Р Е
Ш Е НИЕ
№39
гр. Перник, 26.02.2021 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Перник, в публично съдебно заседание проведено на осемнадесети февруари през
две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Михаил Малчев
при съдебния секретар Н.С., като
разгледа докладваното от съдия Михаил Малчев административно дело № 54 по описа
за 2021 година на
Административен съд - Перник, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на община Земен против решение № РД-02-14-1198 от 18.11.2019 г. на директора
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (ДУТС) в Министерство
на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) – ръководител на
Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество (ТГС)
ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020.
Жалбоподателят
оспорва решението като твърди, че същото е незаконосъобразно. В жалбата се
излагат доводи за допуснати при издаване на спорния административен акт
съществени нарушения на административно-производствените правила – за
съдържание, срок и процедура. Сочи се още, че обжалваното решение е
недостатъчно мотивирано, за да обоснове налагането на финансова корекция, а
управляващият орган неправилно е интерпретирал приложимата правна уредба. Сочи,
че неправилен е изводът на УО, че правилото на чл. 8, т. 4 от Регламент (ЕС)№
236/2014 е неприложимо към конкретната процедура, тъй като не е посочено
изрично в обявлението за откриване на процедурата. Твърди също, че основен
момент за налагането на финансова корекция е установяване наличието на
нередност, която може да съществува, когато е налице нанасянето на вреда на
общия бюджет, каквато вреда не е установено да е настъпила в процесния случай.
Жалбоподателят пледира също и че финансовата корекция е неправилно определена
по размер. Моли съда да отмени оспореното решение. Претендира присъждане на
съдебни разноски за адвокатски хонорар и заплатена държавна такса. Прави възражение
по заявената претенция на ответника за вменяване в тежест на Община Земен на
сторени разноски за извършен превод на документи, като пледира същите да са
документи, част от административната преписка.
Ответникът
по жалбата – Директор на ДУТС в МРРБ – ръководител на УО на Програмата за ТГС
ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020, оспорва жалбата като
неоснователна. Излага подробни доводи, на основание които пледира валидност,
формална, процесуална и материална законосъобразност на проведеното административно
производство. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, платена държавна такса за касационно обжалване и за извършени преводи на документи по
представен списък с разноски по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. При
условието на алтернативност прави възражение за прекомерност на претендирано
адвокатско възнаграждение от жалбоподателя.
По
жалбата на община Земен първоначално е образувано адм. дело №788/2019 г. по
описа на Административен съд – Перник (ПАС). С решение №650/19.01.2021 г. по
адм. дело №11527/2020 г., ВАС е отменил решението на състав на Административен
съд - Перник по адм. дело №788/2019 г. по описа на същия съд, като делото е
върнато за разглеждане от друг състав на същия съд. С посоченото решение на ВАС
са дадени задължителни указания за преценка дали обжалваният административен
акт съответства на материалния закон.
Административен съд- Перник, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл.
235, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/, във
връзка с чл.
144 от АПК приетите по делото доказателства, приема за установено
от фактическа страна следното:
Жалбоподателят община Земен е „водещ
партньор“ по Договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ II
№ РД-02-99-278/22.11.2016 година (Договора), сключен с МРРБ – УО по Програмата
за ТГС ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020.
Предмет на Договора е предоставянето
на субсидия от УО за изпълнение на проект (наричан операция) „Пътека на
здравето и срещи за обмен – насърчаване на туризма в региона“ (чл. 1, ал. 1). Финансирането
се получава от водещия партньор, а последният поема отговорност за изпълнение
на операцията, описана подробно в одобрения формуляр за кандидатстване,
включващ и бюджета на проекта, в рамките на определения срок, в съответствие с
условията на Договора и съгласно националното и европейско законодателство (чл.
1, ал. 2). Съгласно чл. 1, ал. 3 от Договора водещият партньор поема
задължението да изпълни проекта в сътрудничество с „партньор“ – Община Нишка
Баня, Република Сърбия. Бюджетът на операцията е 507 853.20 евро, от които: 428
745.32 евро средства от ИПП, 42 353.83 евро национално съфинансиране от
Република България, 33 307.12 евро национално съфинансиране от Република Сърбия
и 3 446.93 евро собствено доброволно съфинансиране.
В рамките на проекта и във връзка със
сключения договор за субсидиране е проведена състезателна процедура с
договаряне за сключване на договор с предмет: „Доставка на мебели и оборудване
на читалище в Габров дол“, с възложител Община Земен.
Видно е от финансова оферта, изходяща
от „***“ ЕООД, гр. София, оферирани под № 4, 5 и 6 (са – настолен компютър
„Lenovo” с конкретни характеристики – 2 броя;
мултимедия „Acer“с конкретни характеристики – 2 броя; мултимедиен
прожекционен екран „Avtek Tripod Standart“ с конкретни характеристики – 2 броя.
Съгласно приложен сертификат за произход
оборудването е с произход: „Китай“, а съгласно декларация на
оферента (л. 167 от адм.
дело №788/2019 г.) настолен компютър „Lenovo” и мултимедия „Acer“ с произход –
друга държава, отговаряща на условията, а мултимедиен прожекционен екран – със
страна на произход ЕС.
В резултат на проведената процедура е
сключен договор № Д-33/10.05.2017 г. за възлагане изпълнението на поръчката на
„***“ ЕООД, гр. София, на стойност 22 957.49 евро без ДДС, с предмет – доставка
и монтаж от страна на изпълнителя на стоки, описани в чл. 1, измежду които и
компютърна система – 2 броя, мултимедия характеристики – 2 броя, мултимедиен
прожекционен екран – 2 броя. В чл. 2 „Произход“ на Договора за възлагане е
уговорено, че правилата за произход на стоките са определени в чл. 10 от
Специалните условия. Съгласно чл. 10.1 от Специалните условия към Договора за
възлагане (л. 146 от адм. дело №788/2019 г.) всички
закупени стоки трябва да са с произход (място, където се добиват, отглеждат или
произвеждат стоките и/или се предоставят услугите) от държава – член на ЕС или
държава, включена в програма ИНТЕРРЕГ – ИПП ТГС България – Сърбия. В чл. 10 –
Произход е добавено и второ изречение: „Всички доставки по този договор могат
да произхождат от всяка държава“.
Видно е от сертификат за условно
приемане (превод на л. 158 от адм. дело №788/2019 г. и копие на оригинал на
английски език на л. 166 от него) от 06.11.2017 г. така описаното оборудване е
прието от Община Земен, за което е съставена складова разписка от 06.11.2017 г.
и е издадена фактура с № **********/06.11.2017 г.
По делото не се спори, че именно това
оборудване е доставеното съгласно сключения договор за възлагане.
С уведомление за нередност с вх. №
УТС-813/04.04.2019 г. до директора на ДУТС в МРРБ – ръководител на УО на
Програмата за ТГС ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020 е подаден сигнал
със съмнение за нередност, свързана с изпълнението на проект „Пътека на
здравето и срещи за обмен – насърчаване на туризма в региона“, предмет на
Договор № РД-02-99-278/22.11.2016 г. за предоставяне на субсидия. В сигнала е
посочено, че след преглед на документите, предоставени от водещия партньор община
Земен, и след окончателното посещение на място, е установено, че изпълнението
по Договора не е в съответствие с предвидените условия, касателно уговореното в
Специалните условия на Договора - чл. 10: всички закупени стоки да са с
произход от държава – член на ЕС или страна или територия на регионите,
обхванати от ИПП II. Сигналът е основан в съдържанието на представения от „***“
ЕООД, гр. София сертификат за произход на доставеното IT оборудване, в
сертификат за условно приемане от 06.11.2017 г. и във фактура с №
**********/06.11.2017 г.
Регистрираният сигнал за нередност е
разгледан от ръководителя на УО на Програмата за ТГС ИНТЕРРЕГ – ИПП България –
Сърбия 2014 – 2020.
С писмо изх. № 99-00-3-209/03.10.2019
г. ръководителят на УО е уведомил община Земен за подадения сигнал за
нередност, както и за становището си във връзка със същия. Посочено е, че е
установено при извършената проверка, че изпълнението на Договор №
Д-33/10.05.2017 г. не е в съответствие с определените условия по проекта, тъй
като възлагащият орган е приел без забележки част от доставката – на ИТ
оборудване – настолни компютри, мултимедия и екрани за мултимедия, с произход
Китай, въпреки че в договора не е включена клауза за дерогация на принципа за
произход, заложен в чл. 2 от Договора за възлагане, във връзка с чл. 10 от
Специалните условия към Договора (всички закупени стоки да са с произход от
държава – член на ЕС или от страна в обхвата на ПТГС между България и Сърбия).
В разглеждания случай не е приложена (чрез изрично посочване в обявлението за
поръчката) разпоредбата “fully untying” или пълно освобождаване от правилата,
съгласно 2.3.1 от Практическото ръководство, във връзка с чл. 8, ал. 4 от
Регламент № 236/2014, съгласно които доставените продукти могат да имат
произволен произход, ако тяхната стойност е под състезателната процедура на
договаряне – под 100 000 евро. В това уведомително писмо е извършен анализ на
нарушението от правна страна, като е посочено, че са налице данни за нарушаване
на разпоредбите на чл. 30 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, във връзка с
чл. 4, ал. 8 от Регламент № 1303/2013, т. 2.3.1 от Практическото ръководство и
чл. 8, т. 4 от Регламент 236/2014. Направени са изводи, че нарушението
представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013.
Посочено е също, че в случая следва да се наложи финансова корекция по
диференциалния метод в размер на разходите за всеки един артикул, който не
отговаря на изискванията за произход, като изчислен е в общ размер от 6 403.97
евро финансова корекция, относимо към установената нередност. Към последно
посочената сума, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, е прието, че следва да се добави и сумата от 1 147.87 евро (без
ДДС) или 1 377.44 евро (с ДДС) – финансова корекция, определена с Решение №
РД-02-14-290/28.03.2018 г. (л. 62 от адм. дело №788/2019 г.) на
ръководителя на УО във връзка със същия договор. Посочено е в заключение, че
следва да се наложи финансова корекция в общ размер на 7 781.31 евро (с ДДС). С
посочено основание в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на община Земен е предоставена
възможност, без да е посочен срок (който следва да е най – малко двуседмичен),
за представяне коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да
мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. По
делото не се представиха доказателства относно датата на получаване на това
уведомително писмо. Ответникът твърди, че писмото е регистрирано в системата на
община Земен на 03.10.2019 г. с № ПВ-867, както и че няма депозирано възражение
в МРРБ, като такъв документ не е и част от приобщената по делото
административна преписка. Жалбоподателят не оспорва това твърдение. При това
положение се приема, че писмото е получено от община Земен, а срещу същото
възражение не е депозирано.
С решение № РД-02-14-1198 от
18.11.2019 г. на Директора на ДУТС в МРРБ – ръководител на УО на ПТГС ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014
– 2020, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. § 5,
т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУСЕСИФ, § 1, т. 2 от ДР на Наредбата
за посочване на нередности и чл. 20 от Меморандума, за нарушение на чл. 30 от
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, във връзка с чл. 4, ал. 8 от Регламент (ЕС)
1303/2013) и т. 2.3.1 от Практическото ръководство и чл. 8, ал. 1, т. 4 от
Регламент (ЕС) № 236/2014, представляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 3, във връзка с т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 е наложена финансова корекция по диференциалния метод в размер
на 6 010.22 евро с ДДС, представляваща стойността на разходите за всеки един
артикул, който не отговаря на изискванията за произход по Договор №
Д-33/10.05.2017 година с предмет „Доставка на мебели и оборудване на читалище в
Габров дол“ на стойност 22 957.49 евро.
По отношение размера на финансовата
корекция на първо място решението, на основание чл. 4 от Наредбата за посочване
на нередности, е изчислена сума от 6 403.87 евро, представляващи реално
установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства –
допустими разходи, от които: настолен компютър, 2 броя, на обща стойност 3
647.91 евро (с ДДС); мултимедия, 2 броя, на обща стойност 2194.74 евро (с ДДС)
и екран за мултимедия, 2 броя, на обща стойност 561.13 евро (с ДДС). На
следващо място и във връзка с чл. 8, ал. 2, във връзка с чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, е взето предвид Решение № РД-02-14-290/28.03.2018
година (л. 62 от делото) на ръководителя на УО във връзка със същия договор, с
което решение е наложена финансова корекция в размер на 1 377.44 евро с ДДС. В
тази връзка е посочено, че върху горепосочените отчетени разходи за всеки един
артикул, който не отговаря на изискванията за произход, вече е наложена
финансова корекция по пропорционалния метод, на обща стойност 320.19 евро,
която вече е възстановена по програмата. Отчетено е също, че собственото
финансиране по отношение на засегнатите разходи е в размер на 73,37 евро, които
също трябва да бъдат приспаднати от сумата на корекцията. Така наложената с
това решение финансова корекция, изчислена по диференциалния метод, е намалена
на 6 010.22 евро с ДДС (6 403.87 евро с ДДС– 393.56 евро с ДДС). Същевременно в
Забележа 1 към част 5 на решението („Определяне на финансовата корекция“) е
посочено, че на основание чл. 16, ал. 10 от договора за субсидия, бенефициерът
следва да възстанови общо сумата от 6 594.42 евро с ДДС, която обхваща размера
на установената с настоящото решение финансова корекция (6 010.22 евро с ДДС),
заедно със засегнатата от нередността част от плоската ставка по проекта
(584.20 евро с ДДС), последната установена по начина посочен в Забележка 2.
Горната фактическа обстановка се
възприе от представената по делото административна преписка, приета като годно
доказателство, част от която включително са представените от ответника
легализирани преводи на относимите към производството документи.
При
така установените факти, настоящият състав на Административен съд - Перник,
като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността
на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Съдът намира, че е сезиран с
процесуално допустима жалба, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице
– адресат на оспорвания акт, което има правен интерес от обжалване, срещу акт,
който подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи нейното разглеждане по
същество.
Административният акт е издаден от
компетентен по степен, място и материя орган, в предвидената от закона форма,
при спазване на съдопроизводствените правила. Тези правни изводи са проверени
от ВАС, което е видно от мотивите на решение №650/19.01.2021 г. по адм. дело №11527/2020
г. по описа на ВАС, поради което настоящият съдебен състав е излишно да излага
подробни съображения в тяхна подкрепа. С цитираното съдебно решение на ВАС са
данни задължителни указания на настоящия съдебен състав да осъществи преценка
за материалната законосъобразност на процесното решение за налагане на
финансова корекция. В тази връзка следва да се изложат съображения относно доказаността
на констатираното от адм. орган нарушение, относно определянето на същото като
нередност, относно правната квалификация на нередността, относно определения
процентен размер и основа на финансовата корекция.
Между страните в настоящото
производство липсва спор относно фактическите обстоятелства, определени от
административния орган като нередност по смисъла на чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал.
1, т. 3, във връзка с чл. § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на
ЗУСЕСИФ, а именно: изпълнението на Договор № Д-33/10.05.2017 г. не е в
съответствие с определените условия по проекта, тъй като възлагащият орган е
приел без забележки част от доставката – на ИТ оборудване – настолни компютри,
мултимедия и екрани за мултимедия, с произход Китай, въпреки че в договора не е
включена клауза за дерогация на принципа за произход, заложен в чл. 2 от
Договора за възлагане, във връзка с чл. 10 от Специалните условия към Договора
(всички закупени стоки да са с произход от държава – член на ЕС или от страна в
обхвата на ПТГС между България и Сърбия). Безспорно е между страните, че
доставеното и прието от жалбоподателя ИТ оборудване – настолни компютри, мултимедия
и екрани за мултимедия е с произход Китай. Спорно е дали в случая е приложима
т. н. разпоредбата “fully untying” или пълно освобождаване от правилата,
съгласно т. 2.3.1 от Практическото ръководство във връзка с чл. 8, ал. 4 от
Регламент № 236/2014. Съгласно тези разпоредби доставените продукти могат да
имат произволен произход, ако тяхната стойност е под състезателната процедура
на договаряне – под 100 000 евро. Също така е спорно и дали съответно нарушение
на чл. 8, т. 4 от Регламент (ЕС) № 236/2014 в разглеждания случай може да
представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕСИФ.
Основанията за определяне на финансова
корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 3, пр. 1 от ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на
нередност, съставляваща нарушение на принципите по чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Съгласно чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013 Комисията и
държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие
с изискванията на член 33, член 36, § 1 и член 61 от Финансовия регламент.
Съгласно чл. 33, § 1 Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в
съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се
изпълняват, като се спазват принципите на икономичност, ефективност и
ефикасност. Принципът на икономичност изисква ресурсите да се предоставят
своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. От друга
страна, принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто
съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на
целите. Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи
степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите
действия. В тази насока са чл. 30, § 1 и
2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25 октомври 2012 (Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012).
Дефиницията за "нередност"
се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна:
1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
В случая упражненото административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на
констатирано едно нарушение на изискването на произход на т. 2.3.1 от
Практическото ръководство, във връзка с чл. 8, т. 4 от Регламент (ЕС) №
236/2014, а именно всички закупени стоки по договор № Д-33/10.05.2017 г. за
възлагане изпълнението на поръчката на „***“ ЕООД да са с произход от държава –
член на ЕС или от страна в обхвата на Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020. Безспорно е, че част от
доставеното оборудване по договора № Д-33/10.05.2017 г. за възлагане
изпълнението на поръчката на „***“ ЕООД, а именно настолен компютър „Lenovo” с
конкретни характеристики – 2 броя;
мултимедия „Acer“с конкретни характеристики – 2 броя; мултимедиен
прожекционен екран „Avtek Tripod Standart“ с конкретни характеристики – 2 броя,
не отговаря на това изискване за произход, доколкото е с произход от Китай. Съгласно
чл. 8, т. 4 от Регламент (ЕС) № 236/2014 всички доставки, направени по силата
на договор за възлагане на обществени поръчки или в съответствие със
споразумение за отпускане на безвъзмездни средства и финансирани по настоящия
регламент, произхождат от държава, отговаряща на условията за допустимост.
Въпреки това, те могат да произхождат от всяка държава, когато количеството на
доставките, които ще се направят, е под прага за използването на състезателна
процедура на договаряне. За целите на настоящия регламент терминът
„произход" е определен в членове 23 и 24 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 на
Съвета [21] и в други законодателни актове на Съюза, уреждащи непреференциалния
произход. Според т. 2.3.1 от Практическото ръководство за обществени поръчки и
безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (Практическо
ръководство - версия 2016): „По принцип продуктите, предоставени в рамките на
договор за обществена поръчка или в съответствие с договор та безвъзмездни
средства, финансирани от бюджета на ЕС трябва да произхождат от страна, отговаряща
на условията, определена от съответния (те) инструмент (и). Тези продукти обаче
могат да са от всякакъв произход (пълно освобождаване), ако стойността им е под
прага на конкурентната процедура на договаряне - 100 000 ЕUR. Тази разпоредба
за пълно освобождаване под прага на конкуретната процедура на договаряне трябва
да бъде посочена в обявлението за поръчката.“. Съгласно т. 4.1. от Наръчника за
изпълнение на проекти (л. 176 от от адм. дело №788/2019 г.): „Освен ако не е посочено друго в договора
или по-долу, всички стоки, закупени в рамките на договора, трябва да са с
произход от държава членка на ЕС или от държава или територия от регионите,
обхванати от конкретните инструменти, приложими към програмата“. В т. 8 от
Обявлението за поръчката (л. 207 от от адм. дело №788/2019 г.) е посочено, че
участието в тази тръжна процедура е отворено само за поканените оференти, като
има и изречение, че всички стоки, доставени в рамките на договора, трябва да са
с произход от държава членка на ЕС или от държава или територия от регионите, обхванати
от конкретните инструменти, приложими към програмата. В чл. 2 „Произход“ от
процесния договор за възлагане е уговорено, че правилата за произход на стоките
са определени в чл. 10 от Специалните условия. Съгласно чл. 10.1 от Специалните
условия към договора за възлагане (л. 146 от адм. дело №788/2019 г.) всички
закупени стоки трябва да са с произход (място, където се добиват, отглеждат или
произвеждат стоките и/или се предоставят услугите) от държава – член на ЕС или
държава, включена в програма ИНТЕРРЕГ – ИПП ТГС България – Сърбия. В чл. 10 – Произход е добавено и второ
изречение: „Всички доставки по този договор могат да произхождат от всяка
държава“. Съдът, тълкувайки съдържанието на цитираните текстове, стига до
извод, че от страна на възложителя община Земен е направен опит да се ползва от изключението предвидено в чл. 8, т. 4
от Регламент (ЕС) № 236/2014 и т. 2.3.1 от Практическото ръководство за
обществени поръчки, като закупи продукти без ограничение за страна на произход.
За тази цел обаче действително е следвало в обявлението за поръчката това да
бъде изрично посочено, както е направено в чл. 10 от Специалните условия към
договора за възлагане. Това нарушение в разглеждания случай обаче, че може да
обоснове извод за твърдяната от административния орган нередност по чл. 70, ал.
1, т. 3, пр. 1 от ЗУСЕСИФ, съставляваща нарушение на принципите по чл. 4, § 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Нарушението, изразяващо се е закупуване на
стоки, произхождащи от държава, неотговаряща на условията за допустимост по
смисъла на изречение първо на чл. 8, т. 4 от Регламент (ЕС) № 236/2014, ако
приемем че действително е налице такова, би могло да представлява нередност по
чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ - друга нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Ето защо е
дадена неправилна правна квалификация от административния орган на твърдяната
нередност.
В конкретния случай според мотивите на
оспореното в настоящото производство решение налице е бездействие на
икономически оператор изрично да посочи в обявлението за
поръчката намерението си за „пълното освобождаване“ от изискването на специален
произход на стоките, които следва да се доставят съгласно поръчката. Волята на
възложителя да се възползва от възможността за „пълното освобождаване“ ясно
личи от последното изречение на чл. 10 от Специалните условия на договора
за възлагане. Това бездействие на община Земен нарушава т. 2.3.1 от
Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни
дейности на Европейския съюз, но не обосновава извода за нарушение на принципите
по чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и по-конкретно на принципите за
ефикасност и ефективност. Твърденията за нарушения на тези два принципа са
бланкетни и необосновани. Закупуването на процесните стоки, дори да допуснем,
че е в нарушение на изискванията на произход, изначално не може да засегне принципа
на ефикасност, които се отнася до най-доброто съотношение между използваните
ресурси и постигнатите резултати. Нито се твърди, нито се доказва по какъв
конкретен начин частта от доставените стоки без „надлежен“ произход е засегнало
негативно съотношението между използваните ресурси и постигнатите резултати.
Сходно заключение следва да се направи и за вмененото нарушение на принципа на
ефективност. Няма заложена цел, съответно планиран резултат при изпълнението на
процесния проект „Пътека на здравето и срещи за обмен – насърчаване на туризма
в региона“, които да имат връзка с произхода на стоките, които ще се доставят
за осъществяване на планираните дейностите. Нито се твърди, нито се
доказва по какъв конкретен начин частта от доставените стоки без „надлежен“
произход водят до разминаване между набелязаните цели и постигнатите резултати.
В разглеждания случай липсва и третия
елемент от изискуемия фактически състав за наличието на нередност. Поведението
на община Земен, нарушаващо т. 2.3.1 от
Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни
дейности на Европейския съюз, не би
могло като последица да доведе до нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Закупуването на
процесните стоки, които са на незначителна стойност спрямо общата стойност на
проекта (507 853.20 евро), макар и в нарушение на изискването за произход, не
би могло реално да ощети общия бюджет на ЕС. Безспорно е, че стоките с произход
от Китай са предназначени изцяло за изпълнение на проектни дейности. Освен това
нито се твърди, нито се доказва, че стойността на тези стоки би била по-ниска
ако имаха произход от държава членка на ЕС или от държава или територия от
регионите, обхванати от проекта.
Относно
използвания начин и основа за определяне на размера на финансовата корекция:
Незаконосъобразно са определени и
начина и основата на процесната финансовата корекция. След като нарушението на
жалбоподателя е квалифицирано чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, то незаконосъобразно
спрямо него е определена финансова корекция чрез прилагане на диференциалния
метод. Случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, действително попадат
в т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности (редакция, ДВ бр. 67/2019 г.). Законодателят е приел, че при нарушаване
на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
следва да се предвиди 100 % показал на корекцията, но е допуснал и възможност в
съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция да
може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на
индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок
размер. Съгласно чл. 4 от Наредбата, когато се определя финансова корекция чрез
прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства –
допустими разходи. Този диференциален метод е приложим обаче за нередностите по
чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ съгласно чл. 2, ал. 3 от Наредбата
(редакция, ДВ бр. 67/2019 г.). За процесната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3
от ЗУСЕСИФ е приложим пропорционалния метод. В разглеждания случай неправилно,
предвид характера на твърдяното нарушение, е приложен диференциалния метод за
определяне на размера на корекцията. Необоснована е констатацията на
административния орган, че е налице реална вреда в размер на стойността на
всеки един артикул, който не отговаря на изискванията за произход. Такава
реална вреда не е налице поради характера на твърдяното нарушение - бездействие
на икономически оператор изрично да посочи в обявлението за поръчката
намерението си за „пълното освобождаване“ от изискването на специален произход
на стоките, които следва да се доставят съгласно поръчката. Освен това естеството
и тежестта на твърдяното нарушение не оправдава определяне 100 % показал на
корекцията. Административният орган не е съобразил и принципа на
пропорционалност при определяне на размера на финансовата корекция, заложен в т.
2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности
(редакция, ДВ бр. 67/2019 г.).
При така сторения анализ се налага
изводът за материална незаконосъобразност на оспорения акт, което е отменително
основание съгласно чл. 146, т. 4 от АПК. С оглед изложеното жалбата срещу него
следва да бъде уважена като основателна.
Относно
разноските:
С оглед изхода на делото своевременно
направеното искане от страна на процесуалния представител на жалбоподателя за
присъждане на съдебни разноски за адвокатско възнаграждение и заплатена
държавна такса следва да бъде уважено. По делото ответникът е представил
доказателства за извършени съдебни разноски в размер на общо 788.00 лева, от
които 600.00 лева - платен адвокатски хонорар и 188.00 лева - заплатена
държавна такса. Предвид материалния интерес по делото и съгласно чл. 8, ал. 1,
т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения (ред. ДВ, бр. 28 от 2014 година, отм. с Решение № 5419 на ВАС на
РБ, бр. 45 от 2020 година), възражението на ответника за прекомерност на
адвокатското възнаграждение е неоснователно.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд – Перник,
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение №
РД-02-14-1198 от 18.11.2019 г. на директора на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и
благоустройството – ръководител на Управляващия орган на Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020, като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА
Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на Община
Земен, с административен адрес: гр. Земен, област Перник, ул. „Христо Ботев“ №
3, съдебни разноски в размер на 788.00 лева.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Административен съд - Перник пред
Върховен административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
На основание чл. 138, ал. 1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Съдия:/п/