РЕШЕНИЕ
№ 1296
гр. Пловдив, 24.06 2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на двадесет и
седми май през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 284 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и исканията на
страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 181 от Закона за туризма /ЗТ/.
2. Образувано е по жалба на „Гранд Травъл“ ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от Х.Г. Г.– управител, срещу
заповед № 520 от 24.11.2020г. на Председателя на Комисията за защита на
потребителите /КЗП/, с която спрямо дружеството – жалбоподател е приложена
принудителна административна марка по чл. 177, ал. 2, т. 2, б. „а“ – „спиране
на дейността“ до отстраняване на нарушението, изразяващо се в извършване на
туристическа агентска дейност без удостоверение за регистрация.
В
жалбата и чрез процесуалния си представител – адвокат Й., оспорващият излага
съображения за
незаконосъобразност на оспорената заповед и иска нейната отмяна. Поддържа, че дружеството
не продава и не предлага за продажба туристически пакети на други туроператори
чрез онлайн платформата „Rio.bg“. Твърди, че в случая липсва свързан процес на
онлайн резервация, електронна размяна на данни или електронни адреси,
идентифициращи клиента. Сочи, че „Гранд Травъл“ ООД единствено предоставя на
лицензирани български туроператори рекламно пространство на сайта „Rio.bg“ за
публикуване на обяви с необвързващи параметри, от които при сключване на
договор в офиса на туроператора, ще се изготви туристически пакет. Предмет на
договорите, сключени от жалбоподателя с лицензирани туроператори, бил
единствено публикуването на оферти, художественото им оформление и техническата
поддръжка на информационната платформа. Това което потребителят закупувал от
„Гранд Травъл“ ООД чрез платформата „Rio.bg“ била само възможността в бъдеще да
се възползва от намаленията, публикувани от лицензирани туроператори. В този
смисъл поддържа, че дружеството не посредничи при сключване на договорите за
покупка на туристически пакети между крайния потребител и съответния
туроператор. Сочи се сходен модел, прилаган в платформата www.preotkriibulgaria.bg, без да са
налице данни за наличие на регистрация за извършване на туристическа агентска
дейност. Иска се присъждане на сторените в съдебното производство разноски.
3. Ответникът – Председателя на Комисията за защита на
потребителите, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Б., поддържа становище за неоснователност на
жалбата. Претендира са присъждане на юрисконсултско възнаграждение
4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив,
редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не
взема участие.
ІІ. По
допустимостта:
5. Жалбата е подадена в предвидения за
това преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради
което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите
по делото:
6. Производството
пред КЗП бил образувано по сигнал на потребител до Министерство на туризма и
постъпили писма изх. №
Ц-00-2035/02.07.2020г. и вх. № П-01-344/31.07.2020г. за извършена
проверка при „Групо медия“ ООД. В тази връзка от управителя на „Гранд Травъл“
ООД, с писмо изх. № П-01-344/06.08.2020г. било изискано съдействие и
предоставяне на документи, удостоверяващи наличие на регистрация за извършване
на туроператорска и турагентска дейност.
7. На 10.09.2020
г. длъжностни лица от Регионална дирекция - Пловдив при КЗП извършили проверка,
отразена в констативен протокол № К-2675703, на обект на дружеството „Гранд
Травъл“ ООД, адрес: ***, при която било
установено че същото притежава удостоверение за регистрация № РК-01-7019/04.12.2012
г. на туроператор. Констатирано било, че между „Гранд Травъл“ ООД и „Групо
медия“ ООД са налице облигационни отношения, по силата на които „Групо медия“
ООД – собственик на сайта www.rio.bg предоставя
за ползване на „Гранд Травъл“ ООД разделите: „Туризъм, почивки в България,
почивки и екскурзии в чужбина“. В хода на
проверката, след преглед на посочената секция от уеб сайта, било
установено, че при избор на раздел „Почивки в чужбина“ се отваря оферта за
лятна почивка в Йоздере, Турция, 5 нощувки на база Аll inclusive в Ladonia
Hotels Kasre 4*, предоставена от „Глобус Холидейс“ ЕООД с обявена цена, телефон
и контакти. В нея била отразена програма на пътуването, условия за ползване,
необходими документи, форма на запитване за свободни места, както и че след
закупуване на ваучер е необходимо потребителят да се свърже с туристическа агенция
„Глобус Холидейс“ за подписване на договор. Отразено било, че офертата е
предоставена от „Глобус Холидейс” и промотирана от „Гранд Травъл” ООД,
притежаващ лиценз за извършване на туроператорска дейност.
Видно
от съдържанието на офертата обявената цена е 255 лева, от които следва да бъдат
заплатени 100 лева при закупуване на ваучер и в последствие доплатени 155 лева
на място към туроператора. Изрично е посочена опцията за онлайн резервация.
Обявено е, че ваучерът включва 5 нощувки в мястото на настаняване и съответни
допълнителни услуги, без транспорта, за който се дължат допълнителни 110 лева с
включени магистрални и фериботни такси.
Проверката,
отразена в констативен протокол № К-2675703/10.09.2020 г., била извършена в
присъствието на С.Д.Н.– съдружник и
управител на „Гранд Травъл” ООД, който с подпис удостоверил процесуалното
действие.
8. Въз основа на
констативен протокол № К-2675703/10.09.2020 г. срещу „Гранд Травъл” ООД бил
съставен акт за установяване на административно нарушение № 0051207/01.10.2020
г. за неспазване на задължението по чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма -
туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република
България да се извършва само от регистрирани по този закон лица.
9. Към
административната преписка е представен договор от 12.09.2016г., сключен между „Глобус Холидейс“ ЕООД и „Гранд Травъл” ООД, според който „Гранд
Травъл” ООД дава под наем на „Глобус Холидейс“ ЕООД виртуално пространство на информационната
платформа Rio.bg, за публикуване на оферти за предлаганите от него услуги на
промоционални цени, при условие, че „Гранд Травъл” ООД за своя сметка ще
осигурява техническа поддръжка на информационната платформа, художественото
оформление на предлаганите оферти и дейността по разполагането им на
информационната платформа.
Според
чл. 1, ал. 3, чрез наетото виртуално пространство се дава възможност на
заинтересуваните потенциални клиенти - потребители по електронен път да
заплатят и придобият разписка, даваща им право при предявяването й на
туроператора (Премио Травел България ЕООД) да закупят от него конкретно
избраната от тях промотирана услуга при обещаната отстъпка от обявената
продажна цена.
Съгласно
чл. 2, ал. 1, като наемодател на виртуално пространство, „Гранд Травъл” ООД има
право да осигури разпространението на предлаганите от туроператора (Премио
Травел България ЕООД) оферти на промоционални цени за предлагани услуги, чрез
използване на информационната платформа - сайта Rio.bg.
Според
чл. 3, ал. 3 „Гранд Травъл” ООД не е посредник, нито комисионер, при
сключването на договорите между туроператора (Премио Травел България ЕООД) и
клиентите-потребители, а само наемодател и регистратор, обслужващ със
съгласието на наемателя (Премио Травел България ЕООД) наетото от последния
виртуално пространство и потвърждаващ по електронен път действията на клиентите
-потребители, изразили съгласие и закупили разписка и/или в последствие
сключили договор, извършвайки авансово плащане, равнозначно на купената
разписка, на част или в цялостна цената на услугата и даващо им право на
търговска отстъпка.
Според
чл. 5, ал. 1 дължимата наемна цена по договора се формира като процент от
стойността на закупените от клиентите-потребители услуги от туроператора
(Премио Травел България ЕООД) по конкретна оферта. За всяка конкретна оферта,
процентът, по който се формира наемната цена, се договаря отделно, с анекс към
договора, като начина на формирането на наемната цена може да е различен от
уговорения в договор за всяка конкретна оферта, само по взаимно съгласие на
страните, изразено по начина посочен в чл. 15 от договор. Алинея трета
предвижда, че клиентите-потребители ще извършват авансово плащане, обхващащо
част или цялата промоционална цена на закупуваната услуга от туроператора
(Премио Травел България ЕООД), равнозначно на закупената разписка, като
превеждат стойността на същия по сметка на собственика на сайта Rio.bg – „Групо
Медия“ ООД, съгласно Договор между „Гранд Травъл“ ООД и „Групо Медия“ ООД от
28.01.2013 г. По силата на договора „Групо Медия“ ООД е длъжно да се разпорежда
със сумите по авансовите плащания към „Гранд Травъл“ ООД съгласно указанията на
последния. Авансово платените суми са собственост на (Премио Травел България
ЕООД) и се намират при наемодателя, като обезпечение на вземането му от
следващото му се по договора наемно възнаграждение.
Според
ал. 4, наемодателят има право при желание на който и да е от клиентите
-потребители за връщане на платената от него авансово сума за закупуване на
разписка по конкретна оферта, преди изтичане на времето на офериране, пред
наемателя (Премио Травел България ЕООД) по договора, ако счете искането за основателно,
да възстанови авансово платената сума на клиента-потребител, едностранно, като
за това се иска изрично съгласие от наемателя (Премио Травел България ЕООД).
Възстановената сума не влиза във формирането на наемната цена и същата не влиза
в общия приход от дадена оферта.
10. На заседание от
19.11.2020г., отразено в протокол № 21, Комисията за защита на потребителите,
въз основа на резултатите от проверката приела за установено, че дружеството
„Гранд Травъл” ООД упражнява дейността „предоставяне на туристически услуги“
(почивки, екскурзии в страната и чужбина), без да притежава удостоверение за
регистрация по чл.3, ал.2, т.7 от Закона за туризма. Търговецът няма
удостоверение за регистрация за турагентска дейност. По тези съображения
Комисията взела решение на дружеството да бъде наложена принудителна
административна мярка по чл. 177, ал. 2, т. 2, б. „а“ – „спиране на дейността“
до отстраняване на нарушението.
11. Въз основа на
протокол № 21/19.11.2020г. на КЗП и акт за установяване на административно нарушение
№ 0051207/01.10.2020 г., Председателят на КЗП като възприел установената от контролните
органи фактическа и правна обстановка издал оспорената в настоящото
производство заповед № 520 от 24.11.2020г., с която приложил спрямо „Гранд
Травъл” ООД принудителна административна мярка по чл. 177, ал. 2, т. 2, б. „а“
– „спиране на дейността“ до отстраняване на нарушението.
12. В хода на
съдебното дирене по инициатива на оспорващия се събра удостоверение изх. №
Т-11-00-38/05.05.2021г. от Министерство на туризма, според което в Регистъра на
туроператорите и туристическите агенти, част от Националния туристически
регистър, няма данни за постъпили заявления и извършена регистрация за
упражняване на туристическа агентска дейност от Booking.com B.V. чрез
платформата “Booking.com” и „Метро Кеш енд Кери България“ ЕООД чрез платформата
“preotkriibulgaria.bg”.
IV. От правна
страна:
13. Установената по делото фактическа
обстановка не е спорна между страните. Спорът е правен и се концентрира относно
прилагането и тълкуването на закона и за правния характера на постигнатите
между дружеството – жалбоподателя и контрагентите му облигационни отношения.
Според чл. 177, ал. 1, т. 1 от ЗТ, Комисията за
защита на потребителите има правомощието по извършване на последващ контрол за
спазване изискванията на закона от туроператорите, туристическите агенти и
търговците, улесняващи предоставянето на свързани туристически услуги.
Според
чл. 177, ал.2, т.1, б."а" от ЗТ, председателят на КЗП в резултат на контрола
по ал.1 налага принудителна административна мярка временно затваряне на
туристически обект в случаите на извършване на туроператорска и/или
туристическа агентска дейност без удостоверение за регистрация.
Според
пар. 1, т. 69 от ДР на ЗТ "Основни туристически услуги" са
настаняване, хранене и транспортиране.
Легалната
дефиниция за "Туристически пакет" /пар. 1, т. 67 ДР на ЗТ/
визира комбинация най-малко от два
различни вида туристически услуги за целите на едно и също пътуване или
ваканция, ако: а) тези услуги са комбинирани от един търговец, включително по
искане на или в съответствие с избора на пътуващия преди сключването на общ
договор за тези услуги, или б) независимо от това, дали се сключват
самостоятелни договори с отделни доставчици за всяка туристическа услуга, тези
услуги се: аа) закупуват само от един пункт за продажби и са избрани, преди
пътуващият да се съгласи да плати; бб) предлагат, продават или начисляват на
пакетна или на обща цена; вв) рекламират или продават под наименованието "туристически
пакет" или под друго подобно наименование; гг) комбинират след сключването
на договор, с който търговецът дава право на пътуващия да избере измежду
различни видове избрани туристически услуги, или дд) закупуват от отделни
търговци посредством свързани процеси за онлайн резервации, при които името на
пътуващия, информацията за плащането от негова страна и адресът на електронната
му поща се предават от търговеца, с когото е сключен първият договор, на друг
търговец или на търговци и не по-късно от 24 часа след потвърждаването на
резервацията за първата туристическа услуга се сключи договор с този търговец
или с тези търговци.
По
смисъла на пар. 1, т. 61 от ДР на ЗТ "Туристическа агентска дейност"
е извършването на посредничество при: продажби на туристически пакети на крайни
потребители; пасажерски авиационен, воден и автобусен превоз; резервационни,
визови и други допълнителни туристически услуги, както и застраховки, свързани
с туристическото пътуване.
За
нуждите на настоящия съдебен спор следва да се изясни какво значение влага
специалният закон в термина
"посредничество". Доколкото в закона липсва легална дефиниция,
същността на понятието и сродните му - "посреднически услуги" и
"посредник", на основание чл. 46 от Закона за нормативните актове, следва
да се търсят в разпоредбите на Търговския закон /ТЗ/.
По
смисъла на чл. 49 – 51 ТЗ посредническата услуга се извършва от посредник,
който по занятие съдейства за сключване на сделки и има право на
възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно
уговореното. Поемайки задължение за посредничество, посредникът е длъжен да
осъществи фактическа дейност, изразяваща се в съдействие за сключване на
определена сделка между двама съконтрагенти, осъществяване на връзка между тях
и извършване на подготвителни действия за сключване на договора чрез
подпомагане на този основен процес съгласно указанията на основните страни по
бъдещия договор. Посредникът не е страна по него, а задълженията му се
изчерпват до свързването на страните, съпътствано от необходимите технически
действия за осъществяването на тази облигационна връзка. В своя икономически
смисъл терминът "посредник" се характеризира като организационна
единица, която улеснява взаимодействието между търсенето и предлагането, производителя
и потребителя, като осъществява непосредствен контакт и с двата участника в
пазарните отношения. В контекста на обществените отношения, свързани с
туристическите дейности, услуги и обекти, посредниците са физически или
юридически лица, които осигуряват за други лица (потребители), срещу заплащане,
туристически пътувания на туроператори, както и единични услуги, свързани с
пътуването и временното пребиваване извън постоянното местожителство /така
решение № 8167 от 27.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3926/2017 г., VII о./.
От
друга страна по смисъла на чл. 1, ал. 4 от Закона за електронната търговия
/ЗЕТ/ във вр. ал. 9 от преамбюла на на Регламент (ЕС) 2019/1150 на Европейския
парламент и на Съвета от 20 юни 2019 г. за насърчаване на справедливост и
прозрачност за бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги, под
посреднически онлайн услуги следва да се разбират и инструментите за онлайн
реклама и онлайн рекламните борси, които се предоставят с цел да улесняват
встъпването в преки търговски отношения и при които се изискват договорни
отношения с потребителите.
Според
чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от ЗЕТ доставчик на услуги е физическо или юридическо
лице, което предоставя услуги на информационното общество, а получател на
услуги е физическо или юридическо лице, което ползва услуги на информационното
общество с професионална или друга цел, включително за нуждите на търсене на
информация или предоставяне на достъп до нея.
По
аргумент на чл. 16, ал. 1 от ЗЕТ, съхраняването на чужда информация (хостинг) е
вид услуга на информационното общество, предоставяна от доставчик на получател.
При тази
фактическа и правна установеност съдът намира, че оспорената заповед е издадена
от материално компетентен орган в предписаната от закона форма, без допуснати
съществени нарушения на административните правила. Преди издаване на
административния акт на адресата е осигурена възможност за участие в
производството, запознаване с констатациите на контролните органи и отправянето
на възражения.
Не се
установява и сочената от оспорващия материална незаконосъобразност на
административния акт. Между страните не е спорно, че към момента на
установяване на нарушението по чл. 61, ал. 2 от ЗТ дружеството – жалбоподател
не е притежавало регистрация за туристическа агентска дейност. Въпреки това, видно
от съдържанието на сключения между „Глобус Холидейс“ ЕООД и „Гранд Травъл” ООД договор, дружеството –
жалбоподател в качеството на доставчик по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЕТ е
предоставило възмездно услуга по съхраняването на чужда информация (хостинг)
като вид услуга на информационното общество. В допълнение „Гранд Травъл” ООД е
поело задължението да организира разплащането, под формата на авансово
закупуване на ваучер за туристическа услуга между крайните потребители и
туроператора „Глобус Холидейс“ ЕООД. Видно от съдържанието на конкретната
оферта, предлаганата от туроператора услуга, чрез наетия от доставчика
инструмент за онлайн реклама, покрива понятието за туристическа услуга във
формата на пакет – транспорт, настаняване и застраховки. При това положение
както клаузите на договора, така и съдържанието на предоставената оферта за
туристически услуги, разкриват задължения за „Гранд Травъл” ООД да извършва активни
фактически действия, с цел подготовка на сключването на договорите за
туристически пакетни услуги между крайния потребител и съответния туроператор,
чрез публикуваните на рекламни съобщения в администрираната от него интернет платформа
„Rio.bg” за организирани пътувания, съхраняване на извършените плащания,
превеждането им към туроператори или възстановяването им на клиенти. Чрез тези
действия, в изпълнение на чл. 1, ал. 3 от договора, „Гранд Травъл” ООД обективно
издирва и предоставя възможност на заинтересуваните потенциални клиенти -
потребители по електронен път да се информират за условията на предлаганите
туристически услуги, както и възможността да направят онлайн резервация като
заплатят авансово част от стойността на туристическите услуги. Твърдението, че
клиентите закупуват възможност за сключване на договор при преференциални цени,
а не самата туристическа услуга, не се подкрепят от събраните доказателства.
Както в договора (чл. 5, ал. 3), така и в обявата изрично се съдържа уговорка
за заплащане на част от сумата за самата туристическа услуга - „клиентите-потребители ще извършват авансово
плащане, обхващащо част или цялата промоционална цена на закупуваната услуга от
туроператора“, респ. „платете сега 100 лв., а останалите на място към
туроператора“. За така извършваната посредническа търговска дейност „Гранд
Травъл” ООД е уговорило получаване на възнаграждение, което, макар да е
обозначено като наем, разкрива белезите на комисионна под формата на дължим
процент от броя и стойността на закупените от клиентите-потребители услуги от
туроператора.
При така
установената фактическа обстановка, в контекста на възникналите между
туроператора „Глобус Холидейс“ ЕООД и „Гранд Травъл” ООД облигационни
отношения, ведно с преценката на следващите се от това за страните търговски
интереси, се налага извод, че между тези юридически лица е налице неформално
споразумение за посредничество, по силата на което е възложено и поето от
„Гранд Травъл” ООД задължение за
осъществяване на типични посреднически действия - да се осъществява съдействие
за сключване на търговски сделки с предмет туристически услуги, като само при
обективното им осъществяване се дължи и възнаграждение на посредника. Дейността
на дружеството - жалбоподател като част от необходимите и съпътстващи
посредничеството действия, съгласно чл. 49 от ТЗ, попада в обхвата на
дефиницията на § 1, т. 61 ДР на ЗТ, поради което в случая се установяват и материалноправните
предпоставки за прилагане на административната принуда по чл. 177, ал. 2, т. 1,
б. "а" ЗТ. Без значение за състава на нарушението по чл. 61, ал. 2 от
ЗТ и наличието на основанията за прилагане на ПАМ се явяват обстоятелството, при какви условия
се осъществява дейността в сходни или конкурентни онлайн платформи. Контролът
по чл. 177, ал. 1, т. 1 от ЗТ се извършва служебно от ответния административен
орган в условията на оперативната самостоятелност, при която свободно може да
планира и преценя как ще го упражнява.
Не се
установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК,
доколкото със заповедта не се цели да бъдат засегнати права на адресата в
степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените
правомощия на административния орган.
Мотивиран от горното при проверката
по чл. 168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма без допуснати съществени процесуални
нарушения, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона,
поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна
V. По съдебните разноски.
14. Предвид изхода на делото претенцията на ответника за присъждане на съдебни разноски се явява основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./, настоящият състав определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Гранд Травъл“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: ***, представлявано от Х.Г. Г.– управител, срещу заповед №
520 от 24.11.2020г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите.
ОСЪЖДА „Гранд Травъл“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: ***, представлявано от Х.Г. Г.– управител, да заплати на Комисията
за защита на потребителите, сумата от общо 100 (сто) лева, представляваща съдебни
разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването на страните за неговото постановяване.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: /п/