Решение по дело №358/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ вр. чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Производството по делото е образувано по жалба на Г.И.Г. и С.З.Г.,*** против Заповед № КС-225А-2/03.01.2023г. на Кмета на район “Аспарухово“. Жалбоподателите считат заповедта за нищожна, а в условията на евентуалност за незаконосъобразна; считат, че същата е постановена при неправилно приложение на материалния закон; твърдят, че в случая за процесния строеж липсва законово изискване за издаване разрешение за строеж, както и инвестиционен проект; наред с това сочат, че административният орган е следвало да съобрази поведението си с предписаното в нормата на чл.6 ал.5 от АПК. Поради изложените подробни съображени, молят съда да прогласи нищожността на обжалваната заповед, а в условията на евентуалност да я отмени като незаконосъобразна. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържат жалбата и молят съда да я уважи. Претендират присъждане на разноски, съобразно представения списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на ю.к.възнаграждение.

Съдът след като прецени доводите на страните, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Видно от доказателствата по делото жалбоподателите Г.И.Г. и С.З.Г. са собственици на поземлен имот с кадастрален идентификатор № 10135.5426.550, съгласно договор за доброволна делба от 27.11.2006г.

Административното производство е започнало във връзка с подадена жалба на 01.06.2022г. по повод на която е извършена проверка. Жалбата е приложена към административната преписка. При извършената на място проверка от служители в „Контрол по строителството“ в Дирекция КСИД при район „Аспарухово“ при Община Варна е установено, че в поземлен имот с кадастрален идентификатор № 10135.5426.550 е извършен строеж „Постройка – допълващо застрояване“ без строителни книжа. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен акт № 24/13.10.2022г. /л. 29 от преписката/. Строежът е шеста категория, съгласно чл.147, ал.1, т.1, във връзка с чл.137 ал.1 т.6 от ЗУТ. Констативният акт е връчен на жалбоподателите, като в указания срок е постъпило възражение.

На 03.01.2023г. Кметът на район „ Аспарухово“, след като се запознал с цялата административна преписка, издал процесната Заповед № КС-225А-2, с която наредил премахване на незаконен строеж „Постройка – допълващо застрояване“, изграден в поземлен имот с кадастрален идентификатор № 10135.5426.550. Недоволни от заповедта Г.И.Г. и С.З.Г. предприели оспорването  по съдебен ред.

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в законоустановения срок от лице, имащо правен интерес от обжалването .

Разгледана по същество, съдът намира жалбата за основателна, поради следните съображения:

Съобразно задължението на съда по чл. 168, ал. 1 от АПК, настоящият състав, счита, че следва да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съобразно изричната разпоредба на чл. 215, ал.1 от ЗУТ и чл. 145, ал.1 от АПК от компетентността на съда е да се произнесе по законосъобразността на оспорения административен акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и спазена ли е установената форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съответства ли на целта на закона.

В жалбата и по същество на спора на първо място са изложени доводи за нищожност на оспорената заповед.

Съгласно разпоредата на чл. 225а ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В конкретния случай Заповедта, с която е наредено премахване на незаконния строеж, е издадена от името на Кмета на район „Аспарухово“. Съгласно Заповед № 2556/11.08.2021г. на кметовете на район са предоставени функциите на кмета по ЗУТ, в това число и издаването на заповеди по чл.225а ал.1 от ЗУТ за премахване на строжи от четвърта до шеста категория или на части от тях. Тази заповед също е издадена от името на Кмета на Община Варна, но е подписана от зам.Кмета съгласно Заповед № К-043/02.08.2021г. С тази заповед, на основание чл. 39, ал. 2 ЗМСМА във вр. с ползване на платен годишен отпуск Кметът на Общината е наредил на 11.08.2021г. функциите на Кмет на Община Варна да бъдат изпълнявани от зам.Кмета – П. П..

В заповедта за заместване не е задължително да се посочи, причината за отсъствието, но задължително следва да са налице доказателства, че отсъствието се е случило, за да има основание за заместване.

В мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004г. на ВАС по д. № ТР-4/2002г. е посочено: “Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган“.

Валидно упражняване на правомощия по заместване е налице при наличие и на следните две задължителни предпоставки: 1. Заповед за заместване и 2. Доказателства за отсъствие на кмета от общината, което е наличие на обективна невъзможност да изпълнява правомощията си – болест, отпуск, командироване и др.

По делото липсват доказателства относно причината за заместването, т.е. втората предпоставка за заместването /наличие на отсъствие/. Липсват доказателства, че на 11.08.2021г. Кмета на Община Варна е отсъствал. От това следва, че не са били налице кумулативно предвидените предпоставките по чл. 39, ал.2 от ЗМСМА за заместване и Заповед за заместване № К-043/02.08.2021г. издадена от Кмета на Община Варна не е породила своите правни последици, т.е. заместник – кмет на Община Варна - П. П. е нямал правомощие да замества кмета на Община Варна на 11.08.2021г. При липса на предпоставки за заместване незаконосъобразно заместник – кмета е определил кмета на район „Аспарухово“ да изпълнява функциите на кмета на Общината по ЗУТ. Следва, че Заповед № КС-225А-2/03.01.2023г. е нищожна, тъй като е издадена от некомпетентен орган.

С оглед изложеното оспорената заповед е издадена в нарушение на чл.146, т.1 от АПК при липса на компетентност на административния орган да издаде оспорения административен акт, което налага обявяване на нищожността на административния акт. В този смисъл е съдебната практика на ВАС – решения на ВАС по адм. д. 8096/2014 г., адм. д. № 8751/2012 г. и определение № 327/09.01.2018 г. по адм. д. № 13071/2017 г. на ВАС.

Предвид установената нищожност съдът не следва да проверява основанията за законосъобразност на административния акт по чл. 146, т.2, 3, 4 и 5 от АПК.

На основание чл. 143, ал.1 от АПК искането на жалбоподателите за присъждане на сторените разноски и възнаграждение за адвокат е основателно. Поради това Община Варна следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателите сумата в размер на общо 1670лв.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА по жалба на Г.И.Г. и С.З.Г.,*** против Заповед № КС-225А-2/03.01.2023г. на Кмета на район “Аспарухово“.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Г.И.Г., ЕГН ********** и С.З.Г., ЕГН ********** *** сумата от общо 1670лв. /хиляда шестотин и седемдесет/, представляваща разноски по делото.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: