Р Е
Ш Е Н
И Е
№.......
гр.
Шумен, 14.01.2022г.
Административен
съд – гр. Шумен, в публично
заседание на петнадесети
декември две хиляди двадесет и първа година, в следния
състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при участието на секретаря
Ив.Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 400
по описа за 2021 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във
връзка с чл. 27 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „В.и к.– Ш.“ООД ***ООД, с ЕИК ********, със седалище и
адрес на управление ***, представлявано от управителя Ж.С.Г-П., депозирана чрез
процесуален представител адвокат Т.Д.от САК, със съдебен адрес гр.С., ул.П.П.№
27, срещу Решение за определяне на финансова корекция от 15.10.2021г., издадено
от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ (ОПОС) 2014-2020г., с което на „В и К-Шумен“ ООД - гр. Шумен, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и във връзка
с т. 11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. (изм. ДВ бр.19 от 2020 г.), е
определена финансова корекция
в размер на 5 % от стойността от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020,
разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, от Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С"
ЕООД - 1
150 188,38 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД - 251 190,11 лв. без ДДС.
В жалбата се излагат доводи
за неправилно
приложение на материалния
закон, тъй като
описаната в решението фактология не се подвежда под състава на нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Оспорва се тезата на
Ръководителя на УО на ОПОС за припокриване на анализираните в решението Обстоятелство № 3 и
Обстоятелство № 5, поради
нейната вътрешна
противоречивост. В
тази връзка се счита, че административният орган не твърди
идентичност на Обстоятелство № 3 и Обстоятелство № 5 в цялост, а твърди евентуално припокриване между Обстоятелство №
3 и една от трите подточки (а
именно подточка 2), които се съдържат в Обстоятелство
№ 5, като в
същото време не са изложени доводи за пълно смислово припокриване между Обстоятелство № 3 и всички подточки
от Обстоятелство № 5. Оспорва се
и довода за пълно припокриване (дублиране) между Обстоятелство
№ 3 и подточка
2 от Обстоятелство № 5, поради липса на идентичност между
изискването за своевременно поръчване на необходимите материали с ритмичността и достатъчността при тяхната доставка. В тази връзка се обосновава
тезата, че се касае за две напълно
различни фази - от една страна поръчването и изработването на необходимите
материали, а от друга - тяхното своевременно
транспортиране до строителния обект в зависимост от план-графика на съответния
участник, организацията на труда и транспортния метод. Счита се също, че мерките за извършване на входящия контрол за
качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване
такива не са идентични с мерките, свързани с осигуряване на материали, доколкото мерките за извършване на входящия контрол са
свързани с фактическа
проверка на материалите, които са транспортирани до и се използват на
строителния обект с оглед
на това дали тези материали съответстват качествено и количествено на
поръчаното и на спецификациите (с оглед възможността за недобросъвестна подмяна
на материалите със сходни, от по-ниско качество, кражби, недостатъци/дефекти,
несъответствие със спецификациите и др.), а мерките,
свързани с осигуряване на материали, са насочени към облигационно-правните
отношения между участника и съответния доставчик и
целят да гарантират, че участникът ще се насочи към
доставчици, които действително могат да изработят/снабдяват с материалите от съответното
качество, количество и спецификации. Обосновава се тезата, че и в този случай става въпрос за две отделни фази на процеса - от
една страна поръчването на материали от доставчици,
които имат възможност да произведат именно материали от съответното количество
и качество, а от друга - фактическата проверка на място на строителния обект на
тези материали с оглед преценка на съответствието им, като възложителите притежават оперативна самостоятелност
при определянето на показатели по смисъла на чл. 70, ал. 4 от ЗОП,
които имат значение при избора на
участниците, както и при поставянето на изисквания за измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката; обслужване и поддръжка; техническа
помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок
на завършване. Излагат
се и доводи, че Ръководителят
на УО на
ОПОС не твърди неяснота в самите заложени изисквания, а твърди неяснота в начина, по който биха се оценили
тези изисквания в случай, че действително беше налице дублиране.
Неяснота в оценяването, обаче дори не
е възможна в подобна хипотеза поради обоснованите в жалбата съображения. Очевидно дори при наличието на две
напълно идентични и съвпадащи като текст надграждащи обстоятелства (например
обосноваващи присъждане на 5 и
на 10 точки) - на участника ще бъдат присъдени 10 точки, защото същият е отговорил както на
изискването за тяхното присъждане, така и на изискването за присъждане на 5 точки, от което следва, че липсва дори хипотетичен възпиращ ефект за участниците
в процедурата по възлагане, в случай че фактическо дублиране на изисквания е налице. Въз
основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на
оспорваното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните
основания, визирани в чл.146, т.4 от АПК. Претендира се и присъждане на
сторените деловодни разноски. В
съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият "В и К-Шумен"ООД,
редовно призован, се представлява от адвокат И.Ц.от САК, редовно упълномощен,
който поддържа жалбата по изложените в нея съображения.
Ответната страна – Главен директор на Главна
дирекция "Оперативна програма околна среда" в Министерството на
околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., редовно призован, се представлява от К.Д.– правоспособен юрист и главен
сътрудник по УЕПП в отдел "Администриране на нередности" в
ГД"ОПОС", която
оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен
акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МОСВ в размер на 540
лева.
Съдът, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Между Главния директор на Главна
дирекция "ОПОС" в МОСВ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. и „В.и к.– Ш.“ООД, *** - като бенефициер, е налице сключен Административен договор № Д-34-11/15.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, съфинансиран от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG BG16М1ОР002-1.016 "Изграждане
на В и К инфраструктура на
конкретен бенефициент "В и К-Шумен"ООД,
гр.Шумен", в който са конкретизирани задълженията на
страните по него, отговорност и отчетност.
С Решение № ОП-126 от 12.06.2020г. на управителя на "В и К-Шумен"ООД е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка по вид "открита процедура" с предмет "Изпълнение на
инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване
и авторски надзор) във връзка с изпълнение на дейности по рехабилитация и
реконструкция на техническа
инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр. Нови пазар с
2 обособени позиции: ОП 1 "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране,
строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект:
Рехабилитация и реконструкция на техническата инфраструктура за В.на гр. Нови
пазар" и ОП 2 "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране,
строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект:
Новоизграждане на част от канализационна мрежа на територията на гр. Нови пазар
и рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за канализация и
пречистване на гр. Нови пазар", с прогнозна стойност 1 416 756,13 лева без ДДС.
Във връзка с участието в
процедурата била утвърдена Документация за
обществена поръчка, възлагана чрез открита процедура с предмет "Изпълнение
на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на
материали/оборудване и авторски надзор) във връзка с изпълнение на дейности по
рехабилитация и реконструкция на
техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване
на гр. Нови пазар с 2 обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Изпълнение
на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на
материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Рехабилитация и реконструкция
на техническата инфраструктура за В.на гр. Нови пазар" и Обособена позиция № 2 "Изпълнение на инженеринг (работно
проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор)
на обект: Новоизграждане на част от канализационна мрежа на територията на гр.
Нови пазар и рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за
канализация и пречистване на гр. Нови пазар", като в Раздел 10
"Критерии за възлагане" е предвидено, че оценяването и класирането на
офертите ще се извършва по критерия за възлагане
"оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл.70, ал.2, т.3
от ЗОП, въз основа на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка – концепция за изпълнение и предложена цена.
Предвидено е класирането на участниците да се извършва на база на получената за
всяка оферта "Комплексна оценка", като на първо място се класира
участникът, получил най-високата комплексна оценка. Съгласно т.1 от Раздел 10,
Комплексната оценка се определя на базата на следните показатели – Концепция за
изпълнение (КИ), с максимална стойност 50 точки и Ценови показател (ЦП) с
максимална стойност 50 точки. Формулата за изчисление на Комплексната оценка
(КО) е КО = КИ + ЦП, като максималната стойност на същата може да
бъде 100 точки. В Раздел 10, т.2 "Методика за определяне на
оценката", буква "Б" "Определяне на оценката по показателя
"Концепция на изпълнение" (КИ) – етап на оценка на техническите
предложения", е предвидено, че оценките, които могат да се поставят по
този показател, са 10 точки, 18 точки, 26 точки, 34 точки, 42 точки и 50 точки.
Оценка от 10 точки се присъжда, когато офертата е допусната до етап оценка на
техническо предложение, т.е. отговаря на изискванията към съдържанието на
предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с
изискванията на възложителя. Оценка от 18 точки се присъжда
на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи
наличието на обстоятелството
под № 1 в таблицата по-долу, което обосновава по-високо качество на
изпълнението. Оценка от 26 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията
за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на
обстоятелствата под № 1 и 2 в таблицата по-долу, които обосновават по-високо
качество на изпълнението. Оценка от 34 точки се присъжда на оферта, отговаряща
на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на
обстоятелствата под № 1, 2 и 3 в таблицата по-долу, които обосновават по-високо
качество на изпълнението. Оценка от 42 точки се присъжда на оферта, отговаряща
на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на
обстоятелствата под № 1, 2, 3 и 4 в таблицата по-долу, които обосновават по-високо
качество на изпълнението. Максималната
оценка от 50 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от
10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на всички пет от обстоятелствата,
които обосновават по-високо качество на изпълнението.
Във въпросната таблица са
изброени общо пет обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на
изпълнението, в това число:
Обстоятелство № 3:
Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи
навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се
в: организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на
строежа. Посочени са и конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка
на необходимите материали, а именно (изчерпателно изброени от възложителя):
мерки, свързани със своевременното поръчване на необходимите материали; мерки
за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
материали с предвидените за използване такива, според договорните условия и
одобрения от възложителя работен инвестиционен проект и мерки за съхранение на
доставените материали на площадката на строежа. За всяка една от изчерпателно
изброените по-горе мерки е посочено същност и обхват,
конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт
и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение
на дейностите са повече от един, кой
експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни
задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от предложение на очаквания
ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите
на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.
Обстоятелство № 5:
Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи
навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се
в: организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по
време на изпълнение на проектирането в строителството. Направено е предложение
с мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора.
За целите на настоящата част
от методиката възложителят изброява изчерпателно мерките за осигуряване на качество
по време на изпълнение на договора, които са:
1. .....
2. Мерки, свързани с
изпълнение на СМР - а) мерки, свързани с ритмичност и достатъчност при доставка
на необходимите материали; б) мерки, свързани с осигуряване на материали, чиито
качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези,
произтичащи от съдържанието на одобрения от възложителя инвестиционен проект
във фаза работен проект; в) мерки, касаещи замяна на техника и механизация в
случай, че същата е дефектирала в процеса на изпълнение на СМР; г) мерки,
отнасящи се до действия на участника в случай на изключително неблагоприятни
климатични условия и д) мерки, свързани с масово напускане на персонал
(независимо от вида му) или продължителни стачни действия и
3.....
Всяка една от мерките за
осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката,
описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и
изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези
дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по
конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от предложение относно
очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на
договора."
С Решение № 107/09.07.2021г.
за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка,
издадена от управителя на оспорващото дружество, по Обособена позиция № 1
"Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на
материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Рехабилитация и реконструкция
на техническата инфраструктура за В.на гр. Нови пазар" и по Обособена
позиция № 2 "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство,
доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Новоизграждане на
част от канализационна мрежа на територията на гр. Нови пазар и рехабилитация и
реконструкция на техническа инфраструктура за канализация и пречистване на гр.
Нови пазар", на първо място бил класиран участника "П-С"ЕООД. Със същото решение "П-С"ЕООД бил обявен за изпълнител на обществената поръчка с
предмет "Изпълнение на
инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване
и авторски надзор) във връзка с изпълнение на дейности по рехабилитация и
реконструкция на техническа
инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр. Нови пазар" с 2 обособени позиции – ОП № 1 и ОП № 2. Видно от решението, освен
"П-С"ЕООД, в проведената процедура са взели участие също Обединение
"МД-Г", с партньори "А"ЕООД, "ДК И И"ЕООД и
"В П ИЕ“ООД; "Интерхолд"; Консорциум "Билд плант проект
2020" и "П. г."ЕООД. В класирането по ОП № 1 са участвали "П-С"ЕООД и Обединение "МД-Г", класирани
съответно на първо и второ място, а по ОП № 2
е участвало "П-С"ЕООД, класирано на първо място.
Останалите трима кандидати са били отстранени от участие със същото решение.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката и "П-С"ЕООД били сключени Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. на
стойност 1 150 188,38 лв. без ДДС, с предмет " Изпълнение на инженеринг (работно
проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) във
връзка с изпълнение на дейности по рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване,
канализация и пречистване на гр. Нови пазар с 2 обособени позиции, по ОП 1 "Изпълнение на инженеринг (работно
проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор)
на обект: Рехабилитация и реконструкция на техническата инфраструктура за
водоснабдяване на гр. Нови пазар"; както и Договор за ОП 2 №
ДОП-23/25.08.2021 г. на стойност 251 190,11 лв. без ДДС, с предмет "Изпълнение
на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на
материали/оборудване и авторски надзор) във връзка с изпълнение на дейности по
рехабилитация и реконструкция на
техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на
гр. Нови пазар с 2 обособени позиции, по ОП 2 "Изпълнение на инженеринг
(работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски
надзор) на обект: Новоизграждане на част от канализационна мрежа на територията
на гр. Нови пазар и рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура
за канализация и пречистване на гр. Нови пазар".
С писмо изх.№
1-016-0012-2-870/16.09.2021 г. на УО на ОПОС по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (работно
проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор)
във връзка с изпълнение на дейности по рехабилитация и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване,
канализация и пречистване на гр. Нови пазар с 2 обособени позиции" и
сключени Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД и
Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД по проект BG16М1ОР002-1.016-0012-С01
"Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия,
обслужвана от "В и К-Шумен",
оспорващото
дружество било информирано, че
е идентифицирано нарушение с финансов ефект, представляващо нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т.
11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., за което се определя
финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД - 1 150 188,38
лв. без ДДС и Договор за ОП 2 №
ДОП-23/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД - 251 190,11 лв. без ДДС, доколкото
нарушението засяга двете обособени позиции. Със същото писмо адресатът бил
уведомен, че разполага с възможност в четиринадесет дневен срок да представи писмено
възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция,
както и да представи доказателства в подкрепа на твърденията си, в случай, че
разполага с такива. Писмото било съобщено по електронен път на 16.09.2021г.,
видно от приложената на електронен носител разпечатка от ИСУН, Кореспонденция в
ИСУН с рег. BG16M1OP002-1.016-0012-C01-M143 от 16.09.1021г.
В срока, предоставен с писмо
изх.№ 1-016-0012-2-870/16.09.2021 г. на УО
на ОПОС, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, бенефициерът е представил възражение с вх. № 1-016-0012-2-870 от 30.09.2021 г.,
адресирано до УО на ОПОС, по основателността и размера на първоначално
определената финансова корекция, с твърдения за липса на извършени нарушения и
нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение
за определяне на финансова корекция от 15.10.2021г., на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и във
връзка с т. 11, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС наложил на "В и К-Шумен" ООД финансова корекция по договора за
безвъзмездна финансова помощ в размер на 5% от стойността от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ от Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД - 1
150 188,38 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021 г. с "П-С"
ЕООД - 251 190,11 лв. без ДДС, като установил нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 3,
буква „б“ , във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т.
11 „Използване на - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане
- или условия за изпълнение на поръчката - или технически спецификации, които
не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, б."б" - "случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017г. За да постанови обективираното в Решението волеизявление,
административният орган е установил нарушение по отношение на утвърдените от възложителя
Обстоятелство № 3, което е основание за присъждане на 34 точки и подт.2 от
Обстоятелство № 5, което е основание за присъждане на 50 точки.
Съгласно утвърдената методика
за оценка на оферти, по показателя „Концепция на изпълнение“ (КИ), се присъждат 10 точки, 18 точки, 26 точки,
34 точки, 42 точки и 50 точки. УО на ОПОС е констатирал нарушение
в Обстоятелство № 3, което е основание
за присъждане на 34 точки и подт.2 от Обстоятелство № 5, което е основание за
присъждане на 50 точки, изразяващо се в припокриване на условията, които са
основание за присъждане на 34 точки и 50 точки, съгласно предложената скала за
оценка. Този извод е аргументиран с факта, че от една страна, за покриване на
изискванията по Обстоятелство № 3 участниците следва да предложат организация
на доставките на материалите, необходими за изпълнение на строежа, като предложат
мерки, свързани с поръчването на материалите, а от друга страна в таблицата, Обстоятелство
№ 5, подточка 2, мерките, които следва да фигурират в техническото предложение
на участниците, свързани с изпълнението на СМР, са мерки, свързани с ритмичност
и достатъчност при доставка на необходимите материали; мерки, свързани с
осигуряване на материали, чиито качества и характеристики съответстват на
договорните изисквания. Констатирал е и идентичност в края на текстовете на двете условия, а именно
да бъдат изчерпателно изброени мерките по същност, обхват, конкретни дейности и
експерти/служители, които ще бъдат ангажирани с изпълнението, както и очакван
резултат от мерките. Приел е, че липсата на ясно и недвусмислено разграничение
на двете условия би създало трудности при подготовката на техническите
предложения на участниците, но не на основата на необходима експертиза в
областта, колкото до тълкуване на заложените условия.
Административният
орган е констатирал и противоречие в изложените от бенефициера мотиви по
отношение на Обстоятелство № 5, т. 2, буква „а“ и „б", доколкото
твърдението, че в т. 2, буква „а“ се касае за самото транспортиране на
доставките, а в т. 2, буква „б“ става дума за облигационно-правни отношения с
изпълнителя, противоречи на изискването на възложителя за подготовка на
техническо предложение на участник, тъй като в интерес на възложителя е
избраният изпълнител да осигури доставка на качествени материали за изпълнение
на предмета на поръчката, без значение какви са вътрешноорганизационните
механизми и начини за изпълнение на договора. УО на ОПОС е посочил също, че с
цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране, условията и реда за
провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите и
използваните условия за присъждане на точки, трябва да са определени точно и
недвусмислено в документацията за участие, така че да позволяват на
всички участници да разберат тяхното точно съдържание, да ги тълкуват
еднозначно и да имат предвидимост по отношение на броя точки, който ще бъде
присъден на техническото им предложение, а в процесния случай е налице дублиране по смисъл
на текстовете от надграждащите условия, което създава неяснота и предпоставки участниците
да не могат да бъдат оценени обективно. Въз основа на изложеното административният
орган е установил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“, във вр. с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г., за което се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността
от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г., разходи, представляващи средства по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С"
ЕООД - 1 150 188,38 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021 г. с
"П-С" ЕООД - 251 190,11 лв. без ДДС, доколкото нарушението засяга и
двете обособени позиции. Заключил е, че нарушението представлява „нередност“ по
смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно:
налице е нарушение на приложимото българско законодателство, а именно нарушение
на разпоредбите чл. 70, ал. 7, т. 3, във връзка с чл. 2, ал.
2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с
Решението за откриване възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за
оценка на офертите; противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като незаконосъобразната
методика за оценка на офертите би могла да окаже или е оказала възпиращ ефект
върху потенциалните участници във възлагането, като е налице непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове. Посочил е, че
нередността следва да се квалифицира по т. 11, буква ,б‘ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвид обстоятелството,
че са подадени повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор.
Цитираното Решение
е било съобщено на "В и К – Шумен"ООД на 15.10.2021г., видно от
приложената на електронен носител извадка от ИСУН.
Несъгласно със
същото, дружеството го оспорило пред Административен съд-гр.Шумен с жалба рег.№
ДА-01-2847/28.10.2021г. по описа на ШАдмС, депозирана на 27.10.2021г. чрез
куриер (видно от приложената товарителница № 1-000 6 155 386 875 9 – 008 000
263 28 1 8 – л.76).
От така
установеното фактическо положение и при извършване на проверка за
законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът
приема следното от правна страна:
Видно от приложената
на електронен носител извадка от ИСУН, оспорваното решение е било изпратено от
УО на ОПОС на "В и К – Шумен"ООД на 15.10.2021г. и е било отворено от
адресата на същата дата. С оглед на това и доколкото жалбата срещу него е подадена
чрез куриер на 27.10.2021г., съдът приема, че същата е депозирана в
законоустановения преклузивен срок.
Жалбата изхожда от адресата
на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество,
същата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните:
Съгласно чл.33, ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове, в т.ч. осъществява предварителен и последващ
контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или
частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС. А според чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ, Управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Със Заповед № РД-553/27.05.2021г., приложена по делото на електронен носител, заверена за вярност с КЕП, Министърът на околната среда и водите, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ е възложил на Валерия Калчева – Главен директор на Главна дирекция "Оперативна
програма околна среда",
функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда" 2014 –
2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в
цитираната заповед лице, същото се явява
постановено от компетентния за това административен
орган и представлява валиден акт.
Оспореното решение е издадено
в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая приложим акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Подробно обосновани са и изводите на
административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП. Изложени са
и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на финансовата
корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането
му, както и по какъв начин се изчислява конкретната стойност на корекцията. Административният
орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на
административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита
същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда
от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е издаден при спазване на
административно-производствените правила, на материално правните разпоредби и в
съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и
българското законодателство - чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 -
ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими
разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител
или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване
на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното
решение, като е било осигурено участие на бенефициера в производството,
доколкото в производството УО му е дал възможност да се запознае с установените
нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след
обезпечаване правото на "В и К – Шумен"ООД да вземе участие в
административното производство и при обсъждане на наведените от последното възражения
и доводи.
Съдът намира, че процесното Решение съответства и на материално-правните
разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр.с т. 11,
б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (за краткост Наредбата), а именно -
за нередност, изразяваща се в „използване на:– основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците" (т.11), представляваща "приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор" (б."б"). Прието е, че
критериите за възлагане на поръчката са определени в нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б."в" от ЗОП, във
вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от
13.07.2016 г. и приложима по отношение на ОПОС 2014 – 2020г., „нередност“
съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент
№ 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент №
1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в
чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни
предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане и има, или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице,
понеже бенефициерът и жалбоподател има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен
договор по Оперативна програма "Околна среда", сключен на основание
чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и получил безвъзмездно финансиране. Като
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране. Спорът по делото е дали са налице вторият и третият
елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
От събраните доказателства се установява по безсъмнен начин, че в
качеството си на възложител на обществената поръчка, "В и К –
Шумен"ООД е допуснало нарушение на българското законодателство, а именно –
чл.70, ал. 7, т.3, б."в" от ЗОП, във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за възлагане.
Съгласно т. 11 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като вид нередност, за която се налагат
финансови корекции, е посочено "използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", като в б."б" е дадено следното описание на
нередността: "случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор".
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В изпълнение на предвидените в ЗОП принципи, в чл.70,
ал.5 от ЗОП е предвидено показателите, включени в критериите за ниво на
разходите и оптимално съотношение качество/цена, да са свързани с предмета на
поръчката, като същите могат да съдържат фактори, отнасящи се до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките и услугите, независимо, че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, като не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б."б"
от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина на определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил методика за комплексна
оценка, съдържаща се в Раздел 10"Критерии
за възлагане" към документацията за процесната обществена поръчка, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена.
От съдържанието на въпросната методика
е видно, че действително при утвърждаване на Раздел 10, т.2 "Методика за определяне на
оценката", буква "Б" "Определяне на оценката по показателя
"Концепция на изпълнение", възложителят е допуснал
установените от УО нарушения на ЗОП, като същите правилно са квалифицирани като
нередности по т. 11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - неправомерни критерии за подбор, които са дискриминационни, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
По-конкретно, в Обстоятелство № 3, явяващо се основание за
определяне на оценка от 34 точки, е предвидено изискване предложената концепция
за изпълнение да съдържа
мерки, свързани със своевременното поръчване на необходимите материали; мерки
за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
материали с предвидените за използване такива, според договорните условия и
одобрения от възложителя работен инвестиционен проект и мерки за съхранение на
доставените материали на площадката на строежа. Описано е също, че за всяка една от изчерпателно изброените по-горе мерки следва да е
посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за
изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й
изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от
дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения; посочено е и, че мерките следва да бъдат съпроводени и от
предложение на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла
на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието
на материалите.
В същото време
според Обстоятелство № 5, подт.2, при изпълнение на което
е предвидена оценка от 50 точки, се изисква предложената концепция за изпълнение да съдържа следните мерки, свързани с изпълнение на СМР - мерки, свързани с ритмичност и достатъчност при
доставка на необходимите материали (б."а");
както и мерки, свързани с осигуряване на материали, чиито качества и
характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези, произтичащи
от съдържанието на одобрения от възложителя инвестиционен проект във фаза
работен проект (б."б"). След изброяване на всички мерки, включени в
Обстоятелство № 5, отново е включен текст, относим и към мерките по Обстоятелство № 3 – "Всяка една от мерките за
осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката,
описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и
изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези
дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по
конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от предложение относно
очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на
договора."
Съпоставката и анализът на
цитираните по-горе текстове обосновава направения от административния орган
извод за припокриване на условията, които са основание за присъждане на 34
точки и 50 точки, съгласно предложената скала за оценка. Това е така, защото за
покриване на изискванията по Обстоятелство № 3
участниците следва да предложат организация на доставките на материалите,
необходими за изпълнение на строежа, посредством предлагане на мерки, свързани
с поръчването на материалите, а същевременно, в Обстоятелство № 5, подт.2 отново се предвиждат мерки във връзка с
изпълнението на СМР, осигуряващи ритмичност, достатъчност и съответно на
договорните изисквания качество на осигуряваните
материали. Независимо от използваните различни изрази, по същество и мерките,
предвидени в Обстоятелство № 3, и тези, предвидени в Обстоятелство № 5, подт.2, касаят доставката на материалите на извършване на
СМР и по същество и в двата случая изискванията на възложителя подлежат на
изпълнение посредством едни и същи мерки – и организацията на доставките на
материали по същество, и осигуряването на ритмично и своевременно снабдяване на
качествени материали е свързано с доставянето на материалите, необходими за
извършване на дейността. Нещо повече, налице е и идентичност в края текстовете на двете
условия, а именно да бъдат изчерпателно изброени мерките по същност, обхват,
конкретни дейности и експерти/служители, които ще бъдат ангажирани е
изпълнението, както и очакван резултат от мерките. При тези обстоятелства съдът
споделя извода на УО, че липсва ясно, отчетливо и неподлежащо на различно
тълкуване разграничение на двете условия, което безусловно създава трудности
при подготовката на техническите предложения на участниците досежно тълкуването
на заложените условия и тяхното изпълнение по начин, позволяващо участниците да
разберат кои точно мерки до какъв резултат при оценяването ще доведат.
Обосновано УО е отхвърлил като неоснователно
твърдението на бенефициера, че за да е налице дублиране на обстоятелствата за
получаване на по-висок брой точки, е необходимо това припокриване да бъде
изцяло, а не само на отделни елементи. В алгоритъма на присъждане на точки е
записано недвусмислено, че „оценка от 50 точки се присъжда на оферта,
отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на всички пет от обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, посочени в
таблицата по-долу“, като се подчертава, че трябва да бъдат
налични кумулативно обстоятелствата, в т.ч. и условията в Обстоятелство № 3 и
Обстоятелство № 5, за да бъдат присъдени максимален брой точки, което означава,
че би следвало да се касае за различни по своето естество обстоятелства. В този
смисъл е без значение дали установеното дублиране на условията е частично или
пълно, след като то очевидно създава неяснота относно тълкуването им и тяхното
изпълнение, респективно обосновава наличие на порок в методиката за оценка на
оферти.
В унисон с тезата на
ответната страна, съдът не споделя и възражението на оспорващия за липса на
колизия между конкретните елементи от методиката за оценка, които УО на ОПОС е
констатирал. В тази връзка "В и К – Шумен"ООД счита, че
своевременното поръчване касае облигационните отношения между участника и
съответния доставчик, а ритмичността и достатъчността на доставките касае
транспортирането на материалите и периодите, в които се извършва
транспортирането им. Този извод не може да бъде споделен, тъй като ритмичността
на доставките също може да бъде предмет на облигационните отношения между
изпълнителя и доставчика, респективно не се касае за различни етапи в
осъществяването на доставките. Нещо повече, и в двете дейности по организиране
на необходимите доставки липсва конкретика дали става въпрос за доставки до
изпълнителя или строителната площадка, от което следва, че същите касаят целия
процес по доставка, а не различни етапи от него.
В разрез с тезата на
оспорващия, съдът намира, че е налице установеното от УО нарушение и в частта
досежно мерките за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на
материалите, и мерките за осигуряване на материалите, доколкото и двата текста касаят мерки за съответствие на
материалите съгласно договорните условия и одобрения от възложителя работен
инвестиционен проект.
В Обстоятелство № 3 следва да се представи
„концепция за изпълнение и да съдържа мерки за извършване на входящия контрол за
качеството и съответствие на доставките на материалите с предвидените за
използване такива, според договорните условия и одобрения от възложителя
работен инвестиционен проект“, а в Обстоятелство № 5 се изисква да бъдат
посочени „мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора",
като мерките се обособяват в 3 отделни подточки.
В подт. 2, буква „б“ се изискват „мерки за
осигуряване на материалите, чиито качества и характеристики съответстват на договорните
изисквания, вкл. тези от одобрения от възложителя инвестиционен проект“. Т.е.
за изпълнение на Обстоятелство № 3, участникът следва да предложи мерки, които
осигуряват качество на доставките, съгласно договора и инвестиционния проект, а
в Обстоятелство № 5 е посочено, че всички предложени мерки по подточки 1, 2 и 3 са за осигуряване на качество по
време изпълнението на договора, т.е. посоченото изискване е относимо за всяка
от мерките. Разглежданите мерки в т. 2, буква „б“ са включени в Обстоятелство №
5, като за тях е приложимо гореизложеното, което по своята същност се
припокрива с обстоятелство № 3 в частта, че „доставените материали следва да
имат качества и характеристики, съответстващи на договорните изисквания и
одобрения инвестиционен проект“.
Правилен е и
изводът на УО за наличие на противоречие
в изложените от бенефициера мотиви по отношение на
обстоятелство № 5, подт. 2, буква „а“ и „б“, доколкото във възражението се твърди, че в т. 2, б.„а“ се касае за самото транспортиране на доставките, а
в т. 2, б.„б“ става дума за облигационно-правни
отношения с изпълнителя, доколкото това твърдение
противоречи на изискването на възложителя за подготовката на техническото
предложение на участник, доколкото в интерес на възложителя е избраният
изпълнител да осигури доставка на качествени материали за изпълнение на
предмета на поръчката, без значение какви са вътрешноорганизационните механизми
и начини за изпълнение на договора.
С цел гарантиране спазването
на принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката,
както и методиката за оценка на офертите и използваните условия за присъждане
на точки, трябва да са определени точно и недвусмислено в документацията за
участие, така че да позволяват на
всички участници да разберат тяхното точно съдържание, да ги тълкуват еднозначно
и да имат предвидимост по отношение на броя точки, който ще бъде
присъден на техническото им предложение. В настоящия случай такава
предвидимост не е налице, поради установеното с оспорваното Решение дублиране
по смисъл на текстовете, включени в Обстоятелство № 3 и Обстоятелство № 5 от надграждащите условия. Това от своя страна създава
неяснота и предпоставки за неравно третиране на участниците, както и за липса на обективно
оценяване на подадените от тях оферти.
Безспорно е, че включените показатели в методиката за оценка следва да
бъдат съобразени със спецификата на конкретната поръчка, като чрез заложените
качествени показатели да се постигне в максимална степен избор на по-качествено
предложение, както и, че в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност,
възложителят може да избере съответния предвиден в закона критерий на възлагане
при съотношение качество/цена. Тази свобода обаче е ограничена от рамките,
поставени от закона и не може да води до нарушаване на основните принципи,
заложени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Няма пречка и начинът на определяне оценката на
качествените показатели, които са количествено неопределими, да се извършва
чрез "експертна оценка", съобразно чл. 70, ал. 7, т. 3, буква
"б" от ЗОП, стига утвърдената от възложителя методика ясно и
недвусмислено да посочва начина за оценяване на качествените показатели от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, позволяваща реална и
обективна съпоставка на предложенията на участниците. В случая обаче
обсъжданите критерии се припокриват, което поражда прекомерна свобода по
отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата
методика.
От друга страна, от Решение № 107 от 09.07.2021г. на възложителя е
видно, че от общо петима участници в процедурата, двама са били допуснати до
класиране, респективно трима са били отстранени от участие в нея, като по
отношение на двама от отстранените това е станало поради несъответствие на
офертата им с предварително обявените условия. Наличието на две отстранени
оферти поради несъответствие с условията на поръчката също свидетелства за
неяснота на методиката за оценка на офертите, след като част от участниците в
процедурата не са успели да внесат предложения, съответни на поставените от
възложителя предварително обявени условия.
Предвид изложеното, съдът споделя направения от УО извод, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика за
оценка, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията и
невъзможност на избор на икономически по-изгодна оферта. Налице е нередност по
смисъла на т.11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., тъй като е
установено, че: нарушенията произтичат от действието на възложителя на
обществената поръчка и бенефициер по сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ; нарушени са конкретни разпоредби на националното
законодателство – чл.70, ал.7, т.3, б."б" от ЗОП, във вр.с чл. 2, ал.
2 от ЗОП; в резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ,
доколкото с неспазването на заложените в ЗОП принципи и одобряването на
незаконосъобразна методика, осигуряващо необосновано предимство на стопански
субекти в обществените поръчки, оспорващият е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта, което е повлияло
на конкуренцията и са се създали предпоставки за некласиране на икономически
по-изгодни оферти. Т.е., налице е и последната кумулативно изискуема
предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е
така, защото допуснатите нарушения са от такова естество, че са създали
предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в
процедурата, респективно са създали условия за осигуряване на необосновано
предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя
страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за
избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. В тази връзка
съдът намира, че предвид националното и европейското законодателство
(цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като
изискване за съществуване на нередност. Нередност може да е налице и тогава,
когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това
следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват
доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава,
каквато възможност в случая безусловно е налице, респективно подлежаща на
финансова корекция нередност е налице и в случаите, когато не е установена
реално настъпила щета.
Предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово отражение на вредата, но същото е определяемо
по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е и чл.3,
ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се извършва
чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален
метод". Поради спецификата на конкретното нарушение, безусловно
рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се
определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се
установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от "В
и К – Шумен"ООД процедура за възлагане на обществена поръчка, както и
каква би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива
случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по
сключените в случая два договора за обществена поръчка. Поради изложеното
правилно ответникът е използвал пропорционалният метод при избора на подход за
определяне на размера на финансовата корекция, както и правилно е установил въз
основа на каква база следва да се изчисли размера на финансовата корекция по
двата договора.
Предвиденият в горецитираната наредба размер на финансовата корекция е
процентен показател от 5 на сто. В случая е наложена именно финансова корекция
в размер на 5 на сто от стойността на допустимите разходи по Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. на
стойност 1 150 188,38 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021 г. на
стойност 251 190,11 лв. без ДДС, сключени с "П-С"ЕООД. Същата
е определена в абсолютния предвиден размер за допуснатата нередност, поради
което не е било налице основание за мотивиране от страна на административния
орган защо същата е определена именно в този размер, след като обстойно е
обосновал, че се касае за нередност по смисъла, вложен в т.11, б."б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е
издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно
установено нарушение на приложимото право от българското законодателство,
извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел.
Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на
основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена
мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно
действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени
средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция,
което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.
Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че
оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона
форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо
достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността
на нередностите и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу
него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото ответната
страна е представлявана от процесуален представител и предвид изрично и
своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
съдът намира, че в полза на Министерството на околната среда и водите, в чиято
структура попада ответният административен орган, на основание чл. 143, ал. 4
от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, в полза
на юридически лица или еднолични търговци се присъжда възнаграждение в размер,
определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт, като размерът на
присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за
съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от
Закона за правната помощ. Относно размера на адвокатските
възнаграждения чл. 37 от ЗПП препраща към Наредбата за заплащането на правната
помощ. В чл.25, ал.1 от НЗПП е предвидено, че при административни дела с
определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лева, като по
силата на ал.2 от с.н., за защита по дела с материален интерес над 10 000 лв.
възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално
предвидения размер по ал. 1. Доколкото в случая се касае именно за дело с
установен материален интерес, надхвърлящ 10 000 лева, в полза на МОСВ следва да
се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и к.– Ш.“ООД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление ***, представлявано от управителя Ж.С.Г-П., срещу Решение за
определяне на финансова корекция от 15.10.2021г., издадено от Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което на „Водоснабдяване и к.- Ш.“ ООД - ***, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и във връзка с т. 11, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., разходи, представляващи средства по смисъла
на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор за ОП 1 № ДОП-22/25.08.2021 г. с "П-С" ЕООД - 1 150 188,38 лв. без ДДС и
Договор за ОП 2 № ДОП-23/25.08.2021
г. с "П-С" ЕООД - 251 190,11 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и к.– Ш.“ООД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя Ж.С.Г-П., да заплати на Министерство на околната среда и водите - гр.С. направените по делото разноски в размер на
540 (петстотин и четиридесет)
лева.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България
гр. С. в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.
137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: