВР Пазарджик и ОДМВР Пловдив, в случай че бъдат определени финансови корекции по трите обществени поръчки, то размерът на същите да бъде намален“. В допълнение, към писмото е приложено становище № 317р-8670/21.06.2024 г. на ОДМВР Пловдив на възложителя по направените в акта констатации.

Наведените възражения са обсъдени от Директора на ДМП – МВР и са приети за неоснователни. С оглед на това е прието, че при обществената поръчка обявена от ОД на МВР Пловдив приключила със сключване на договор с „Мериан 2003“ ЕООД е допуснато нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП и нарушението представлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017г., изм. ДВ. бр.68 от 22 Август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 Август 2019г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г., доп. ДВ. бр. 102 от 23 Декември 2022г., изм. и доп. ДВ. бр.59 от 12 Юли 2024г.) /Наредбата/. Прието е, че тази нередност наличие на ефект върху изпълнението на бюджета по проекта. Това е така, защото с поставянето на ограничителни изисквания е налице потенциален вредоносен резултат върху бюджета на проекта, респективно за бюджета на ЕС, тъй като е неясен кръга от икономически оператори, възпрепятствани от участие в процедурата поради наличието на ограничително условие, и които биха могли да предложат по-изгодно за възложителя предложение за изпълнение на поръчката.

С оглед на това и на основание чл. 3, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 във връзка с §1, т. 3 от ДР на Наредбата, във връзка с т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на допустимите разходи по договор №317р-10704/31.08.2022 г. между ОД на МВР Пловдив и „Мериан 2003“ ЕООД, което се равнява във финансово възражение в размер до 16 983,93 лева без ДДС/20 380, 35 лева с ДДС.

В хода на съденото производство е предоставена осъществената комуникация между страните преди обявяването на обществената поръчка.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от обжалването.

С решение от 6 март 2025 година по съединени дела С-471/23 и С-477/23 Съдът на Европейския съюз е приел, че:

„52. Следователно, доколкото дадена организация отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, тя може да се счита за „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба, при това независимо от въпроса дали такава организация е определена за „водеща“.

53. С оглед на всички гореизложени съображения на първия въпрос по дело C-471/23 и на първия въпрос по дело C-477/23 следва да се отговори, че член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 трябва да се тълкува в смисъл, че в обхвата на понятието „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба може да попада организация, която отговаря за започването или за започването и изпълнението на съответните операции, но която не получава държавна помощ по член 2, точка 10, буква а) от същия регламент, както и организация, която не е подписала административен договор за безвъзмездна финансова помощ като „водеща“.

61.Трябва да се констатира, че както следва от точка 59 от настоящото решение, публичните организации като разглежданите по главните производства общини могат да бъдат адресати на акт за определяне на финансова корекция, при това независимо от обстоятелството, че не са допуснали нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

62. Що се отнася до въпроса за отговорността за финансовите корекции, произтичащи от извършването на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки в рамките на разходването на средства от ЕСИФ, следва да се припомни, че при липса на разпоредби в правото на Съюза споровете относно възстановяването на суми, недължимо платени по силата на разпоредби от това право, трябва да се решават от националните юрисдикции въз основа на съответното национално право при спазване на ограниченията, наложени от правото на Съюза (решение от 17 ноември 2022 г., Avicarvil Farms, C-443/21, EU:C:2022:899, т. 37 и цитираната съдебна практика).

63.Така при липса на разпоредба относно тази отговорност в Регламент № 1303/2013 същата се определя от националното право и договорните задължения на участниците в дадена операция.

64.Поради това, а и в зависимост от тези договорни задължения, въпреки че всеки засегнат икономически оператор може да бъде солидарно отговорен към компетентния национален орган за една и съща операция, такава финансова отговорност може също така да бъде разпределена между съответните икономически оператори или поета само от икономическия оператор, допуснал разглежданата нередност.

65. Съдът обаче е постановил и че принципът на правна сигурност изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато тези норми могат да имат неблагоприятни последици. Този принцип изисква по-специално правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага, и да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях (решение от 4 октомври 2024 г., Литва и др./Парламент и Съвет (Пакет за мобилност), C-541/20—C-555/20, EU:C:2024:818, т. 158 и цитираната съдебна практика).“

В конкретния случай, се установява че съгласно Споразумение за партньорство между Главна дирекция „Национална полиция“ и Областна дирекция на МВР Пловдив, сключено във връзка с Договор за БФП №812008-81/18.12.2019 г. финансиран от Норвежки финансов механизъм, ОД на МВР Пловдив ще проведе обществена поръчка във връзка с осъществяване на ремонтни дейности на помещенията за съхраняване на ВД. Сочело се в това споразумение, че в случаите, когато решение за спиране на плащания и/или за възстановяване на суми от страна на бенефициера е взето от Програмния оператор (ПО), ГДНП ще предприеме такива мерки, които са необходими за изпълнение на решението.

Соченото води на извод във връзка с с т.52. от решение на СЕС по съединени дела С-471/23 и С-477/23 (съгласно която доколкото дадена организация отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, тя може да се счита за „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба, при това независимо от въпроса дали такава организация е определена за „водеща“) и т. 64 от решение на СЕС по съединени дела С-471/23 и С-477/23, (съгласно която: поради това, а и в зависимост от тези договорни задължения, въпреки че всеки засегнат икономически оператор може да бъде солидарно отговорен към компетентния национален орган за една и съща операция, такава финансова отговорност може също така да бъде разпределена между съответните икономически оператори или поета само от икономическия оператор, допуснал разглежданата нередност) съдът прави извод за допустимост на жалбата на ОД на МВР Пловдив срещу решението за определяне на финансова корекция с адресат ГДНП. Правният интерес на ОД на МВР Пловдив е обоснован от отговорността за разходите по проведената обществена поръчка за осъществяване на текущи ремонтни дейности на помещенията за съхраняване на веществени доказателства.

Разгледана по същество, същата е основателна.

При проверка за законосъобразност на оспорвания административен акт съгласно чл. 168 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че решението е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма. Оспореното решение е издадено от административен орган с териториална, времева и материална компетентност. Процесното решение отговаря на изискванията за форма, като са описани и установените обстоятелства. Съдът счита, че оспорваното решение съдържа необходимите реквизити, посочени в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК.

Решението обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

На първо място по делото няма спор по посочените по-горе обстоятелства в изложената фактическа обстановка.

Страните не спорят, че е сключен договор с изпълнител „Мериан 2003“ ЕООД. Няма спор и по отношение на това какви изисквания са поставени към кандидатите, както и че в резултат на обществената поръчка е сключен договор този договор. Няма спор и по отношение на това, че в обявената обществена поръчка са участвали общо 7 кандидати, като в процеса на провеждане на поръчката са отстранени 6 от тях и единствено кандидатът определен за изпълнител е допуснат до етапа за оценка на ценовото предложение.

Спорът по делото е относно тълкуването на установените факти във връзка с обявената от ОД на МВР Пловдив обществена поръчка и дали при нея са допуснати нарушенията на ЗОП. Спори се и дали е допусната нередност. Съгласно легалната дефиниция "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на твърдяното нарушение на ЗОП свързано с Методиката за оценяване съдът приема следното :

Безспорно е, че възложителят е поставил изискванията цитирани в процесното решение на ПО. Спорът за това нарушение е дали заложените изисквания създават възможност за субективна оценка на постъпилите предложения или не.

Следва са се има предвид, че предмет на процесната обществена поръчка е строителство. Това значи, че включените в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация. В утвърдената техническа спецификация конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество. Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхвата на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения да бъдат обективно оценени.

Съдържанието на посочените от органа компоненти е недвусмислено и конкретно и дава яснота на участниците при какви условия, помощният орган на възложителя би приел изискванията за изпълнени. Участникът, с оглед на наличната информация, има достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на очакваните строително-монтажни работи, които имат своята технологична последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейност, за основните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви мерки може да предложи, които да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка.

Надграждащите критерии са посочени ясно и конкретно, като ясно са дефинирани конкретните критични точки.

Соченото води на извод, че не се установяват пречки, които имат разубеждаващо влияние върху потенциалните кандидати, което да води и на извод, че е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Следва изрично да се подчертае, че ПО е възприел единствено нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП изречение последно. Липсва достатъчна обоснованост обаче защо се приема, че тези критерии са такива даващи неограничена свобода на преценка.

Нещо повече в случаи, когато се приеме, че има разубеждаващо влияние върху потенциалните кандидати следва да се посочи като нарушена и общата разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, което в случая не е сторено.

На следващо място аргументите на ПО в акта за установяване на нередност и в решението за финансова корекция водят на извод, че нарушението на чл.70, ал.5 от ЗОП е прието във връзка с използваната Методика от ОД на МВР Пловдив. Същевременно обаче по делото е доказано, че жалбоподателят е изпълнил задължението си да съгласува тази методика с ДМП МВР и поставените в нея условия по показател I. „Методология за изпълнение на поръчките“ не са определени като недопустими и ограничаващи конкуренцията.

Следва изрично да се подчертае и друго обстоятелство – изискванията на ЗОП, които възложителят трябва да спази относно ползваната Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са уредени в разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП. В конкретния случай въобще не е прието нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, а такова би следвало да е налично, за да се изгражда извод за нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП.

Доколкото липсва въобще прието нарушение по чл.70, ал.7 от ЗОП следва да се приеме че, органът не е конкретизирал на коя от изчерпателно изброените хипотези на чл. 70, ал. 7 ЗОП противоречи процесната методика за оценка на офертите. От описаните в акта фактически обстоятелства не би могло да се прецени, кои от тях органът приема за доказващи конкретната хипотеза или хипотези от регламентираните такива в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Липсата на такава яснота обосновава извод за немотивираност на акта, доколкото не става ясно въз основа на какви критерии е прието, че методиката не отговаря на законовите изисквания. Това пък от своя страна не дава възможност да се прецени дали действително е налице и нарушение на чл.70, ал.5, изречение последно от ЗОП, за което е наложена и процесната финансова корекция. Предвид на това съдът приема, че процесното решение за определяне на финансова корекция е постановено в нарушение на изискванията за форма и съдържание, регламентирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което от една страна препятства съдът да извърши проверка за законосъобразността на акта, а от друга нарушава правото на защита на неговите адресати.

С оглед на изложеното следва да се приеме подадената срещу оспореното решение жалба за основателна и същото следва да бъде отменено, доколкото е незаконосъобразно, издадено при неправилна оценка на фактите, неправилно приложение на материалния закон и издадено при съществени нарушения на административнопроиводстврните правила.

При този изход на делото и с оглед направеното искане от страна на пълномощника на жалбоподателят за присъждане на разноски са дължими такива. Ето защо и съдът счита, че следва да осъди Дирекция „Международни проекти“ към което ЮЛ се числи ответника да му ги заплати на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Същите са в размер на 100.00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 144 АПК за неуредените с този кодекс случаи се прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, като АПК не урежда заплащането на юрисконсултско възнаграждение, но такова правило се съдържа в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, поради което и в полза на жалбоподателя следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 (сто) лева с оглед фактическа и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Пловдив, IХ състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Областна дирекция на МВР Пловдив Решение №8121р-15952/09.08.2024 г. на Директора на ДМП в МВР, с което е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на допустимите разходи по договор №317р-10704/31.08.2022 г. между ОД на МВР Пловдив и „Мериан 2003“ ЕООД, което се равнява във финансово възражение в размер до 16 983,93 лева без ДДС/20 380, 35 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Дирекция „Международни проекти“ на Министерство на вътрешните работи да заплати на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи сумата в размер на 100. 00 лева (сто лева), представляваща сторените по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от неговото съобщаване на страните.