Решение по дело №349/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Делото е образувано по жалба на Община Червен бряг против решение № РД-02-36-1458/12.11.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020 г.", с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 25596.24 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 10% от допустимите разходи по договор № 98-00-467 от 31.05.2017 г. с изпълнител ЕТ"Лост-90-П-Пламен Любомиров", на стойност 220022.00 лева без ДДС и предмет "Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" в град Червен бряг".

В жалбата се оспорват изводите на ответника, като се посочва, че възложителят не е допуснал описаните в атакуваното решение нарушения, което обуславя неговата незаконосъобразност. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с приложимия материален закон, при неспазване на установената форма и противоречие с целта на закона. Иска се от съда да отмени оспореното решение.

В съдебно заседание процесуалният представител на оспорващия поддържа жалбата, развива подробни доводи за незаконосъобразност на атакувания акт и претендира присъждане на направените в производството по делото разноски. Представя подробна писмена защита.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Представя подробно писмено становище по съществото на правния спор, в което излага съображения, че актът, който се обжалва съответства на изискванията на приложимия материален и процесуален закон. Прави искане за присъждане на съдебни разноски, за извършване на които прилага доказателства.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: кметът на Община Червен бряг е обявил обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по ЗОП за строителство, с предмет "Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" в град Червен бряг" по договор № BG16RFOP001-2.001-0021-С01 от 14.09.2016 г.

Обявлението е публикувано в Регистър на обществените поръчки, администриран от АОП, с № 11-00-189 по партида 00122.

Според критериите за възлагане и показателите за оценка, приети от възложителя, ОП се възлага на "икономически най-изгодната оферта", която се определя въз основа на критерий "оптимално съотношение качество/цена". Икономически най-изгодната оферта може да получи максимална комплексна оценка от 100 точки, която оценка се формира от два показателя: начин на изпълнение на поръчката (НИП, с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 60%), представляващ оценка на предложението за изпълнение на поръчката в техническото предложение на участниците; предложена цена (ПЦ, с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 40%), представляващ оценка на финансовото предложение на участниците.

Според методиката за определяне оценка по показател НИП, показателят се формира като сбор от оценките на отделните подпоказатели по приложената формула.

Вследствие на проведената процедура е сключен описаният договор № 98-00-467 от 31.05.2017 г. с изпълнител ЕТ"Лост-90-П-Пламен Любомиров".

В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е заведен под № 585 от Регистъра на сигнали и нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-994/26.09.2018 г. за сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило мотивирано становище от бенефициента с писмо вх.№ 99-00-6-994(3)/12.10.2018 г., в което се излагат подробни доводи за липса на нарушения и се иска да не бъде налагана финансова корекция във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на БФП.

Във връзка с приключването на процедурата по сигнала за нередност е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-994(5)/09.11.2018 г. до ответника, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.

Ответникът приема, че възложителят е допуснал общо три нарушения, с които е нарушил следните разпоредби: с нарушението по т.А.1. - чл.2, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ЗОП; с нарушението по т.А.2. - чл.67, ал.1, във връзка с чл.195 от ЗОП; с нарушението по т.А.3. - чл.2, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.1, б."а" от ЗОП, във връзка с чл.104, т.4 от ЗОП, във връзка с чл.195 от ЗОП. Процесните нарушения са дефинирани по следния начин: първото се изразява в незаконосъобразна методика, чрез незаконосъобразно определени показатели за оценка, даващи възможност на комисията да приложи субективно методиката за оценка; второто представлява незаконосъобразно възложено изискване към участниците да представят заедно с офертите си и доказателства относно липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, вместо единствено да декларират тези обстоятелства, което е довело до отстраняване на участника "Интерхолд" ЕООД; третото е самото незаконосъобразно отстраняване на посочения участник, на когото не е осигурена възможност да представи липсващите документи, което представлява изменение на критериите за подбор и неравно третиране на отстранения участник.

Нарушенията произтичат от действието на бенефициента-възложител и имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, възложителят е формулирал ограничителни условия, които са довели до ограничаване на конкуренцията.

Констатираните нарушения са квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на ЕП и на Съвета, респ. по т.9 и т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

За тези нарушения са предвидени размери на финансовата корекция 25%, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10% или 5%. При определяне на приложимия към случая размер на корекцията, органът е взел предвид, че има реално отстранен участник. Поради тези причини корекцията е определена в размер общо на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, като за първото нарушение е определена ФК 5%, а за второто и третото съответно по 10%. Изложени са подробни мотиви във връзка с индивидуализацията на ФК.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, в рамките на срока, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който е инструктивен. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. При така проведеното производство административно производствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възраженията не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта и в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова, заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г".

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж 2014-2020 г.", финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България.

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тежест на органа е да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По отношение на процесните нарушения и квалификацията им като нередности, констатирани от УО, настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на ответника.

Безспорно оспорващият има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013 г.

Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ установява, че финансовата подкрепа с Европейски структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, а чл.49, ал.2 от ЗУСЕСИФ предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В този смисъл при нарушение на правилата на ЗОП във връзка с определянето на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата помощ.

В настоящия случай е налице нарушение, изразяващо се в утвърждаване от възложителя на незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертите по показател "начин на изпълнение на поръчката". Правилата за определяне оценката по този показател са неясни, не дават възможност да се прецени нивото на изпълнение от страна на всеки потенциален кандидат, както и да бъде извършено обективно сравнение и оценка техническите предложения в офертите, тъй като в методиката липсват точни и обективни критерии за оценяване и сравнение. Използвани са понятия, които дават възможност за субективно интерпретиране, и по този начин не може да бъде осигурена реална конкуренция. Липсват конкретни стойности, като не става ясно как комисията е извършила преценка дали предложените дейности от всеки кандидат гарантират качествено изпълнение на поръчката.

Второто несъответствие, изразяващо се в заложени изисквания за представяне на документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор на етап подаване на оферта, директно нарушава разпоредбите на чл.67, ал.1, във връзка с чл.195 от ЗОП, които предвиждат при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В този документ се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това нормативно разрешение цели освобождаване на участниците от необосновано високите разходи при подаване на оферти за участие в ОП, преди да има яснота кой ще бъде допуснат до участие, респ. кой ще бъде определен за спечелил кандидат. Доказването на посочените обстоятелства следва да бъде направено на по-късен етап от спечелилия ОП субект, а именно преди сключване на договора с избрания изпълнител. В този смисъл установяването на задължение за представяне на доказателства още при подаване на офертите е незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон.

Третото нарушение се изразява в отстраняване на кандидат, който не е представил документацията, незаконосъобразно изисквана от възложителя за участие в ОП, без да му е осигурена възможност да отстрани констатираните пропуски, съгласно разпоредбата на чл.104, т.4 от ЗОП, приложим на основание чл.195 от ЗОП, по реда на чл.104, т.6 и ППЗОП. Правилно административният орган е приел, че отстраняването на участник поради неизпълнение на условие (макар и незаконосъобразно) представлява изменение на критериите за подбор и неравно третиране на отстранения кандидат, което е довело до намаляване на конкуренцията и до невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта и представлява нарушение на приложимия материален закон.

С оглед факта, че процесният проект е финансиран 100% със средства от ЕСИФ, правилно е определена и основата на финансовата корекция - допустимите разходи по проекта.

Начинът на определяне на финансовата корекция по всяко от описаните в решението нарушения е извършен законосъобразно от ответника. Органът е индивидуализирал финансовата корекция като в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е определил корекция за всяко отделно нарушение (съответно 5%, 10% и 10%), а впоследствие е определил общ размер 10%, като е изложил подробни и обосновани мотиви, които напълно се споделят от съда.

С оглед на горното съдът приема, че решението е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в съответствие с материалноправните разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила и изискването за форма на административния акт, поради което липсват основания за неговата отмяна по чл.146 от АПК. Жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

От ответника са поискани разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Същите следва да бъдат определени съобразно представените писмени доказателства - пълномощно, договор за услуга, анекс към същия договор, копие на фактура и преводно нареждане от 28.01.2019 г., удостоверяващо настъпило плащане в размер на 1557.46 лева.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Червен бряг против решение № РД-02-36-1458/12.11.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020 г.".

ОСЪЖДА Община Червен бряг да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 1557.46 (хиляда петстотин петдесет и седем лева и четиридесет и шест стотинки) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: