Решение по дело №398/2017 на Административен съд - Шумен

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№.............град Шумен, 01.03.2018г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

Административен съд - град Шумен, в публичното заседание на деветнадесети февруари две хиляди и осемнадесета година в състав:

                           Административен съдия: Татяна  Димитрова

 

при участието на секретаря Св.Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 398 по описа за 2017 година на Административен съд - гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Админстративно процесуалния кодекс, във връзка с чл.8, ал.11 от Закона за общинската собственост (ЗОС) и чл.38, ал.2 от ЗОС.

Образувано е по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед № РД-25-1354/04.08.2015г. на Кмета на Община Шумен, с която кметът на община Шумен е учредил на "П." ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от М.С.М., право на пристрояване с РЗП 17,55 кв.м., за изграждане на разширение на заведение за бързо хранене "Воаяж" гр.Шумен, в общински поземлен имот с идентификатор  83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съотвегстващ на УПИ I в кв.284 по РП на гр. Шумен, с АОС № 2785/26.03.2008г.

Вносителят на протеста счита, че оспореният административен акт е постановен при пълна липса на нормативните основания за това, поради което е нищожен. В тази връзка сочи, че заповедта е издадена без предхождащо решение на Общински съвет - Шумен, което е задължително условие за постановяване на актове от процесната категория, съобразно разпоредбата на чл.38, ал.1 от ЗОС, във връзка с чл.37, ал.1 от с.з. Според прокурора, пренебрегвайки изцяло нормативния ред и без наличието на задължителна предпоставка - решение на общински съвет, кметът на община Шумен е постановил заповедта в противоречие с материалния закон и при липса на компетентност на нейния автор, поради което настоява да бъде прогласена нищожността на протестирания административен акт.

Ответната страна - Кмет на община Шумен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт П., оспорва протеста, като изразява становище, че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на правомощията му, съгласно разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОбС, както и в съответствие с действащата към момента на издването й разпоредба на чл.49 ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и при липса на допуснати съществени нарушения в хода на производството. Излага доводи за материална законосъобразност на заповедта, като сочи, че същата напълно съответства на разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.49, ал.2 от посочената Наредба. С оглед на изложеното моли съдът да отхвърли като неоснователен протеста на прокурора и да присъди на община Шумен юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "П." ООД-Шумен, чрез процесуалния си представител адвокат Д.Н.от АК-Шумен, също оспорва протеста като неоснователен. Сочи, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съгласно правомощията му по чл.38, ал.2 от ЗОбС, на собственик на сграда с идентификатор № 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, построена в имот, частна общинска собственост, поради което няма пречка исканото право да се учреди от кмета на общината без търг или конкурс и без да е необходимо предварително решение на ОбС. Сочи също така, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма, при спазване на производствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Въз основа на това моли протеста да бъде отхвърлен и на доверителя му да се присъдят направените от него разноски, съобразно представения списък.

Шуменският административен съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

За застроен поземлен имот с идентификатор 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.284 по действащия РП на гр.Шумен е съставен Акт за частна общинска собственост № 2785 от 26.03.2008г.

С нотариален акт за покупко - продажба № 85, том IV, рег.№ 4871, дело № 538 от 2002г.  на нотариус № 019 от регистъра на нотариалната камара, "П." ООД *** е придобил собствеността на търговски обект -  "Заведение за бързо хранене", представляващ самостоятелен обект № 1  в удостоверение № 26-00-23-38 от 02.10.2000г. на община Шумен за разделяне на недвижим имот, като имота представлява дворище пл. № 7669  в парцел I-първи-жилищен комплекс в кв.284 по действащия РП на гр.Шумен, като обекта е с обща разгърната площ 310 кв.м., заедно със съответната част от общите части на сградата и правото на строеж върху общинското място. Закупеният имот е с идентификатор 83510.674.17.7.1 по КК на гр.Шумен/л.39/.

Със заявление вх. № 26-00-3112/22.07.2015г., адресирано до кмета на община Шумен, "П." ООД, чрез представляващия го М.С.М., е поискал в негова полза да бъде учредено право на пристрояване към търговски обект - заведение за бързо хранене "Воаяж" с РЗП 17,55 кв.м., в общински поземлен имот с идентификатор 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.284 по плана на гр.Шумен. Към заявлението приложил проект-одобрен от гл.архитект на община Шумен, документи за собственост, декларация-съгласие на собствениците в етажната собственост/л.33/ и фактура за платена такса.  

Заявлението с приложените към него документи е разгледано от комисия, назначена със заповед № РД-25-2317/07.11.2013г. на кмета на община Шумен. Видно от изготвения протокол от 30.07.2015г./л.16/ комисията решила, че заявлението е в съответствие с изискуемите условия за учредяване право на пристрояване върху общински ПИ с идентификатор 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.284 по РП на гр.Шумен и на "П." ООД с ЕИК ********* може да се учреди право на пристрояване с РЗП 17,55кв.м., по пазарни цени определени от независим оценител.

За заявеното право на пристрояване е възложена и изготвена пазарна оценка от независим оценител, съгласно която пазарната стойност е в размер на 5 700 лева или 325 лева за 1 кв.м.

Със заповед № РД-25-1354/04.08.2015г. кметът на община Шумен, на основание чл.38, ал.2 от ЗОбС и чл.42 от Наредбата за разпореждане с общинско имущество учредил на "П." ООД с ЕИК ********* право на пристрояване с РЗП 17.55 кв.м. за изграждане на разширение на заведение за бързо хранене "Воаяж" гр.Шумен, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.284 по плана на гр.Шумен с АОС № 2785/26-03.2008г.

Въз основа на заповедта на кмета и след заплащане на дължимите суми, е сключен договор за учредяване допълнително право на строеж върху общинска земя на основание чл.38, ал.2 от ЗОбС.

Изложената фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателства. Същата не се оспорва от страните и се подкрепя от приобщените доказателства, представляващи административната преписка по издаване на акта.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:

Предмет на настоящия контрол е Заповед № РД-25-1354/04.08.2015г. на кмета на Община Шумен, с която на основание чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.42, от Наредбата за реда за  придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, в полза на на "П." ООД с ЕИК ********* е учредено право на пристрояване с РЗП 17.55 кв.м. за изграждане на разширение на заведение за бързо хранене "Воаяж" гр.Шумен, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.674.17 по КК на гр.Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.284 по плана на гр.Шумен.

 Оспорването е подадено срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол; от активно легитимирана страна - прокурор, при условията на чл.16, ал.1, т.3 от АПК; при наличие на защитим обществен интерес по смисъла на същата процесуална норма. С уточняваща молба рег.№ДА-01-2719/19.12.2017г. вносителят на протеста заявява, че актът е нищожен и в настоящото производство се иска същият да бъде прогласен като нищожен. Съгласно чл.149, ал.5 от АПК исканията за обявяване на нищожност на административни актове могат да се предявяват без ограничение във времето. С оглед изложеното съдът приема, че оспорването е процесуално допустимо.

При условията на чл.168, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът дължи произнасяне за правната търпимост на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, в хипотезите на «нищожност», независимо от доводите в протеста, които се свеждат до твърдение за издаване на заповедта от кмета на Община Шумен без правна основа, в тежко противоречие с материалния закон, тъй като липсва предхождащо я, и задължително според прокурора, решение на общинския съвет по чл.37 от ЗОС.

 Съдът намира, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорения акт, а наведените доводи в обратна насока счита за неоснователни, поради следните съображения:

Разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС, цитирана като правно основание за издаване на протестирания акт сочи, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2. В случая на основание чл.8, ал.2 от ЗОбС ОбС - Шумен е приел Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ)/л.100-120/. Съгласно чл.38, ал.1, т.4 от НРПУРОИ учредяването на право на строеж, право на надстрояване и / или пристроване представлява разпореждане с имоти или части от имоти-частна общинска собственост. Процедурата за разпореждане с имоти и вещи общинска собственост е разписана в глава Четвърта от Наредбата, като в раздел Първи се съдържат Общи разпоредби, а в раздел Втори - Особени разпоредби. В чл.47 от НРПУРОИ е разписано правомощие на кмета на общината да извърши разпореждане с общински недвижим имот и вещни права върху тях, без търг или конкурс, в случаите, предвидени в специални норми. Такава специална норма в наредбата е чл.49, ал.2, съгласно която правото на надстрояване или пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект, се учредява от кмета. Цитираната разпоредби води до извод, че учредяването на право на пристрояване в релевираната хипотеза (пристрояване на съществуваща собствена сграда върху терен - частна общинска собственост), е възложено в изключителната компетентност на кмета на общината. Тази компетентност на издателя на оспорената заповед е еднозначно регламентирана и с чл.38, ал.2 от ЗОС, с оглед на което съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган.

Спазено е и изискването за форма на административния акт, съгласно чл.146, т.2 от АПК, във връзка с чл.59 от АПК - заповедта е постановена в писмена форма, същата съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, както и мотиви.

Не се установяват нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Производството е инициирано от собственик на търговски обекти в сграда, построена върху недвижим имот - частна общинска собственост. Заявлението, ведно с приложените към него документи и изготвената в хода на процедурата пазарна оценка на правото на пристрояване, е разгледано от нарочно сформирана комисия в унисон с правилата, регламентирани от НРПУРОИ.

С оглед изложеното съдът приема, че процесната заповед е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

При преценката на протестирания акт с материалния закон, съдът приема следното:

Главният довод в протеста е за кардинална материална незаконосъобразност на заповедта, поради издаването ѝ при начална липса на основание в закона, респективно при пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на материално правната норма. Вносителят на протеста позовавайки се на чл.37, ал.1 от ЗОС, твърди, че за да е допустимо учредяване на право на пристрояване, е задължително преди това да бъде формирано положително решение от Общински съвет - Шумен. Това становище не се споделя от настоящия състав. С отделните разпоредби на чл.37 и чл.38 от ЗОС законодателят е разграничил изрично «правото на строеж» от «правото на пристрояване», като е регламентирал последното при по-облекчени условия. Съгласно чл.66, ал.4 от Закона за собствеността «право на надстрояване и пристрояване» се учредява само на съществуваща сграда, т.е. по дефиниция, наличието на построена вече сграда, е безусловна предпоставка за учредяване на процесното право. В случая не е спорно обстоятелството, че върху частния общински поземлен имот е налице съществуваща сграда, в която заявителят притежава собствени търговски обекти. Разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС сочи, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2. Законовата разпоредба не изисква решение на общинския съвет за учредяване право на пристрояване или надстрояване на собственика на сграда построена върху имот частна  общинска собственост, какъвто е настоящият случай. В подкрепа на това разбиране е обстоятелството, че в текста на ал.2 се говори за учредяване на правото от кмета, за разлика от текстовете на чл.38, ал.1, във връзка с чл.37, ал.1, където изрично е постановено изискването «след решение на общинския съвет». В мотивите по-горе са коментирани относимите към казуса разпоредби, съдържащи се в подзаконовия нормативен акт, издаден от Общински съвет - Шумен, като конкретно в случая е приложима нормата на чл.49, ал.2 от НРПУРОИ, която гласи, че право на надстрояване и / или пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата. Анализът на същите, съпоставен с фактите по делото, налага извода за съответствие на заповедта с материалния закон. В случая  административното производство е инициирано от собственик на обект в съществуваща сграда, построена в имот - частна общинска собственост; изготвена е пазарна оценка на правото на пристрояване; нарочна комисия е разгледала заявлението и приложените към него документи. Същата е изразила становище за учредяване правото на пристрояване. След изпълнена процедура, уредена в НРПУРОИ, кметът на общината, на чиято територия се намира недвижимият имот, е издал процесната заповед. Следователно не се установява нарушение и на изискванията на материалния закон, който изрично е предвидил облекчен нормативен регламент в хипотези като процесната по делото.

Независимо от горните фактически установявания, които са безспорни и между страните, вносителят на протеста настоява да бъде прогласена нищожността на оспорената заповед, поради материалната ѝ незаконосъобразност. Съгласно доминиращото становище в правната доктрина и доколкото липсват нормативни критерии за разграничаване на двете форми на недействителност (унищожаемост и нищожност), нищожен е този административен акт, който изцяло е лишен от законова опора; не е издаден нито въз основа на закон, нито въз основа на подзаконов нормативен акт, а същевременно засяга права на своите адресати. Протестираната заповед е издадена на законно основание - чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.42, ал.6 от НРПУРОИ; от изрично овластен за това орган; при спазване на административно производствените правила и при изпълнение на предпоставките от чл.49, ал.2 от НРПУРОИ. Налице са и условията, визирани в приложимата правна разпоредба на чл.38, ал.2 от ЗОС, тъй като последната нормира няколко предпоставки за издаване на заповедта: 1. съществуваща сграда върху имот - частна общинска собственост; 2. сградата да е собствена на титуляра на учреденото право на пристрояване; 3. учредяването да се извърши от кмета на общината без търг или конкурс. Всички тези предпоставки са налице, както стана въпрос по-горе.

Нещо повече, дори и да се приеме, че е било необходимо предварително решение на Общински съвет - Шумен, каквото безспорно няма, то неговата липса би представлявала отсъствие само на една от регламентираните предпоставки за издаване на процесния акт, което не може да обоснове нищожността му. Според съдебната практика «противоречието на акта с материалния закон е основание за нищожността му само тогава, когато правните му последици са напълно несъвместими с правовия ред, така, че по никакъв друг начин, не биха могли да бъдат признати». Хипотезата на чл.38, ал.2 от ЗОС в частта ѝ, касаеща материално правната рамка на процесното обществено отношение е изпълнена. Законодателят изрично е допуснал възможността кметът на общината да учредява право на пристрояване на собствени сгради върху имоти - частна общинска собственост без търг или конкурс, по ред определен с наредбата по чл.8, ал.2 от ЗОС. В случая компетентният орган е издал заповед, разпореденото с която съвпада като краен резултат с нормативно предвиденото.

Не е без значение и необходимостта за съблюдаване на базовия принцип за правната сигурност, което налага преценка на недействителността евентуално спрямо добросъвестно придобитите права от трети лица. От доказателствата по делото е видно, че след издаване на заповедта заявителят е заплатил определената цена на учреденото право, както и дължимите данъци и такси и между община Шумен и процесното дружество е сключен договор за учредяване право на пристрояване върху имот - частна общинска собственост.  

Неоснователни са възраженията на оспорващия, аргументирани с последващи издаването на заповедта изменения в НРПУРОИ. Съгласно разпоредбата на чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, с оглед на което новите изисквания, поставени с изменението на подзаконовия нормативен акт с решение № 594/30.11.2017г.  на ОбС - Шумен, след постановяването на заповедта, се явяват ирелевантни за настоящия спор.

По изложените съображения съдът намира протеста на прокурора за неоснователен, поради което следва да бъде отхвърлен.

С оглед изхода на делото и съобразявайки разпоредбите чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК, своевременно направеното искане от ответната и от заинтересуваната страна за присъждане на разноски следва да бъде уважено. Съдът като съобрази характера на спора, разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, намира, че в полза на Община Шумен следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. А на основание чл.143, ал.3 от АПК намира, че на заинтересуваната страна следва да се присъдят разноски в размер на 600лв., представляващи възнаграждението на ползвания от нея адвокат.

Воден от горното Шуменският административен съд

 

 

 

 

 

Р     Е     Ш     И   :

 

ОТХВЪРЛЯ протеста на Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед № РД-25-1354/04.08.2015г. на Кмета на Община Шумен.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - град Шумен да заплати на Община Шумен сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - град Шумен да заплати на "П." ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от М.С.М., сумата от 600/шестстотин/ лева, представляващи разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.

 

 

                     АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: