Р Е Ш Е Н И Е

   гр. София, 06.12.2020 г.

  

     В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ,

VI – 9 СЪСТАВ,

в публично заседание на седми октомври

две хиляди и двадесета година в състав:

 

 

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАКЛИН КОМИТОВА

 

 

при секретаря Славка Димитрова, като разгледа докладваното от съдия КОМИТОВА търг. д.  № 1678 по описа за 2018 г., И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД:

 

 

ПРЕДЯВЕН Е ИСК С ПРАВНО ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 19 АЛ. 3 ОТ ЗЗД.

Ищецът „З.“ АД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, an. 2, представлявано от А.К.Й., чрез адв. В.С., със съдебен адрес.***, в искова молба от 03.08.2018 г. твърди, че физическото лице Н.П.Д.е едноличен собственик на капитала и управител на няколко еднолични дружества с ограничена отговорност, съдържащи във фирмата си думата „Н.“ - „Н.“ ЕООД, „Н.к.“ ЕООД, „Н.И.“ ЕООД и др. С първите две дружества - „Н.“ ЕООД и „Н.к.“ ЕООД са влезли в търговски взаимоотношения, тъй като имат изградена до крайния потребител в гр. Перник собствена електронна съобщителна мрежа, а фирмите от кръга „Н.“ предлагат интернет и телевизия. В резултат на това предоставяли телевизия до крайни клиенти в гр. Перник чрез „Н.“. Тези услуги се предлагали чрез специални устройства за приемане и декодиране на телевизионен сигнал, наричани в търговския оборот Set Top Box (STB), които са закупили от „Н.“ ЕООД по силата на договор за предоставяне на телекомуникационни услуги и стоки № С03572/15.11.2010 г.

Въз основа на посочения договор № С03572/15.11.2010 г. и съгласно изброените по-долу фактури, са закупили от „Н.“ ЕООД общо 577 сет-топ-бокса, по следните фактури, както следва: фактура № **********/11.01.2013 г. - 150 устройства; фактура № **********/11.01.2013 г. - 100 устройства; фактура № **********/15.01.2013 г. - 100 устройства; фактура № **********/28.01.2013 г. - 100 устройства; фактура № **********/17.09.2013г. - 50 устройства; фактура № **********/24.10.2013 г. - 77 устройства.

Освен посочените крайни клиентски устройства, са закупили от „Н.“ ЕООД и два броя сървърни системи - с фактура № **********/05.12.2012 г.

На 15.11.2014 г. след преговори с физическото лице Н.П.Д.и негови пълномощници, сключили с друга негова фирма - ответникът по настоящата искова молба „Н.к.“ ЕООД договор № СО 13280. В преамбюла на този договор е записано, че към датата на сключването му ищецът като „Оператор“ притежава електронна съобщителна мрежа, изградена до крайния потребител на територията на град Перник, а „Н.к.“ ЕООД желае да предоставя услуги на крайни потребители чрез неговата мрежа. Поради това, с чл.1 на този договор ищецът е поел задължението да предостави на „Н.к.“ ЕООД услуги по пренос на данни в своята мрежа за предоставяне на услуги до крайни потребители - цифрова телевизия и достъп до Интернет.

В началото на следващата година - на 12.02.2015 г. е подписано и Допълнително споразумение №1 към договор № С013280/15.11.2014 г., по силата на който ищецът е поел задължението да прекрати дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и да предостави правото на „Н.к.“ ЕООД да предоставя тази услуга в неговата мрежа посредством друга фирма на Н.Д.- „М.У.У.“ ЕООД. Тъй като към този момент е имало действащи 577 договора с крайни клиенти, с т.1.4 и т.2.1. от посоченото Допълнително споразумение ответникът „Н.к.“ ЕООД е поел задължението „да закупи“ - т.е. да сключи с ищеца договор за покупко-продажба, по силата на който да му продаде, а той да закупи всички крайни устройства (Set Top Box) за достъп до услугата цифрова телевизия на потребителите, чийто договори е прекратил на основание на това споразумение, както и сървърните конфигурации за разпространение на видео съдържание. С т.2.1. на това Споразумение е уговорена и цената, на която следвало да се сключи договорът за покупко-продажба - по 60 лв. (с ДДС) за всяко крайно устройство и по 1 112.40 лв. с ДДС за всяка сървърна конфигурация (респективно 50 лв. без ДДС за крайно устройство и 927 лв. без ДДС за сървърна конфигурация). Устройствата, за които е ледвало да се сключи договорът за покупко-продажба, са тези, посочени по-горе и всъщност закупени от ищеца от Н.Д.посредством фирмата му „Н.“ ЕООД, а именно 577 крайни устройства и две сървърни конфигурации. За посочените стоки ответникът е следвало да заплати като цена сумата 36 844.80 лв., образувана, както следва: 34 620 лв. с ДДС - цена на крайните устройства ( Set Top Box) и 2224.80 лв. за сървърните конфигурации. До датата на подаване на настоящата искова молба „Н.к.“ ЕООД не желае да изпълни задълженията си по Допълнителното споразумение и не желае да закупи посочените стоки, респективно - да заплати продажната цена от 36 844.80 лв.

Доколкото в т. 1.4 и т.2.1. на Допълнително споразумение №1 от 12.12.2015г. са обективирани всички съществени елементи на окончателния договор за покупко-продажба - посочени са както вида стоки, така и тяхната цена и бройка (всички действащи устройства, които са в клиенти и чийто договори е прекратил на основание това Допълнително споразумение), то ищецът счита, че това Допълнително споразумение представлява, по правната си същност, Предварителен договор за покупко-продажба на посочените стоки.

Предвид изложеното, ищецът иска съда да постанови съдебно решение, с което: Да обяви на основание чл.19, ал.З от ЗЗД за окончателен сключения между страните предварителен договор за покупко-продажба на 577 крайни устройства (Set Top Box) и 2 броя сървърни конфигурации, който предварителен договор е обективиран в т.1.4 и т.2.1 на Допълнително споразумение №1/12.02.2015 г. към договор № С013280/15.11.2014 г.; Да осъди ответника, в качеството му на купувач по този договор, да заплати продажната цена на стоките, а именно сумата 36 844.80 лв. (от които 34 620 лв. с ДДС - цена на крайните устройства (Set Top Box) и 2224.80 лв. с ДДС за сървърните конфигурации), ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното плащане; Да му присъди всички направени по делото разноски, включително и адвокатския хонорар. Прилага писмени доказателства по опис.

 

С молба от 17.10.2018 г. ищецът посочва банковата сметка на дружеството: BG************ У.Б.АД.

С молба от 27.11.2018 г., подадена във връзка с Разпореждане от 06.11.2018г., и с молба от 09.01.2019 г., подадена във връзка с Разпореждане от 28.11.2018г.,с което е оставена без движение исковата молба, ищецът уточнява, че моделът и серийните номера на крайните устройствата, предмет на предявените искове са описани в приложените към конкретната молба копия от стокови разписки за предаване на всички устройства. Идентификационните данни на сървърите са описани с приложените към настоящата молба гаранционни карти за сървърите. Предявените по делото искове се отнасят до устройствата /Set-top-box/, налични в склад на „З.”АД, които са индивидуално определени вещи, а не са родово определени. Индивидуализацията им е станала при закупуването им от фирма „Н.“ ЕООД. Посочва се моделът и фабричният номер на устройствата в Приложения с номера 1 и 2, както следва: Приложение №1 касае 545 броя устройства /Set-top-box/, налични в склад на „З.”АД, от които 495 устройства от модел STB - 250 Q и 50 устройства от модел STB - MAG 254. Приложение № 2 представлява подробно описание на двата броя сървърни системи. По отношение на разликата над описаните в молбата и приложенията към нея 545 крайни устройства /Set-top-box/ и първоначално претендираните с исковата молба 577 устройства, уточнява, че не може да посочи техните фабрични номера, тъй като вероятно са останали в клиентите му и не са били върнати обратно в неговия склад. Поради това, не поддържа исковата молба за тази разлика (32 устройства).

 

Ответникът „Н.К.“ ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя Н.П.Д., чрез адв. Б.Я. и адв. Н. Ж., със съдебен адрес: адв. Б.Я.,***, с отговор на исковата молба от 05.11.2018 г. оспорва иска като твърди, че ищецът не е индивидуализирал вещите, обект на упражненото потестативно право и предявения конститутивен иск. Същото представлява съществен пропуск от негова страна, доколкото посочените вещи - 577 крайни устройства (Set Top Box) и 2 броя сървърни конфигурации, не са индивидуализирани съгласно техните съществени признаци. Техническите устройства имат редица признаци, които ги индивидуализират - това са сериен номер, производител, модел и пр. Те не са родово определени вещи, а индивидуализацията следва да бъде съобразно всички характерни признаци на тези вещи - сериен номер, модел, производител, функционалности и пр.

Не се оспорва факта, че „ЗУУМ“ ООД (сега АД) е било в различни по характер търговски отношения с търговските дружества от телекомуникационната група „Н.“, сред които и ответникът „Н.К.“ ЕООД. Като правно основание за доказване на правата си по исковете „З.“ АД е представило на съда Договор № С013280/15.11.2014 г. и Допълнително споразумение  №1 към него от 12.02.2015 г. Правилно ищецът е посочил, че съгласно Договора (чл.1 от него) той е поел задължението „да предостави на „Н.К.“ ЕООД услуги по пренос на данни в своята мрежа за предоставяне на услуги до крайни потребители - цифрова телевизия и достъп до Интернет“. Не се оспорва обстоятелството, че на 12.02.2015 г. е подписано и Допълнително споразумение №1 към Договор № С013280/15.11.2014 г., по силата на който „З.“ АД е поело задължението да прекрати дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и да предостави правото на „Н.К.“ ЕООД да предоставя тази услуга в мрежа (на „З.“ АД) посредством друга фирма „М.У.У.“ ЕООД.

Ищецът твърди, че в чл. 1.4. от същото Допълнително споразумение Н. се е било задължило „да закупи“, т е. да сключи договор за покупко-продажба, по силата на който ищецът да продаде, а ответникът да закупи всички крайни устройства (Set Top Box) за достъп до услугата цифрова телевизия на потребителите, чийто договори ищецът е прекратил на основание на това споразумение, както и сървърните конфигурации за разпространение на видео съдържание“. Ищецът е спестил на съда едно важно обстоятелство от цитираната разпоредба на т. 1.4. от Допълнителното споразумение, и то е, че съгласно последното изречение „Техническото оборудване следва да е подробно описано в Приложение № 5 към Договора“. Такова допълнително споразумение никога не е съставяно и подписвано между страните, следователно твърденият от ищеца предварителен договор е без предмет. Посочените задължения за Н. са могли да възникнат (т.е. да станат ликвидни и изискуеми) само при условия, че „З.“ АД е изпълнило своите задължения по т. 1.3.а) и 1.3.6) от Допълнителното споразумение, а именно: а) Да прекрати всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия. Прекратяването се извършва на основание изтичане на срока на договора с потребителя. С оглед избягване на съмнение, Операторът се задължава да не сключва договори с потребители за предоставяне на цифрова телевизия в Мрежата след датата на сключване на настоящото допълнително споразумение (т.е. 12.02.2015 г.). Предходните две хипотези се прилагат и в случаите, когато с един договор се предоставят няколко услуги (например достъп до интернет и цифрова телевизия). Към датата на сключване на Споразумението броят на крайните потребители, абонати на услугата цифрова телевизия е 338, ползващи 594 крайни устройства, Операторът предоставя на Н. списък на тези потребители, който представлява Приложение №4 към Договора; б) Да уведоми Потребителите, чиито договори прекратява, че дружеството „М.У.У.“ ЕООД ще предоставя услугата цифрова телевизия в Мрежата на Оператора. Уведомяването се извършва чрез обявление в Интернет страницата на Оператора, чрез поставяне на оферти, брошури и материали, предоставени от Н., в търговските обекти на Оператора, както и устно от служителите на Оператора.

„З.“ АД, в качеството си на Оператор никога не е предоставяло на Н. услуги по пренос на данни с максимален негарантиран капацитет от 100 Mbps за всяка отделна свързаност, както е предвидено в чл. 1, т. 1.1. от Договора. Процесният договор никога не е започнал да се изпълнява от „З.“ АД. На практика този договор за съвместна дейност не е породил никакви правни последици между страните по него, поради следните причини. „З.“ АД не е изпълнило задълженията си по т. 1.3.а) и 1.3.6) от Допълнителното споразумение, поради което с Уведомление за разваляне на договор с нотариална заверка per. № 522/29.02.2016 г. на Нотариус Н. Златанов, с района на действие Районен съд Перник Договорът е развален от „Н.К." ЕООД. Освен това, „З.” АД не е представило доказателства, с които да установи, че: а) е прекратило всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия (задължение по чл. 1.3. а) от Допълнителното споразумение); б) е уведомило Потребителите, чиито договори прекратява, че дружеството „М.У.У." ЕООД ще предоставя услугата цифрова телевизия в Мрежата на Оператора (задължение по чл. 1.3.6) от Допълнителното споразумение); в) че конкретно по вид и техническо оборудване, обект на бъдещата продажба, функционира съгласно техническите спецификации към него, не страда от дефекти и не е повредено (изискване по чл. 2, т. 2.1. от Допълнителното споразумение). Предвид изложеното ищецън  „З.“ АД не е доказал, че е изправна страна по Договора, като по този начин се стреми да черпи права от собственото си противоправно поведение.

„З.“ АД не е предоставило доказателства, че е прекратило всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия. Същите „прекратени“ крайни потребители е следвало да „придобие“ Н. чрез свързаното му дружество „М.У.У.“ ЕООД. Това е било основно изискване, за да породи Договорът правни последици между страните. В чл. 1, т. 1.1. от Договора е предвидено, че се съставя и подписва Приложение 1 - Жилищни сгради, наричани в договора „Обекти - това са били жилищните сгради, в които Н. или свързано негово дружество е следвало да доставя телекомуникационни услуги на крайни абонати. Такова Приложение 1 към Договора никога не е било съставяно между страните и затова Договорът не е могъл да породи правни последици.

На следващо място в чл. 1, т. 1.1. от Договора е предвидено, че се съставя и подписва Приложение №3 - Технически параметри на услугите и територия на покритие на Мрежата. Такова Приложение 3 към Договора никога не е било съставяно между страните и това е допълнително основание Договорът да не може да породи правни последици.

В чл. 1.3. от Допълнителното споразумение е предвидено изготвяне и подписване на: а) Приложение № 4 - Списък с абонати на цифрова телевизия и срок на техните договори; Ь) Приложение №5- Оборудване за предоставяне на цифрова телевизия. Тези две приложения към Допълнителното споразумение никога не са изготвяни между страните, и затова за Н. не може да възникне валидно задължение за изкупуване на техническите устройства от „З.“ АД.

Член 19, ал. 2 от ЗЗД предвижда, че предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. В чл. 1, т. 1.4. от Допълнителното споразумение Н. се е задължило да изкупи Техническото оборудване, подробно описано в Приложение № 5 към Договора. След като такова Приложение № 5 не е съставяно и подписвано между страните, за Н. няма как да възникне задължение за изкупи това оборудване. В Допълнителното споразумение няма предвиден срок, в който тази предварителна договорка да бъде обективирана в окончателен договор за покупко-продажба, който да породи желаните правни последици. Следователно, не са изпълнени изискванията на чл. 19, ал. 2 от ЗЗД и Допълнителното споразумение не съдържа съществените условия на договора за покупко-продажба, който се твърди, че Н. не желае да сключи.

Техническото оборудване, посочено от ищеца, не е родово определена вещ. Всяко техническо устройство за доставка на цифрова телевизия до крайни абонати, както и сървърните конфигурации за разпространение на видео съдържание имат съществени характеристики като например данни за производител, сериен номер, гаранционни условия, технически параметри, функционалност на устройството и др. След като между страните няма изготвено и подписано Приложение № 5 към Допълнителното споразумение (предвидено в чл. 1, т. 1.2. от него), то категорично може да се твърди, че липсва предварителен договор, понеже не са уговорени съществените условия по бъдещия договор за покупко-продажба. Това е така, защото вещите, които са посочени в чл. 2, т. 2.1. от Допълнителното споразумение, не са индивидуализирани надлежно. Недопустимо е да се индивидуализира вещ, обект на покупко-продажба, по реда на тълкуването.

Понеже „З.“ АД е било в неизпълнение на цитирания Договор, като не е прекратило всички договори с крайни потребители в Мрежата за услугите цифрова телевизия и интернет (задължение по чл. 1 от Договора), не е възникнало задължението за „Н.“ ЕООД да закупи от „З.“ АД техническо оборудване - всички крайни устройства (Set Top Box) за достъп до услугата цифрова телевизия на Потребителите, чиито договори „З.“ АД е прекратило на основание Допълнително споразумение №1/12.02.2015 г., както и сървърни конфигурации за разпространение на видео съдържание.

Като доказателство за неизпълнението на „З.“ АД на основното му задължение по чл. 1, т. 1.3. от Допълнителното споразумение, представя Удостоверение изх. № 12-01-1993/25.07.2018 г., издадено от Комисията за регулиране на съобщенията. От съдържанието му се установява безспорно, че през 2015 г. ищецът „З.“ АД е имал 3417 крайни потребители, а през 2016 г. е имал 2619 крайни потребители. Това е причината „З.“ АД да не му е предоставило списък с крайните потребители, с които Н. да сключи договори през 2015 г. - защото и след датата на сключване на Допълнителното споразумение е продължило да предоставя услуги на крайните потребители, които е трябвало да придобие като клиенти ответникът, чрез неговото свързано дружество „М.У.У.“ ЕООД.

Не съществува Приложение № 4 от Допълнителното споразумение, тъй като „З.“ АД не е прекратило договорите с крайните потребители, видно от представеното Удостоверение от КРС. Липсва и Приложение № 5 от Допълнителното споразумение, описващо оборудването за предоставяне на цифрова телевизия, ролади което Н. на свой ред не може да изпълни задължението си по чл. 1, т. 1.4. във връзка с чл. 2. т. 2.1. от Допълнителното споразумение - освен поради неизпълнението на основни задължения на „З.“ АД за реализацията на договора за съвместна дейност, и поради липсата на индивидуализация на конкретно техническо оборудване, и не на последно място - поради факта, че „З.“ АД не е доказало по несъмнен начин, че конкретно оборудване функционира съгласно техническите спецификации към него, не страда от дефекти и не е повредено (изискване по чл. 2, т. 2.1., изр. последно от Допълнителното споразумение).

Поради тези неизпълнения от  „З.“ АД по Договора и поради липсата на съставени и подписани между страните съществени елементи на Договора - Приложение № 1 и Приложение № 3 от него, Приложение № 4 и Приложение № 5 от Допълнителното споразумение, Н. е развалило Договора чрез Уведомление за разваляне на договор с нотариална заверка per. № 522/29.02.2016 г. на Нотариус Н. Златанов с района на действие Районен съд Перник. Волеизявлението на Н. за развалянето на Договора е достигнало при „З.“ АД на 10.03.2016 г., видно от Известие за доставяне № ИД PS 230000FKS8L. На практика ищецът в настоящото исково производство по чл. 19, ал. 3 от ЗЗД е предявил искане за обявяване на окончателен на един развален договор. За едностранното разваляне на този договор пък причина е станало неизпълнението му от страна на „З.“ АД. Посоченото води до извод за неоснователност на исковите претенции.

Допълнително доказателство за неизправността на ищеца и по-конкретно за неизпълнението от негова страна на чл. 1, т. 1.3. от Допълнителното споразумение, а именно „да прекрати всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия и интернет“, е следното обстоятелство -  По силата на вече прекратен Рамков договор № С06416/19.04.2012 г., сключен при Общи условия Н. е предоставяло на ответника цифрова телевизия и свързани с нея услуги. С Поръчка № 1/17.07.2012 г. към Договор № С06416/19.04.2012 г. (страните са договорили предоставянето на ТВ пакети - домашни потребители. Съгласно Поръчка № 2/01.08.2012 г. към Договор № С06416/19.04.2012 г. страните са договорили предоставянето на: допълнителен пакет HD канали и допълнителен пакет НВО & Cinemax. Съгласно Поръчка № 5/31.01.2013 г. към Договор № С06416/19.04.2012 г. страните са договорили предоставянето на допълнителен пакет Екстра 1. Всички посочени услуги по цитирания Договор за предоставяне на услуги са описани като обхват и съдържание в Описание на услугите - неразделна част от договора. На практика предоставяните от Н. услуги по силата на цитирания договор са били предназначени за крайните потребители на „З.“ АД - те са били получателите на телевизионно съдържание, което е доставяло Н.. В сключения договор за предоставяне на услуги е предвидено при смущения на сигнала, при прекъсване на телевизионни канали или други технически проблеми, служителите на „З.“ АД да уведомяват техническия отдел на Н., служителите от който чрез своя денонощен център за обслужване на клиенти да отстраняват възникналите проблеми. Между страните е възприета системата на подаване на заявки за отстраняване на технически проблеми - т.нар. trouble tickets.

От съхранените в неговата система сигнали за технически проблеми, за които Н. е уведомено от „З.“ АД по време на предоставяне на услугата, се установява безспорно, че в периода м. 02.2015 г. - 07.07.2015 г. (т.е. след датата на сключването на Допълнителното споразумение) „З.“ АД е ползвало IPTV платформата на Н., следователно е предоставяно услуги на крайни клиенти. Посредством техническа експертиза ще докаже, че въпреки че „З.“ АД е поело ангажимент да прекрати всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия и интернет и да предостави на Н. възможността да сключи договори със същите тези крайни потребители - задължение по чл. 1, т. 1.3. от Допълнителното споразумение, то все пак е предоставяло в срок от повече от шест месеца услуги за крайни потребители - цифрова телевизия и интернет. С неизпълнението само на това задължение по Договора „З.“ АД е дало основание на Н. да развали едностранно Договора и да откаже изпълнение по него.

Предвид гореизложеното, се установява, че „З.“ АД е било в неизпълнение по Договора и Допълнителното споразумение към него, което е било годно основание за Н. да развали Договора с Уведомление за разваляне на договор с нотариална заверка per. № 522/29.02.2016 г. на Нотариус Н. *** действие Районен съд Перник. Като търси изпълнение по един надлежно развален договор, ищецът е завел неоснователни искови претенции, които следва да бъдат отхвърлени от съда.

Твръди се още, че от съдържанието на  т. 1.4 и т.2.1 от Допълнително споразумение от 2015 г., в които според ищеца се съдържат уговорките на предварителен договор, не може да се направи извод, че страните са уговорили съществените условия на окончателния договор, каквото е изискването по чл.19, ал.2 ЗЗД, а именно - предмет на договора, цена и срок. В последното изречение на т. 1.4. от Допълнителното споразумение е предвидено вещите, предмет на уговорката между страните, да са индивидуализирани в приложение №5 към договора, но ищецът не твърди, че такова действително е налице и съответно не е представено към ИМ. Ищецът дори не твърди, че това приложение реално съществува. Не е налице и твърдение за уговорен между страните срок за сключване на окончателния договор.  Представените от ищеца Искова молба и търговски фактури, издадени от Н., са неотносими към спора - те не индивидуализират по надлежен начин вещите, за продажбата на които ищецът е упражнил потестативно право и е завел конститутивния иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.

Във основа на гореизложеното, моли съда да отхвърли предявените искове като неоснователни и недоказани. Претендира направените по делото съдебно-деловодни разноски. Представя писмени доказателства по опис.

 

Ищецът „З.“ АД, ЕИК********, е депозирал допълнителна искова молба от 04.02.2019 г., с която поддържайки първоначално заявеното, дава разяснения, уточнения и допълнения към същото. Прави нови доказатествени искания.

Ответникът „Н.К.“ ЕООД, ЕИК *******, чрез адв. Б.Я. и адв. Н. Ж., с отговор на допълнителната искова молба от 27.02.2019г., изразява становище по заявеното от ищеца. Ангажира доказатества.

 

            Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на молителя, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

          ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

По делото е представен Договор Н. К. № СО13280/15.11.2014 г., сключун между Н. К. и „З.“ АД, наричано Оператор, по силата който Операторът предоставя на Н. услуги по пренос на данни с максимален гарнтиран капацитет от 100 Mbps за всяка отделна свързаност (Услугите) в своята Мрежа, за нуждите на Н. за предоставяне до крайни потребители на цифрова телевизия и достъп до Интернет. Операторът се задължава да предоставя на Н. съпътстващи услуги, както е описано в Договора.

Неразделна част от този договор са следните приложения: Приложение №1 - Жилищни сгради, наричани в договора „Обекти"; “Приложение №2 - Техническа поддръжка на Мрежата и условия за включване на абонати;“Приложение №3 - Технически параметри на услугите и територия на покритие на Мрежата. Операторът предоставя услуги по пренос на данни в Мрежата, съгласно параметрите в Приложение №3 от момента на свързване с Мрежата, до помещенията ползвани от потребителите на услуги на Н.; (активна свързаност); Осигурява на Н. услуги във връзка с конфигурирането и поддръжката на Мрежата, съгласно и параметрите в Приложение №2 към този договор.; Подобрява и оптимизира Мрежата и разширява покритието, с цел увеличаване на капацитета за предоставяне на електронни съобщителни услуги; Н.: Наблюдава и поддържа за своя сметка свързаността oт своята съобщителна мрежа до точката на свързване.с Мрежата; Извършва наблюдение за спазването на техническите параметри на услугите в Обектите.

Договорът влиза всила след неговото подписване от двете страни и има действие за срок от  3 години. След изтичане на посочения срок, ако не е уговорено друго между страните, договорът се подновява за същия срок (чл.2).  

По смисъла на чл. 3 Раздел Цени и условия на плащане - Н. заплаща възнаграждение на Оператора за услугите описани в точка 1.3., предоставени от Оператора в размер на 6.67 лв. без ДДС на месец, за всяка Активна свръзаност до Потребител. С оглед избягване на съмнение, така формираната цена включва всички услуги по пренос, поддръжка на Мрежата и други услуги, договорени тук. ( чл.3.1), Н. заплаща еднократна такса на Оператора, в размер на 20.84 лв без ДДС за всяко включване на нов абонат към Мрежата. С оглед избягване на съмнение, при включване на нов абонат Н. осигурява за своя сметка крайните потребителски устройства.(чл.3.2) Н. заплаща еднократна такса на Оператора, в размер на 12.50 лв без ДДС, за всеки Потребител, сключил договор за предоставяне на телекомуникационни услуги с Н., със съдействие на Оператора.(чл.3.3) Н. предоставя до 5-то число на всеки месец от подписването на договора справка за Активните свързаности и Наличността на услугите за предходния месец.  Начинът на изчисляване на Активните свързаности, т.е. броят на абонатите е, както следва: сборът от броя на Активните свързаности на първо число от съответния месец и последния ден на този месец се дели на две. Справката се изпраща по и-мейл посочен по-долу в настоящия договор. На базата на данните отразени в справката, Операторът издава фактура.(чл.3.4). Н. заплаща дължимото възнаграждение в срок от 10 дни от датата на получаване на издадената от Оператора фактура, по посочена във фактурата банкова сметка ***.(чл.3.5) В случаите, в които Операторът не спази сроковете за отстраняване на проблеми в кабелната мрежа или забави свързването на нови абонати, дължи неустойки подробно описани в Приложение №2 към този договор. (чл.3.6). Съгласно чл.4  от договора  Н. има право да предоставя, чрез свързани юридически лица електронни съобщителни услуги, включително, но без да се ограничава до цифрова телевизия, достъп до Интернет на крайни потребители в Мрежата; Има право на достъп до Обектите и съдействие за провизиране на услугите и отстраняване на проблеми по Мрежата, в съответствие с условията по Приложение №2 към този договор; Н. осигурява лица за контакти по технически въпроси и система за регистриране на заявки и проблеми свързани с услуги предоставени на абонатите, в съответствие с процедурите описани в Приложение №2 към този договор; Н. предоставя възможност на Оператора да проверява броя на Активните свързаности и наличността на услугите, като му предостави достъп до информация от своята билинг и мониторинг система. Н. няма право да инсталира оборудване, хардуер или софтуер, ако са свръзани с оборудването и услугите на Оператора или на трети лице и няма право за заменя оборудбане на Оператора. 

От своя страна, по смисъла на чл.5 от договора - Операторът предоставя Услугите качествено, при спазване на техническите параметри, уговорени в договора и приложенията към него; Операторът има право да извършва планирани профилактики и промени  в Мрежата с цел подобряване и оптимизиране на Мрежата, в съответствие с условията описани в Приложение №2 към този договор: Той поддържа в изправност Мрежата и оборудването в Обектите 24x7x365, и осигурява работоспособността на Мрежата,  съгласно приложимите технически стандарти и уговореното в приложение №2 към този договор.; Операторът следва да информира незабавно Н., при настъпване на обстоятелства, водещи до отпадане на Обекти предмет на настоящия договор. Операторът няма право да инсталира оборудване, хардуер или софтуер, ако са свързани с оборудването и услугите на Н., няма право да заменя оборудване на Н. и друго оборудване, включено в Мрежата за предоставяне на електронни съобщителни услуги без съгласието на Н.. При нарушаване на това удължение Операторът дължи обезщетение на Н. за причинените вреди.

Съгласно уговорките, съдържащите в текста на чл.6 от договора  в случай на забавяне на плащане на суми, дължими съгласно настоящия договор, Н. дължи на Оператора обезщетение в размер на законната лихва за забава до окончателното плащане; Операторът се задължава да обезщети Н. за всички действително платени от Н. обезщетения, глоби и други подобни, дължащи се на неизпълнение на задължения на Оператора по този договор; В случай, че Н. е в забава с повече от 20 дни за заплащане на дължимото възнаграждение - Операторът изпраща писмено предизвестие, с което предоставя на Н. 10 дневен срок за заплащане на дължимите суми. В случай, че в предоставения срок Н. не заплати изискуемите си и ликвидни задължения, догоговорът се счита за развален. В случай, че Н. заплати, договорът е в сила и продължава своето действие. При неизпълнение на задълженията на Оператора, включително, но не само при неспазване на Приложение 2,  задълженията по поддръжка на Мрежата и включване на абонати, Н. има право да развали договора без да дава на Оператора допълнитерен срок.

 

Приети като доказателство са представените от ищеца  исковата молба 8 бр. фактури и стокови разписки: фактура № **********/11.01.2013 г.; фактура № **********/11.01.2013 г.;4. фактура № **********/15.01.201З г; 5. фактура № **********/28.01.201Зг; 6. фактура № **********/17.09.201З г.; 7. фактура № **********/24.10.2013г.; 8. фактура № **********/05.12.2012г.; Стокови разписки с описани устройства, модел и последни четири цифри на серийни номера – 21б р.; Гаранционни карти на сървъри – 2 бр.; препис от искова молба до СРС с предмет иск по чл. 79 от ЗЗД.

 

Видно от Допълнително Споразумение №1 от 12.02.2015г. към СО13280/15.11.2014 г., страните, вземайки предвид, че са сключили договор №С013280/15.11.2014 г., по силата на който Операторът предоставя услуги по пренос на данни на Н., а Н. предоставя услугите цифрова телевизия и достъп до Интернет на крайни потребители в Мрежата на Оператора, Операторът прекратява дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и предоставя възможност на Н., да предоставя тази услуга в Мрежата, чрез дружеството „М.У.У." ЕООД. Неразделна част от Договора са следните допълнителни приложения: Приложение №4 - Списък с абонати на цифрова телевизия и срок на техните договори и Приложение №5 - Оборудване за предоставяне на цифрова телевизия. По силата на допълнителното споразумение Операторът се задължава: а) Да прекрати всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия. Прекратяването се извършва на основание изтичане на срока на договора с потребителя. С оглед избягване на съмнение, Операторът се задължава да не сключва договори с потребители за предоставяне на цифрова телевизия в Мрежата след датата на сключване на настоящото допълнително споразумение. Предходните две хипотези се прилагат и в случаите, когато с един договор се предоставят няколко услуги (напирмер достъп до интернет и цифрова телевизия). Към датата на сключване на настоящото споразумение броят на крайните потребители, абонати на услугата цифрова телевизия е 338, ползващи 594 крайни устройства. Операторът предоставя на Н. списък на тази потребители, който представлява Приложение №4 към Договора; б) Да уведоми Потребителите, чиито договори прекратява, че дружеството „М.У.У." ЕООД ще предоставя услугата цифрова телевизия в мрежата на Оператора. Уведомяването се извършва чрез обявление в интернет страницата на Оператора, чрез поставяне на офертни брошури и други рекламни материали, предоставени от Н. в търговските обекти на Оператора, както и устно от служителите на Оператора. От своя страна, по силата на Споразумението Н. се задължава (чл.1.4) – а) да закупи от Оператора техническо оборудване – всички крайни устройства (set Top Box) за достъп до услугата цифрова телевизия на Потребителите, чиито договори Операторът е прекратил на основание настоящото споразумение, както и сърварни конфигурации за разпространение на видео съдържание. Техническото оборудване е подробно описано в Приложение №5 към Договора. б) В срок до 01.03.2015 г. да осигури собствен търговски обект в град Перник, в който да предостави възможност на Потребителите за сключване на договор за цифрова телевизия. с) Да съдейства на Оператора по прекратяване на настоящите му договори и споразумения за предоставяне на цифрова телевизия, както с праводържателите, така и с потребителите.  Съгласно чл.2 Н. се задължава да заплати на Оператора, сума в размер на 59 лв. без ДДС за всяко крайно клиентско устройство, както и 927 лв. без ДДС за всяка сървърна конфигурация по т 1.4. С оглед избягване на съмнение, техническото оборудване, предмет на продажбата, е само такова техническо оборудване, което функционира съгласно техническите спецификации към него, не страда от дефекти и не е повредено.

 

Видно от Уведомление за разваляне на договор № С013280 с нотариална заверка рег.№ 522/29.02.2016г. на нотариус Н. *** действие РС – Перник, „Н.К.“ ЕООД, е посочило, че с Договор № С013280, сключен на 15.11.2014 г. „З.“ АД се е задължило да му предоставя телекомуникационна услуга по пренос на данни с максимален негарантиран капацитет от 100 Mbps за всяка отделна свързаност в своята мрежа. Със същия договор „З.“ АД, като оператор на телекомуникационна мрежа, се задължава да предоставя и съпътстващи услуги. Считано от датата на сключване на договора, и до настоящия момент, „З." АД е в неизпълнение на чл. 1.1. от договора – ответникът не е бил уведомен за готовност за предоставяне на достъп до мрежата на оператора с предвидения капацитет и такъв не му е предоставен. Отделно от това и наред с него, до момента Орераторът не е изготвил и не е предоставил за одобрение предвидените в чл. 1.2. „Приложение № 1“ и „Приложение № 3“, които представляват съществена част от постигането на съгласие относно предмета на договора. Посочено е също така, че поради несъставяне и неподписване на „Приложение №1“ и Приложение № 3“ договорът не може да породи предвидените в него и целени правни последици. Предвид изложеното ответникът е заявил пред Оператора, че на основание чл. 6.4. от Договора С013280/15.11.2014 г. разваля същия и считано от датата на получаване на уведомлението следва да го счита за прекратен. Относно връчването на уведомлението, за производството е представено известие за доставка PS 2300 00FKS8 L, връчено на 10.03.2016 г.

В отговор и становище на горното, от страна на ищеца е последвало изготвянето и  изпращането на нотариално заверена Покана, връчена чрез Нотариус Стилиян Тютюнджиев per. № 2457, том 1, № 133 от 18.03.2016 г.

 

По делото е прието като доказателство Удостоверение изх.№ 12-01-1993/25.07.2018 г. на Комисията по регулиране на съобщенията, издадено в отговор на искане за предоставяне на информация за броя на крайните потребители на „З.“ АД, декларирани от предприятието в годишните въпросници за отчет на дейността през 2015 и 2016 г., във връзка с търговско дело № 35/2018 г. по описа на Пернишкия окръжен съд и видно от което - Брой абонати на З. АД за услугата .достъп до интернет“ на дребно към 31 декември на съответната година, са: 3 417 бр. за 2015 г.; съответно – 2 619 бр. за 2016 г.; Посочено е още, в КРС не са налични данни за брой абонати на телевизионна услуга на „З.“ АД към 31.12.2015 г. и 31.12.2016 г., тъй като регистрацията на предприятието за услуги по разпространение на радио - и телевизионни програми - IPTV, е била заличена от публичния регистър на предприятията, уведомили комисията за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения (чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС) на 26.02.2015 г.

 

Приети в производството са и Договор № СО6416/19.04.2012г. за предоставяне на телекомуникационни услуги, сключен между Н.К.“ ЕООД, в качеството му Доставчик и „З.“ АД, като клиент, ведно с представляващи неразделна част от същия  Общи условия за предоставяне на услуги от Н.К.“ ЕООД в сила от 12.04.2012г., както и Поръчки с №№ 1/17.07.2012г.; 2/02.08.2012г.; 5/31.01.2013г. 6/24.04.2013г., вкл. и 3 бр. уведомления от „З.“ АД за отстраняване на аварии при предоставяне на услугата „Доставка на цифрова телевизия чрез IPTV платформата на Н.. 

 

По делото е допусната, изслушана и приета СТЕ, с основно и две допълнителни заключения. При проверка и анализ на материалите, с оглед поставените й въпроси а именно: Имал ли е ответника от тази система пълна и ежеминутна (т.е.онлайн) информация за броя на крайните клиенти, които са ползвали услугата му и са били „крайни клиенти“ на ищеца, както към 12.02.2015 г. - датата на подписване на Допълнителното споразумение, така и в предходните и следващите дни и месеци, както и имал ли е информация ответника за броя, вида и идентификационните данни на работещите във всеки един момент крайни устройства, които тези крайни клиенти на ищеца са използвали за услугата „цифрова телевизия“, предоставяна му от ответника, основното експерно заключение е дало следните отговори, а именно: Ответникът е имал пълна и ежеминутна (т.е.онлайн) информация за броя на крайните клиенти, които са ползвали услугата му и са били „крайни клиенти“ на ИЩЕЦА, фирма „З. ” АД ***. Според основното експертно заключение -  за периода от 01.03.2015 г. до 31.03.2015 г., за ИЩЕЦА, фирма „З.” АД е имало:323 общ брой активни домакинства и 538 общ брой активни боксове (STB /Set-top-box/); за периода от 01.04.2015 г. до 30.04.2015 г., за ИЩЕЦА, фирма „З.” АД е имало:320 общ брой активни домакинства и 534 общ брой активни боксове (STB /Set-top-box/); за периода от 01.05.2015 г. до 31.05.2015 г., за ИЩЕЦА, фирма „З.” АД е имало:314 общ брой активни домакинства и 523 общ брой активни боксове (STB /Set-top-box/); за периода от 01.06.2015 г. до 30.06.2015 г., за ИЩЕЦА, фирма „З.” АД е имало:289 общ брой активни домакинства и 483 общ брой активни боксове (STB /Set-top-box/).; за периода от 30.06.2015 г. до 07.07.2015 г., за ИЩЕЦА, фирма „З.” АД е имало:17 общ брой активни домакинства и 30 общ брой активни боксове (STB /Set-top-box/).

От представянето на Процедурата за активиране на клиенти в билинг системата (Lan Operator's CMS) на ОТВЕТНИКА, „Н.К.” ЕООД е имал информация за броя, вида и идентификационните данни на работещите във всеки един момент крайни устройства, които тези крайни клиенти са използвали за услугата „цифрова телевизия“, предоставяна на ИЩЕЦА, фирма „З." АД *** от ОТВЕТНИКА, фирма „Н.К.” ЕООД.

Предмет на първото допълнително заключените към СТЕ е въпросът съвпадат ли по модел и фабричен номер, посочените от ищеца в Приложение №1 и Приложение №2 към молбата-уточнение на исковата молба 545 броя устройства /Set-top-box/ и сървърни системи с тези устройства, които по „билинг системата на ответника“ са били работещи към датата по подписване на Допълнително Споразумение №1 към процесния договор (т.е. към 12.02.2015 г.) или към най-близката следваща дата, на която по билинг системата на ответника има информация (края на месец февруари 2015 г. или края на месец март 2015 г.). В резултат на извършената проверка, в отговор на същия, експерът е посочил, че за модел STB DST-250: - съвпадащи Set-top-box устройства са 325 броя; несъвпадащи са 170 броя; валидният абонамент за Set-top-box устройства модел STB DST-250 към 12.02.2015 г. или след датата е за 311 броя.; За модел STB MAG-254 - съвпадащи Set-top-box устройства са 19 броя; несъвпадащи са 16 броя; дублиращи се Set-top-box устройства модел STB MAG-254 са 15 броя; а валидният абонамент за устройствата от същия модел към 12.02.2015 г. или след датата е за 18 броя. Според експертното заключение, в билинг системата (Lan Operator's CMS) на ОТВЕТНИКА, фирма Н.К.” ЕООД няма информация за сървърните системи посочени в Приложение №2.

Според изготвеното второ допълнително заключение на СТЕ, към момента на извършване на проверката, респективно - момента на изготвяне на експертизата в складовото помещение на ищеца, фирма „З. ” АД се съхраняват двете процесни сървърни конфигурации, които зареждат операционната си система и са в работно състояние. Констатирано е още, че в складовото помещение на ИЩЕЦА, фирма „З. ” АД се съхраняват 439 броя модел STB DST250 и всичките са в работно състояние. С оглед поставените му задачи, към заключението си, вещото лице е изготвило и приложило Таблица, в която е описало всички Set-top-box устройства, които се съхраняват в складовото помещение на ИЩЕЦА, фирма З. ” АД и тяхното работно състояние.

 

ОТ ПРАВНА СТРАНА:

За реализиране на правната възможност по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, следва да е налице валидно сключен предварителен договор, който да не е прекратен, т.е. да е налице действително правоотношение. Предварителният договор е подготвителен договор, който предшества друг договор, наречен окончателен. Той е облигационен двустранен договор, при който в тежест на всяка от страните по него съществува задължението да сключи в бъдеще окончателен договор, както и правото да изисква същото от другата страна.  Всяка една от страните по предварителен договор може да поиска от съда обявяването му за окончателен. Правото да се иска обявяване на предварителен договор за окончателен е субективно потестативно право, което може да бъде упражнено с едностранно волеизявление на неговия носител по съдебен ред.

За да може да бъде упражнено правото по чл.19 ал.3 от ЗЗД е необходимо сключеният предварителен договор да бъде действителен и да не е прекратен. Договорът следва да отговаря на общите изисквания, които ЗЗД поставя към действителността на договорите въобще, а по силата на чл. 19, ал. 2 ЗЗД трябва да съдържа и уговорки относно съществените условия на окончателния договор  - достатъчно конкретни, точни и ясни данни относно волята на страните за параметрите на подготвяното окончателно правоотношение, както и допълнителни клаузи – например срокът, в който следва да се сключи окончателният договор; задължения на страните във връзка с подготовката (набавяне на необходими документи, отстраняване на съществуващи пречки).

Формата на предварителния договор зависи от предвидената за окончателния договор форма за действителност, като по принцип той е неформален (освен в случаите, в които законът изисква някаква форма) 

 Искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД е конститутивен е ако бъде уважен със съдебното решение се създава ново правно положение между страните в процеса, като настъпва исканата правна промяна от носителя на субективното право - ищецът в производството. Съгласно чл. 19, ал. 3, изр. 2 от ЗЗД ако предявеният иск бъде уважен, предварителният договор се счита сключен в момента, в който съдебното решение влезе в законна сила. С решението си обаче съдът не може да внася промени в съдържанието на предварителния договор – той или отхвърля предявения иск, или постановява сключването на окончателен, като възпроизвежда клаузите на му, така както страните са ги уговорили в предварителния договор. 

В настоящия случай, Съдът е сезиран с иск с правно основание чл.19, ал.З ЗЗД за обявяване на окончателен на сключения между страните предварителен договор за покупко-продажба на 545 бр. (съгласно уточнителна молба от 09.01.2019 г.) крайни устройства (Set Top B.) и 2 броя сървърни конфигурации, който предварителен договор според ищеца е обективиран в чл. 1.4 и чл.2.1 на допълнително споразумение №1/12.02.2015 г. към договор № CO13280/15.11.2014 г.

Безспорно е между страните, че са били помежду си в търговски отношения, в частност и тези по Договор № С013280/15.11.2014 г. и Допълнително споразумение №1 към него от 12.02.2015 г. Няма спор за процеса и досежно следните обстоятелства, а именно: че съгласно Договора С013280/15.11.2014 г. ищецът е поел задължението срещу заплащане на договорната цена да предостави на ответника  услуги по пренос на данни в своята мрежа за предоставяне на услуги до крайни потребители - цифрова телевизия и достъп до Интернет, съответно – че на основание чл 1.1. от Допълнително споразумение №1/12.02.2015г. към Договор № С013280/15.11.2014 г., „З.“ АД е поело задължението да прекрати дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и да предостави правото на „Н.К.“ ЕООД да предоставя тази услуга в мрежа (на „З.“ АД) посредством друга фирма „М.У.У.“ ЕООД. За целта - Операторът се е задължил: Да прекрати всички договори, на основание на които предоставя на крайни потребители в Мрежата услугата цифрова телевизия; Да уведоми Потребителите, чиито договори прекратява, че дружеството „М.У.У." ЕООД ще предоставя услугата цифрова телевизия в мрежата на Оператора; От своя страна, по силата на конкретното Споразумение, Н. е приела да закупи от Оператора техническо оборудване – всички крайни устройства (set Top Box) за достъп до услугата цифрова телевизия на Потребителите, чиито договори Операторът е прекратил на основание настоящото споразумение, както и сърварни конфигураии за разпространение на видео съдържание. Техническото оборудване е подробно описано в Приложение №5 към Договора; В срок до 01.03.2015г. да осигури собствен търговски обект в град Перник, в който да предостави възможност на Потребителите за сключване на договор за цифрова телевизия, както и да съдейства на Оператора по прекратяване на настоящите му договори и споразумения за предоставяне на цифрова телевизия, както с праводържателите, така и с потребителите.

Основните спорни моменти касаят правната същност на Допълнителното споразумение от 12.02.2015 г. и неговите клаузи, обективирани в текста на чл. 1.4 и 2.1, тяхната валидност, в посока наличие, респективно липса на уговорки за съществените условия на окончателния договор, с оглед изискването по чл.19, ал.2 ЗЗД. Спорно е също така съществуването на облигационна връзка между страните към датата на подаване на исковата молба, както и възможността да се упражни потестативното право по смисъла на чл. 19, ал.3 от ЗЗД, чрез твърдения за неизправност на ищцовата страна.

 

По така повдигнатите спорни въпроси и след анализ на доказатествения материал по делото в неговата съвкупност, съдът намира следното:

 

Както бе посочено, неоспорвайки наличието на заявената по-горе облигационна обвързаност между страните, но едновременно с това, сочейки, че между предмета на  Договор № С013280/15.11.2014 г. и този на Допълнително споразумение №1 от 12.02.2015 г. има изключително съществена разлика, ищецът счита, че макар и да са записани като неразделна част едно от друго, те са самостоятелни договори, имащи отделен и различен предмет. В тази връзка и позовавайки се на основание чл. 1.4. и 2.1 от  Допълнителното Споразумение, същият прави извод, че страните в процеса реално са постигнали предварително съгласие по съществените условия на последваща прехвърлителна сделка за вещите, индивидуализирани с уточнителната му молба от 09.01.2019 г. В този смисъл, с оглед заявената си изправност, но поради неизпълнение на задължението от ответната страна за закупуването им, ищецът е обосновал правото си да предяви иска с предмет чл. 19, ал.3 от ЗЗД.  

По същността си Допълнителното споразумение (или анекс) е писмено съглашение, което по изрично съгласие на страните внася последващо изменение или допълнение на първоначално сключения двустранен договор. То е израз на автономията на волите на насрещните страни и принципно може да обхване различни уговорки от договора, вкл. и относно промяна в предмета, срока и/или плащането на цената. Няма пречка с него, последващо във времето, страните да препотвърдят волята си да бъдат обвързани от облигационната връзка във вида й и със съдържание (допълнено или изменено) по това споразумение, което е израз и на тяхното намерение да изпълнят насрещните си задължения, съобразно постигнатото взаимно съгласие. Във всички случаи, обаче Споразумението се явява неразделна част от първоначално сключения договор и обвързва договарящите страни по начин и при условията, уговорени с него, с които се създава целената промяна в съществуващото правоотношение между страните. Неговото съществуване е производно, именно поради факта, че е обусловено от вече сключения договор. Предвид така изложеното, анализирайки качеството на страните, наименованието и съдържанието на процесното Споразумение, установявайки в същото наличие на препращащи клаузи към Договора от С013280/15.11.2014 г. ( а в този см. 1.2., 1.3., б. „а“, 1.4., б. „а ), както и  че посочената в самото начало кауза във волята на страните за сключването му е Договор № С013280/15.11.2014 г., настоящият състав, приема, че действителното намерение на страните не е създаването на нова, отделна, самостоятелна облигационна връзка, а постигане на съгласие във връзка с промяната на вече съществуващата такава.

Според константната практиката на ВКС, в частност - Решение № 16 от 28.02.2013г. по т.д. № 218/2012г. на II Т.О. и другите, посочени в него съдебни актове, съдът е длъжен да извърши тълкуване на договора при спазване на предвидените в чл.20 от ЗЗД критерии – изясняване само на изявената воля на страните, а не предполагаемата такава, като не може се да подменя нейното съдържание. В Решение № 46 от 07.03.2018г. по гр.д. № 2489/2018г. на ВКС, IV Г.О. се изтъква, че съдът тълкува договора, изхождайки не от буквалния смисъл на текста, а от смисъла, следващ от общия разум на изявлението и доколко буквалният текст изразява действителната обща воля на страните и как следва да се тълкува отделната уговорка предвид систематичното й място в договора и общия му смисъл. При тълкуването на неясни клаузи следва да се има предвид и да се изследват обстоятелствата, при които е сключен договора, породените към този момент отношения между страните и произтичащото от това поведение на последните, както и това след сключването му, които обстоятелства водят до цялостно изясняване на действителната воля на страните. Тълкуването цели запазване на цялото действие на договора така, както в действителност е желано от страните, независимо от съдържащите се в него непрецизни, неточни и дори неправилни формулировки при посочването на неговия предмет.

Споделяйки изцяло горепосочената практика и при цялостен анализ на съдържанието на процесното споразумение,  в частност за разпоредбите на чл. 1.4 и чл. 2.1 от същото, съдът намира, че те нямат самостоятелно съществуване. Това е така, тъй като видно от заявената обща воля на страните, същата е с насоченост изменение на първоначално договореното, като очертаната по взаимното съгласие на страните цел е операторът да прекрати дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и да даде възможност на Н. да предоставя тази услуга в Мрежата, чрез дружеството „М.У.У." ЕООД. Именно в този смисъл, за постигането й всяка от страните е поела различни, но във всички случаи последователни с оглед характера си и обвързани с предмета на процесното споразумение, задължения, обусловени от изпълнението на насрещните такива, поети другата страна. Предвид така изложеното, евентуално възприетото отделяне на уговорките по чл. 1.4 и 2.1 от клаузите на процесното споразумение и придаването на самостоятелност за същите, би довело до недопустима намеса във волята на страните и подмяна на предмета на взаимно постигнатото им съгласие.  

В потвърждение на горното е и обстоятелството, че в чл. 1.4 и чл. 2.1 от Допълнителното споразумение, определени и заявени от ищеца като подготвителни клаузи, липсва нужната яснота относно съществени уговорки и параметри за бъдещо прехвърлително правоотношение. Т.е. межу страните липсва уговорка, а от тук и изразено съгласие, относно срок за финализиране на окончателната сделка. Липсва и индивидуализация на движимите вещи, предмет на евентуалната продажба. Доколкото предмет на Споразумението е Операторът да прекрати дейността си по предоставяне на цифрова телевизия на крайни потребители и да предостави възможност на Н., да предоставя тази услуга в Мрежата, чрез дружеството „М.У.У." ЕООД., то и уговорката по чл.1.4 б.а представлява част от условията за изпълнението му. В тази връзка, акцентът в договореното по смисъла на същата е не просто съгласие за закупуване, а с оглед поставената цел се извежда от пълния израз на заявената воля,  т.е. закупуване на това техническо оборудване – всички крайни устройства (set Top Box) за достъп на Потребителите, чиито договори Операторът е прекратил на основание настоящото споразумение, както и сърварни конфигураии за разпространение на видео съдържание.  В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че по смисъла на чл. 2 от Споразумението, страните, приемат, че от съществено значение за уговорките им е уточнението не във връзка с описанието на вещите, а за това, че с цел избягване на съмнение под техническото оборудване, предмет на продажбата, следва да се разбира само такова техническо оборудване, което функционира съгласно техническите спецификации към него, не страда от дефекти и не е повредено – т.е. с направеното уточнение отново се акцентира на условията, необходими за изпълнение именно на предмета, заявен на текста на чл. 1 на Споразумението.  Самата индивидуализация на вещите е следвало да бъде направена в допълнително приложение, представлящо неразделна част към Споразумението и носещо номерация (№) 5. Видно от съвпадащите изявления на страните такова изобщо не е било изготвяно. Във връзка с последното, е необходимо да бъде отбелязано, че представените по делото с уточнителната молба на ищеца от 09.01.2019 г. Приложения №№ 1 и 2, като такива в изпълнение на съдебно указаното му и съставени за целите на процеса на база документи, относими към различно от настоящото правоотношение и не установяват предмета на предварителен договор за покупка-продажба, установен в съответствие с уговореното.  Отделно от това, и доколкото в съдържанието на процесното Споразумение индивидуализацията на техническото оборудване следва да се извърши по начин, изрично заявен в текста на чл.1, чл.1.4. б.“а“ и чл. 2, изр. второ, недопустимо е същият да бъде заменен с друг и то при липса на доказателства за постигната взаимна волята на страните в такава посока. В този смисъл, макар и правилно в констатациите си, че от представянето на процедурата за активиране на клиенти в билинг системата (Lan Operator's CMS) на ответника, фирма „Н.К.” ЕООД, ясно да се вижда, че „Н.К.” ЕООД е имал информация за броя, вида и идентификационните данни на работещите във всеки един момент крайни устройства, които тези крайни клиенти са използвали за услугата „цифрова телевизия“, предоставяна на ищеца, „З." АД ***, основното заключение на допуснатата, изслушана и приета по делото СТЕ, не може да обоснове извод за установена индивидуализиция на процесното техническо оборудване, съответстваща на  уговореното. Аналогичен е изводът и при възприемане констатациите на първото и второто допълнителни заключения на СТЕ. Макар и правилни, като резултат от изследването си същите не могат да установят съгласие по въпросите, касаещи предмета на евентуална бъдеща прехврълителна сделка. Анализът на съдържанието на процесното Споразумение, не обуславя  воля от страните, а в частност и съгласие на ответника, да закупи устройства /Set-top-box/ и сървърни системи с тези устройства, които по неговато „билинг системата“ са били работещи към датата по подписване на Допълнително Споразумение №1 към процесния договор (т.е. към 12.02.2015 г.) или към най-близката следваща дата, макар и при съвпадащи по модел и фабричен номер, с посочените от ищеца в Приложение №1 и Приложение №2 към молбата-уточнение на исковата молба.  Не без значение са и фактите, че от една страна съвпадение с оглед приетите в производството експертните заключения е установено едва при 325 бр. за модел STB DST-250, съответно – 19 бр. за STB MAG-254., като е констатирана липса на информация за сървърните системи посочени в Приложение №2 в билинг системата (Lan Operator's CMS) на ответника. От друга страна съгласието, съответстващо с предмета на допълнителното споразумение - както вече бе отбелязано е в посока  оборудването да е функциониращо съгласно техническите спецификации към него, нестрадащо от дефекти и неповредено и  представляващо  всички крайни устройства (set Top Box) за достъп на Потребителите, чиито договори Операторът е прекратил на основание споразумението, както и сърварни конфигурации за разпространение на видео съдържание. От страна на ищеца не се анагажирани доказателства за действително прекратените на основание процесното споразумение правоотношения с потребители на услугата „цифрова телевизия“, като информация в тази посока не може да бъде изведена от съдържанието на приетото по Писмо на КРС изх.№ 12-01-1993/25.07.2018 г.  Липсват и такива, установяващи относимост на констатираната наличност  от 439 броя модел STB DST- 250 в склада на „З.“ АД, или на устройства, които по „билинг системата“ на ответника са били работещи и при съвпадащи по модел и фабричен номер, с посочените от ищеца в Приложение №1 и Приложение №2 към молбата-уточнение на исковата, към конкретно заявеното от ответника съгласие за закупуване техническо оборудване, представляващо крайни устройства (set Top Box) за достъп на Потребителите, чиито договори Операторът е прекратил. Не без значение е и обстоятелството, че установеното с експерното заключение и направеното уточнение в ОСЗ по приемането му работното състояние на наличното оборудване, е единствено в степен то да се включва в ел. мрежа и да светва. Така направената констатация обаче не установява покриване на договореното от страните изискване техническото оборудване да е функциониращо съгласно техническите спецификации към него (т.е. действащо в съответствие с  документи, определящ техническите изисквания, които трябва да са изпълнени за определен продукт, процес или услуга), както и че същото е нестрадащо от дефекти и неповредено.

При обобощение на изложеното по-горе, приемайки, че с подписване на  Допълнителното споразумение от 12.02.2015 г., страните реално са постигнали съгласие във връзка с промяната на вече съществуващата помежду им договорна връзка, обективирана в Договор № С013280/15.11.2014 г., както и че в текстовете на чл. 1.4 и 2.1 от първото липсат уговорки за съществените условия на окончателния договор с оглед изискването по чл.19, ал.2 от ЗЗД, тъй като такива не само не се установяват и няма как да бъдат установени в производството по настоящото дело, исковата претенция дори и само на това основание се явява неоснователна  и следва да бъде отхвърлена.

 

Въпреки установената производна връзка между Договор № С013280/15.11.2014 г. и Споразумението от 12.02.2015 г., съдът не споделя неоснователност на иск по чл. 19, ал.3 от ЗЗД, поради отречената валидност на провоотношението с оглед ликвидирането му, чрез упражнено от ответника право по чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Аргументите в тази посока са, че в случая същото не е произвело желаното правно действие, тъй като от една страна не се установи конкретната хипотеза, послужила на страната, имаща право безусловно да заяви разваляне на договора при липсата на подходящ срок за изпълнение, а от друга – под съмение е самата изправност на кредитора, доколкото същият не доказва изпълнение на свои насрещни задължение (като например - тези по чл. 1.4, б. „б и в“ от Споразумението)  или че да е бил готов да изпълни и съответно да е предложил изпълнение, респ. да е оказал необходимото съдействие за реализиране на дължимата престация.

 

ПО РАЗНОСКИТЕ ПО ДЕЛОТО :

Съгласно разпоредбата на чл.78 ГПК, всяка от страните в процеса има право на направените от нея разноски, съразмерно с уважената, респективно отхвърлената част от иска.

Във вързка с горното, с оглед изхода на делото и на основание чл. 78, ал.3 от ГПК, ответникът има право на сторените от него разноски в хода исковото производството. Претенциятта е заявена в размер общо на 4 315 (четири хиляди триста и петнадесет) лв., от които:  3 600,00 лв.  с ДД с за адвокатски хонорар за защита в производството по т. д. № 1678 по описа на СГС за 2018 г., за което представяме фактура № 20/30.10.2018 г.; 15,00 лв. - държавна такса, платена в Апелативен съд София за частна жалба с/у определение, с което е допуснато обезпечение по бъдещ иск, постановено по искане на „З.“ АД по ч. т. д. № 35/2018 г. по описа па Пернишки окръжен съд; 700,00 лв. за адвокатски хонорар за защита в производството по ч. гр. д. № 4239 по описа за 2018 г. на Софийски апелативен съд, за което представяме Договор за правна защита и съдействие № 63 /02.08.2018 г. и Договор за правна услуга от 02.08.2018г.

Във връзка с претенцията на присъждане на адвокатско възнаграждение, от страна на ищеца е направено възражение за прекомерност, по отношение на което съдът намира следното: Съгласно чл.7, ал.2,т.4  от  Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при интерес от 10000 до 100000 лв. – възнаграждението е 830 лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв. В случая, цената на иска предявен от З. АД възлиза на 36 844.80 лв., предвид което и следващото се възнаграждение за ответника е в размер на 1 962,41 лв. с ДДС. Освен така заявеното, но съобразявайки още и обстоятелството, че заявената искова претенция делото не се отличава с правна сложност, но е налице продължителност на процеса и до известна степен фактическа такава, поради което, определя размера на следващото се възнаграждение за проведеното исково производство в общ размер на 2 300 лв.

За процеса, ответника претендира и разноски за процесуално представителство, натрупани в хода на приключило производство по обезпечение на бъдещ иск. В тази връзка и в съответствие с т.5 от Тълкувателно Решение №6/2012г. на ОСГТК на ВКС, съдът намира същата за допустима и основателна. По отношение размера на претенцията, с оглед представените доказателства ( а именно: Договор за правна защита и съдействие № 63 /02.08.2018 г. и Договор за правна услуга от 02.08.2018г) на осонвание чл. 7, ал. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. в редакцията й, обн. в ДВ брой 84/2016г., съдът приема, че конкретно дължимото се полза на ответника възнаграждение възлиза в размер на 600 лв.

В съответствие с изложеното и в негово обобощение  съдът намира, че на осн. чл. 78, ал.3 от ГПК, в полза на ответника следва да бъда разноски в общ размер на 2 912,00 лева.  

Видим ог горното, Съдът

 

                                                                  Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ КАТО НЕОСНОВАТЕЛЕН иска с правно основание чл. 19, ал.3 от ЗЗД предявен от „З.“ АД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, an. 2, представлявано от А.К.Й., чрез адв. В.С., със съдебен адрес.***, против „Н.К.“ ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя Н.П.Д., чрез адв. Б.Я. и адв. Н. Ж., със съдебен адрес: адв. Б.Я.,***, ЗА ОБЯВЯВАНЕ НА ОКОНЧАТЕЛЕН на сключения на 12.02.2015 г.  между „З.“ АД, с ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, an. 2, представлявано от А.К.Й. и „Н.К.“ ЕООД, с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя Н.П.Д.предварителен договор за покупко - продажба на 545 крайни устройства (Set Top Box) и 2 броя сървърни конфигурации, индивидуализирани съгласно уточнителна молба на ищеца от 09.01.2019 г., както следва:

ПРИЛОЖЕНИЕ №1 СПИСЪК НА УСТРОЙСТБАТА/SET-TOP-BOX/

1.    Модел - STB - 250 Q;

 

 

2. Модел - STB - MAG 254

 

1	STB MAG 254	102013N019277
2	STB MAG 254	102013N019214
3	STB MAG 254	102013N019507
4	STB MAG 254	102013N019177
5	STB MAG 254	102013N019190
6	STB MAG 254	102013N000277
7	STB MAG 254	102013N019536
8	STB MAG 254	102013N019184
9	STB MAG 254	102013N019190
10	STB MAG 254	102013N019202
11	STB MAG 254	102013N019216
12	STB MAG 254	102013N019177
13	£TB MAG 254	102013N019176
14	STB MAG 254	102013N019168
15	£TB MAG 254	102013N019136
16	STB MAG 254	102013N019184
17	STB MAG 254	102013N019214
18	STB MAG 254	102013N019217
19	STB MAG 254	102013N019507
20	STB MAG 254	102013N019536
21	STB MAG 254	102013N019227
22	STB MAG 254	102013N000277
23	STB MAG 254	102013N019539
24	STB MAG 254	102013N019228
25	STB MAG 254	102013N019278
26	STB MAG 254	102013N019531
27	STB MAG 254	102013N019287
28	STB MAG 254	102013N019277
29	STB MAG 254	112013N014778
30	STB MAG 254	112013N014782
31	STB MAG 254	112013N014662
32	STB MAG 254	112013N014783
33	STB MAG 254	112013N014780
34	STB MAG 254	102013N019302
35	STB MAG 254	112013N014779
36	STB MAG 254	102013N019168
37	STB MAG 254	112013N014781
38	STB MAG 254	102013N019531
39	STB MAG 254	102013N019136
40	STB MAG 254	102013N019217
41	STB MAG 254	112013N014612
42	STB MAG 254	112013N014522
43	STB MAG 254	112013N014686
44	STB MAG 254	112013N000287
45	STB MAG 254	102013N019228
46	STB MAG 254	102013N019202
47	STB MAG 254	102013N019539
48	STB MAG 254	112013N000278
49	STB MAG 254	102013N019513
50	STB MAG 254	102013N019216

 

ПРИЛОЖЕНИЕ № 2 -  сървърни системи/ на склад на „З. АД:

1.     PERSY STINGER Сървърна – система Intel Xeon E3-1230V2 3.3G ВМ 5GT/s ОМ!. 69W (Ivy Bridge). 4 cores, Hyper-Threading 4GB DOR3-1600 ECG Hltacnf 1TBRI Ultrastar, A7K2000 HUA722010CLA330, 7200 RPM, 32MB, SATA Enterprise Hard Drive Supermicro Riser card for 1U CSE-RR1 U-E8 PCI- Ex8 slot to PCI- Ex8 slot.FAN-0065L4 Supermicro , 1U, 40x40x28mm , (4-pin) 13K RPM HP PWM for SC 111 SCI 13,Supermicro MCP-220-00043-0N -3.5" convert to 2.5" Hot- swap HOD Tray Suprmicro AOC-SG-12 Dual port Server LAN Adapter - 10/100/ 1000Mbps, PCI-Express,Intel 82575EBOCZ SSD Verlex 4 drive, 2.5", 64GB. VTX4 -25SAT3-64G.Supermicro X9SC1-LN4F. Intel C204 Cllipset, Socket H2 (LGA 1155), Up to 32GB DDR3 ECG.l (xl6) PCI E 2.0 slot, 1 PCI slots, 2x SATA 6Gb, 4x SATA. 3Gh.4x GhiE Snrver Case Supennicro CSE-813MT-300CB-01,3GOW PSU, 4 x 1 " Sena ATA Hot-Swap Drives,1U. Rackmount rail kit SNK-P0046P Supennicro ,1U Passive Heat Sink for Intel s.1156;

2.     PERSY STINGER - Сървърна система, Intel Xeon E3-1230V2 3.3G SM 5GT s DMI, 69W (Ivy Bridge). 4 cores. Hyper- 4 GB DDR3 -1600 ECG Kingston ,KVR 16E11 14Hitachi. 1TB , Ultrastar, A7K2000 , HUA722010CLA330, 7200 RPM, 32MB, SATA DriveSunermicro Riser card for 1U CSE-RR1U-E8 PCl-Ex8 slot to PCl-Ex8 slot FAN- 0065L4 Supermicro , 1U. 40x40x28mm , (4-pin) 13K RPM HP PWM for SC 111, Supermicro MCP-220-00043-0N - 3.5" convert to 2.5" hot-swap HDD Tray Supermicro AOC-SG-12 Dual port Server LAN Adapter - 10/100/1 OOOMtlps , PCI- F2575E8 Supermicro X9SCILN4F, Intel C204 Chipset, Socket H2 (LGA 1155). Up to 32GU DOR3 ECC .1 (xl6) PC1-E 2.0 slot, 1 PCI slots , 2Y SATA 6Go, 4x SATA 3Gb, 4x Server Case”Sdpemlcro CSE-813MT-300CB-01 , 300W PSU, 4x1" Seria ATA Hot Rackmount rail kit,SNK- P0046P Supermicro .1U Passive Heat Sink for Intel s. 1156 SSD lntd 520 series 60GB SATA 6Gb/s , read 550 MB/s, wrile 475 MB;s

И КОЙТО ПРЕДВАРИТЕЛЕН ДОГОВОР Е ОБЕКТИВИРАН В Т.1.4 И Т.2.1 НА ДОПЪЛНИТЕЛНО СПОРАЗУМЕНИЕ №1/12.02.2015Г. КЪМ ДОГОВОР № С013280/15.11.2014 г.,  както и за осъждане на „Н.К.“ ЕООД, ЕИК *******, в качеството му на купувач по този договор, да заплати на „З.“ АД, ЕИК******** продажната цена на стоките, възлизаща в общ размер на 36 844, 80 лв. ( тридесет и шест хиляди осемстотин четиридесет и четири лева и 0, 80 ст.), от които 34 620 лв. с ДДС - цена на крайните устройства (Set Top Box) и 2224.80 лв. с ДДС - за сървърните конфигурации), ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното плащане.

 

ОСЪЖДА „З.“ АД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, an. 2, представлявано от А.К.Й. да заплати на „Н.К.“ ЕООД,  ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя Н.П.Д., на основание чл. 78, ал.3 от ГПК сума в общ размер на 2 912,00 (две хиляди деветстотин и дванадесет) лева, представляващи сторените в исковото и обезпечителното призводството разноски.

            РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: