РЕШЕНИЕ
№.............
08.01.2020 год.,
гр.Пазарджик
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ПАЗАРДЖИШКИ
РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, ХІV
състав, на 05.12.2019 година, в публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТЪР
БИШУРОВ
Секретар: Ива Чавдарова, като разгледа докладваното от
съдия Бишуров АНД № 1183 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда с чл.59 и сл.
от ЗАНН.
Образувано е по
жалба на „Л. 2014” ООД, с ЕИК ***, със седелище и адрес на управление в
гр.Варна, представлявано от управителя В.С.М.против НП № 146 от 27.12.2018г. на председателя на
Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти /НСЦРЛП/, с
което на основание чл.289 ал.1 във вр. с чл.291 ал.1 от Закона за лекарствените
продукти в хуманната медицина и за
нарушение на чл.5 ал.1 и ал.4 от Наредбата за условията, правилата и реда за
регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти /НУПРРРЦЛП/ е
наложена имуществена санкция в размер на 15 000 лв. /петнадесет хиляди лева/.
Релевираните в жалбата оплаквания се
свеждат до наличие на материална и процесуална незаконосъобразност на
атакуваното НП, чиято отмяна се иска.
В съдебно заседание за дружеството жалбоподател
се явява процесуален представител, който поддържа жалбата, ангажира
доказателства и излага съображения за нейната основателност.
В съдебно заседание за АНО не се явява
процесуален представител, но постъпва писмено становище от пълномощник, с което
се оспорва жалбата, представят се доказателства и се иска потвърждаване на
обжалваното НП.
Районният съд прецени събраните по
делото гласни и писмени доказателства, обсъди доводите на страните и при
съобразяване с разпоредбата на чл.63 от ЗАНН, прие за установено следното:
Дружеството жалбоподател е санкционирано,
след като на 02.07.2018г., по повод постъпил сигнал в НСЦРЛП с вх. №
111-2147/28.03.2018 г. от Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/, била
извършена проверка в негов обект за търговия на дребно с лекарствени продукти -
аптека с №130235, находяща се в гр. Септември, бул. „България“ №107. Проверката
била извършена от комисията от инспектори на НСЦРЛП, а именно свидетелите А.А.
и Д.Б..
В хода на проверката било установено,
че въз основа на рецепта № ********** и протокол № 6103, издадени от д-р Атанас
Атанасов с практика № **********, търговецът на дребно с лекарствени продукти -„Л.
2014“ ООД е извършил продажба, като отпуснал на 24.08.2017 г. един брой от
лекарствения продукт Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400 mg x 28 на лицето Е.С.Г.с
ЕГН: **********. В рецептурната бланка е била вписана сума за изплащане от НЗОК
в размер на 35 841,55 лева с ДДС, която е била по-висока от утвърдената с
Решение НСР-13262/20.07.2017 г., влязло в сила на 04.08.2017 г. и вписано в
Приложение № 4 „Пределни цени на лекарствени продукти, включени в Позитивния
лекарствен списък“ на Позитивния лекарствен списък (ПЛС). Размерът на утвърдената
пределна цена в Решение НСР-13262/20.07.2017 г. на описания лекарствен продукт
е била 33 754,84 лева с ДДС, т. е. това е цената, която търговецът на дребно не
можел да превишава при продажбата на лекарствения продукт Harvoni, Film coated
tablet, 90 mg/400 mg x 28.
Пределната цена на лекарствения продукт
Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400 mg x 28, утвърдена c Решение
HCP-13262/20.07.2017 г., влязло в сила на 04.08.2017 г. и вписано в публичния
регистър Приложение № 4 на 02.09.2017 година. Според проверяващите, търговецът
на едро с процесният лекарствен продукт – „Ф.” ЕАД, е бил уведомил своевременно
търговеца на дребно „Л. 2014” ООД за корекцията на цената.
Промяната на цените на лекарствените
продукт е била отразена и в системата на Българския Ф.цевтичен съюз, до която
имали достъп всички практикуващи Ф.цевти в страната.
При проверката била изискана и
представена дгоставна фактура от „Ф.” ЕАД с № ********** от дата 21.08.2017 г.
Доставната фактура от „Ф.” ЕАД е била с актуална и коригирана цена.
Лекарственият продукт е бил платен от
НЗОК (РЗОК) на тази по-висока цена, което било видно от платежно нареждане DOC
*********/10.10.2017 към подробен отчет № **********/31.08.2017 г. за
подлежащите на плащане суми от РЗОК към аптека № 130235 за периода от 16.08.2017
до 31.08.2017 г.
С оглед на всичко това било прието, че
лекарственият продукт Harvoni, Film coated tablet, 90 mg/400 mg x 28 е бил отпуснат
c рецептурна бланка НЗОК по рецепта № ********** и протокол № 6103, изпълнена
от аптека с № 130235 на 24.08.2017 г. на цена, надвишаваща утвърдената пределна
цена от НСЦРЛП и с начислена надценка за търговец на дребно, което съставлявало
нарушение на чл.5 ал.1 и ал.4 от Наредбата за условията, правилата и реда за
регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти /НУПРРРЦЛП/.
Във връзка с констатираното нарушение
против дружеството, стопанисващо описаната аптека, бил съставен акт за
установяване на административно нарушение от 21.08.2018 година. Актът бил съставен
в отсъствие на нарушителя, т.е. в хипотезата на чл.40 ал.2 от ЗАНН, т.к. преди
това дружеството жалбоподател било надлежно поканено да се яви чрез свой
представител за съставянето и връчването на акт. Поканата била за явяване в
петдневен срок от получаването й, като била връчена на 19.07.2018г. на Нели
Петрова С., афиширала се като административен секретар при дружеството. В
посочения срок не се явил представител на дружеството, нито били изтъкнати уважителни
причини за неявяване, поради което се пристъпило към съставяне на акта в
отсъствие. След съставянето му актът бил надлежно предявен на нарушителя при
условията на чл.43 ал.4 от ЗАНН.
Въз основа на акта било издадено и
атакуваното НП.
Гореописанат фактическа обстановка съдът
възприе въз основа на събраните по делото доказателства: показанията на
актосъставителя – св.А. и на свидетеля по акта – св.Б., както и от писмените
доказателства, приети по делото.
Съдът кредитира изцяло събраните писмени
и гласни доказателства, т.к. същите са непротиворечиви и взаимно се допълват.
Свидетелите А. и Б. сочат, че са участвали в извършената
проверка в горепосочения обект за търговия
на лекарствени продукти на дребно, при която била установена продажбата на процесния лекарствен
продукт на цена по-висока от утвърдената пределна цена от НЦСРЛП. Обсъждат влизането в сила на въпросното решение № HCP-13262/20.07.2017 година за промяна на
цената на лекарствения продукт, което
било влязло в
сила на 04.08.2017 г., т. е. преди извършената продажба на 24.08.2017 година. Обсъждат и задължението на притежателя
на разрешението за употреба /ПРУ/ – „А.” ЕООД да уведоми за него търговците на едро и
Българския Ф.цефтичен съюз, а те от своя страна да уведомят по подходящ за тях
начин търговците на дребно. Твърди се, че това е сторено от търговецът на едро - „Ф.” ЕАД по телефона, а притежателят на разрешението за употреба на лекарственият продукт е бил уведомен с имейл на 04.08.2017 г. Съдът дава вяра на
показанията на свидетелите като добросъвестни и подкрепящи се от
представените и приети като писмени
доказателства документи – имейл до ПРУ „А.” ЕООД от 20.07.2017 г.
за издаване на решението за промяна на
цената (л.
60 от съдебното дело), отговор от ПРУ за уведомяване на търговците на едро, включително „Ф.” ЕАД, с препратен
имейл от 04.08.2017 г. (л. 61 от съдебното дело), имейл от търговецът на едро „Ф.” ЕАД до НЦСРЛП от 05.07.2018 г. (л. 63-64 от
съдебното дело) с обяснение за това, че уведомявали търговците на дребно за промяна
на цената на лекарствените продукти с телефонно обаждане, както и констативен
протокол.
При така установеното съдът намира, че
по същество жалбата е основателна.
Наказателното
постановление е издадено в кръга на компетенциите на АНО – председателят на НЦСРЛП, съгласно разпоредбата на
чл. 295, ал. 3 от ЗЛПХМ въз основа на акт за установяване на административно
нарушение, съставен от служител на НЦСРЛП – старши инспектор при НЦСРЛП,
определен със Заповед № РД-10-73/19.08.2015
г. на председателя на НЦСРЛП, според изискванията на чл. 295, ал. 1, във вр. с
чл. 267, ал. 3 от ЗЛПХМ. Проверката също
е извършена от оправомощени за това длъжностни лица със Заповед №
РД-13-10/29.06.2018г. на председателя на НЦСРЛП.
Актът за установяване на административно
нарушение е съставен в отсъствие на нарушителя. Видно е, че афиширалият се като административен секретар на дружеството жалбоподател – Нели С. е получила от името и за сметка на същото това дружество поканата за
съставяне на акта за установяване на административно нарушение /виж л.65-66 от административната преписка/. Вярно е, че по делото се събраха доказателства,
представени от жалбоподателя, относно това, че въпросната Нели С., към датата
на получаването на поканата за съставяне на АУАН, не е работела по трудово
правоотношение с „Л. 2014”, но въпреки това съдът не намира съществено процесуално нарушение /СПН/
на
административно производствените правила, макар актът да е съставен в отсъствие
на представител на нарушителя. В крайна
сметка АУАН е бил връчен на такъв представител
и срещу акта е реализирано правото на защита, като е депозирано възражение.
Въпросът дали лицето Нели С. имала право да получи от името и за сметка на
дружеството поканата за съставянето на АУАН не е от съществено значение с
оглед изложеното по горе.
Непосочването на
длъжностното качество на свидетеля по акта
също
не представлява нарушение на административно производствените правила, тъй като
са изпълнени другите изисквания на чл. 42, т. 6 от ЗАНН.
Актът за
установяване на административно нарушение от 21.08.2018 г. е съставен в тримесечния срок от откриване на нарушителя,
който следва да се отчита от момента на съставяне на Констативен протокол № 0000460/02.07.2018 г., тъй като получаването на данни от сигнал за извършено
нарушение, подаден от НЗОК не е достатъчно
основание нито да се приеме, че е налице такова, нито да се реши въпросът за съпричастността на лицата, посочени в сигнала, като действителни извършители на нарушението.
Актът е съставен и в едногодишния срок от извършване на нарушението.
Неоснователно е
твърдението за наличие на СПН и поради непосочване в АУАН и НП на дата и място на извършване на вмененото административно нарушение.
Както в акта, така и в обжалваното НП недвусмислено е казано, че нарушението е извършено, когато от проверяваната аптека е бил отпуснат
лекарствения продукт – 24.08.2017г., както и къде е
сторено това: обект за търговия на дребно
с лекарствени продукти - аптека с № 130235, находяща се в гр. Септември, бул.
„България“ №107.
Съгласно чл.258 ал.1 от ЗЛПХМ към министъра на
здравеопазването се създава Национален съвет по цени и реимбурсиране на
лекарствените продукти като юридическо лице на бюджетна издръжка –
второстепенен разпоредител с бюджет. Съответно на уреденото в чл.259 ал.1, т.1 от същия закон правомощие на съвета, с чл.261а
ал.1 от ЗЛПХМ е предвидено, че той регулира цените на лекарствените продукти,
включвани в Позитивния лекарствен списък по чл.262 ал.1 от закона и заплащани с публични средства, в
съответствие с най-ниските референтни цени от държави членки. Съгласно чл.261а ал.4 от закона така определената по реда на
ал. 1 цена е и пределна цена на лекарствените продукти при продажбата им на
дребно.
Разпоредбата на
чл.5, ал.1 от НУПРРРЦЛП /Наредбата/ сочи, че
лекарствен продукт може да се продава на цена не по-висока от утвърдената по
чл. 2, ал. 1, от пределната цена по чл. 2, ал. 3 или от регистрираната цена по
чл. 2, ал. 4. Относима към случая е цената по чл. 2, ал. 1 /която е и пределна
цена съгласно чл. 2, ал. 2 / като се има
предвид, че лекарственият продукт Harvoni F. coated tablet 90 mg/400 mg е
включен в Позитивния лекарствен списък и се заплаща с публични средства / от
бюджета на НЗОК при 100 % ниво на заплащане.
Съгласно чл. 7,
ал. 2 от наредбата съветът поддържа и актуализира
Позитивния лекарствен списък /ПЛС/ като на основание
чл.57 ал.1 актуализацията се извършва на 2-ро число всеки месец с влезлите в
сила решения на съвета като в т. 2
на същата алинея са обхванати решенията за промяна на лекарствен продукт,
включен в ПЛС. Отделно от това на
основание чл.259 ал.2, т.1 от ЗЛПХМ
съветът води публичен регистър на утвърдените цени на лекарствените продукти по
чл.261а ал.1, а на основание чл.7, ал.1, т.1
от Наредбата, в неговите правомощия и задължения е включена и
поддръжката и актуализирането на регистъра. Същевременно съгласно чл. 7, ал.3
от Наредбата всички публични
регистри по ал. 1 и ПЛС се обявяват на
интернет страницата на Съвета, от което
следва, че информацията в тях е общодостъпна.
Според разпоредбата на чл.5, ал.4 от Наредбата
за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на
лекарствените продукти, редакция към
датата на нарушението, а именно в ДВ бр. 2/2017 г., в сила от 01.01.2017 г. и
изменена с ДВ бр. 26, в сила от 01.04.2019 г., отм. ДВ бр. 62/2019 г., за
лекарствените продукти, включени в ПЛС по чл. 262, ал.
6, т. 1 от ЗЛПХМ с ниво назаплащане 100 на сто, не се начислява надценка за
търговец на дребно при отпускането им в аптека.
В този ред на мисли, твърдението на административно
наказващият орган, че лекарственият продукт е продаден с начислена надценка за
търговеца на дребно, не е аргументирано словесно с уточнение в наказателното
постановление относно процента на нивото на заплащането му, според въпросната
действаща към момента на твърдяното деяние редакция на чл.5 ал.4 от Наредбата. Поради това
административнонаказателното обвинение,
съобразно дадената в НП словесна квалификация, не съдържа обективен елемент от състава си, за което описаното
деяние се явява несъставомерно като нарушение по посочената разпоредба, а
обжалваното наказателно постановление се явява незаконосъобразно.
Посочването на две различни нарушени
разпоредби, които не са поставени във връзка една с друга – на чл.5, ал.1 от
НУПРРРЦЛП и чл.5, ал.4 от същата, и налагането на едно административно
наказание въвежда неяснота за кое от двете нарушения е наложено то, което също
нарушава правото на защита и представлява основание за отмяна на наказателното
постановление.
Независимо от изложените аргументи за
нарушение на административно производствените правила, би следвало да се вземе отношение и по съществото на нарушението по чл.5, ал.1 от
НУПРРРЦЛП. Изхождайки от разпоредбата на чл.57, ал.1 от НУПРРРЦЛП, според която
ПЛС се актуализира с влезлите в
сила решения на съвета съдът намира, че значението на същия се изразява в
публично уведомление до субектите на задължения по наредбата, включително търговците
на дребно, за промяната– в случая на цената на лекарствения продукт. Този извод
се налага и тъй като в наредбата не се предвижда задължение за НСЦРЛП да уведомява директно по друг начин тези
търговци, а предоставянето на тази информация по посочения публичен начин е свързано
със задължението по чл.5, ал.1 от НУПРРРЦЛП. Предвидения
ред – за уведомяване първо на притежателя на разрешението за употреба, а
впоследствие от негова страна за предприемане на действия за уведомяване на
търговците на едро, които от своя страна следва да уведомят по подходящ начин търговците на дребно за
промяната, не води до убедителен извод за обвързващо действие на това
уведомление относно търговците на дребно, след като до същите не достига
изявление от публичен субект и въпросното уведомление би могло да достигне по
различно време до различните търговци на дребно, съответно съществува неяснота
относно съдържанието на изявлението като обем и естество на информацията, което
води до правна несигурност. Поради това позоваването на въпросното уведомление
от страна на търговеца на едро „Ф.” ЕАД до жалбоподателя не може да обоснове извод за
обвързващото му действие в обсъжданата насока. В тази връзка следва да се посочи, че изявлението на търговеца
на едро „Ф.” ЕАД, обективирано в имейл до НЦСРЛП
от 05.07.2018 г., получен от св.Б. (л. 63-64 от съдебното дело) в смисъл, че уведомяванията за промените на цените до търговците на дребно се извършвало с обаждане по телефона, нито е доказано – например
със съставен протокол за това действие, нито е ясно съдържанието му. Видно от
показанията на св. А. и св.Б. те също не са наясно кога и по какъв начин търговецът на едро е
уведомил конкретния търговец на дребно –
„Л. 2014” относно промяна в утвърдената цена на процесния лекарствен продукт. С
оглед на това съдът намира за недоказано обстоятелството, че търговецът на едро е уведомил по какъвто и да е
начин дружеството-жалбоподател за коригираната цена на лекарствения продукт и то преди 24.08.2017 година.
Абсурдно е да
се твърди също, че търговецът на дребно е бил уведомен чрез доставната фактура на
лекарствения продукт, издадена от „Ф.” ЕАД с № ********** от 21.08.2017г. Би било превратно
тълкуването на закона и по-специално на
разпоредбите на чл.19 ал.5, чл.26 ал.6 и чл.41 ал.4 от
Наредбата, които разписват уведомяването
от търговците на едро до търговците на дребно да се извърши „по подходящ
начин”, ако се приеме, че това уведомяване може да стане с конклудентни действия –
чрез продажба на лекарствен продукт на опредЕ.цена. Според настоящия съдебен
състав визираното в горните разпоредби уведомяване по „подходящ начин” предполага
изрично волеизявление относно настъпила на определено законно основание (в
случая Решение № НСР-13262/20.07.2017 г. промяна на
утвърдена цена на лекарствения продукт),
като в уведомяването изрично бъде посочено минимум какъв е смисълът, респ.
съдържанието на това решение и кога същото е влязло в сила. Още повече, че по повод на цитираната доставна
фактура, търговецът на едро е изпратил уведомления до търговците на дребно изх.
№ Ф-11-163/01.11.2017г. /л. 54 от съдебното дело/ в смисъл, че поради допусната
техническа грешка в периода 04.08.17г. -01.09.17г. процесният лекарствен
продукт им е бил доставен с некоректна фактурна стойност от 33 724.83
лева, като по всички издадени доставни фактури в този период ще бъде издадено
дебитни известия за сумата от 2116.72 лева. Веднага след това са били издадени
и самите дебитни известия, като това до „Л. 2014” е приложено на л. 26 от
административната преписка.
Не би могло да се приеме също, че дружеството „Л.
2014” като търговец на дребно е било запознато с новата цена на лекарствения
продукт и посредством регистъра на получените уведомления от притежателите на
разрешителните за употреба, намиращ се на сайта на Българския Ф.цевтичен съюз. Първо следва да
се каже, че цитираните по-горе разпоредби на чл.19
ал.5, чл.26 ал.6 и чл.41 ал.4 от Наредбата са императивни по отношение на обстоятелството, че уведомяването на
търговците на дребно става от търговците на едро, а не от или чрез Български Ф.цевтичен съюз. В този смисъл и регистъра. на получените уведомления, намиращ се на
сайта на Българския Ф.цевтичен съюз, няма обвързващо действие спрямо търговците
на дребно с лекарствени продукти, респ.
няма значение на оповестяване на цена на лекарствен продукт, която да е
задължителна за търговците на дребно, в какъвто смисъл е и приложеното по делото официално становище от председателя на УС на Български Ф.цевтичен съюз /л.78 от съдебното дело/.
Ерго, от всичко казано до тук, не може да се приеме за доказано
и то до изискваната от закона степен на несъмненост, че търговецът на едро, в случая „Ф.” ЕАД е уведомил жалбоподателя „Л.
2014” – търговец на дребно, за изменение на цената на процесния лекарствен продукт и то преди 24.08.2017 година.
В заключение следва да се изтъкне, че в конкретния казус, цената на
процесния лекарствен продукт, която е следвало да се съобразява от „Л. 2014” ООД при отпускане на последния на
24.08.2017 г., се явява тази,
която е била публикувана от НСЦРЛП в Позитивния
лекарствен списък. Видно от приложените по делото разпечатки от Приложение № 1
и № 4 от Позитивния лекарствен списък, новата цена на лекарствения продукт от 33 754. 84 лева с ДДС е била публикувана в последния
едва на 02.09.2017 г., като към 24.08.2017 г. е била
публикувана и валидна цената от 35 841.55 лева с ДДС. Поради това с отпускането
на процесния лекарствен продукт на 24.08.2017 г. на
пределната цена, посочена от НСЦРЛП в Позитивния
лекарствен списък към тази дата, дружеството
жалбоподател не е продало същия на цена, по-висока от пределната такава. В този
смисъл санкционираното дружество не е
осъществило състава на вмененото му административно нарушение по чл.5, ал.1 и чл.5, ал. 4 от Наредбата.
С оглед на казаното до тук и предвид установеното от настоящия съдебен състав неправилното
приложение на материалния и процесуалния закон, по подробно изложените по-горе съображения, то жалба против НП се явява основателна, при което последното следва да се отмени като
незаконосъобразно.
Поради наличните основания за цялостна отмяна на НП,
то не е необходимо да се обсъждат възраженията за приложимост на чл.3 ал.2 от ЗАНН, респ. намаляване на размера на санкцията във връзка с настъпила след
издаването на НП законодателна промяна в чл.289 ал.1 от ЗЛПХМ.
Предвид липса и на направено искане за присъждане на
разноски по реда на чл.63 ал.3 от ЗАНН, във вр. с чл.143 от АПК и във вр. с
чл.77 и чл.81 от ГПК, то не се дължи произнасяне и по този въпрос.
Воден от горното и на основание чл.63
ал.1 от ЗАНН съдът,
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ НП № 146 от
27.12.2018г. на председателя на Национален съвет по цени и реимбурсиране на
лекарствени продукти /НСЦРЛП/, с което на „Л.
2014” ООД, с ЕИК ***, със седелище и адрес на управление в гр.Варна,
представлявано от управителя В.С.М., на основание чл.289 ал.1 във вр. с чл.291 ал.1 от Закона
за лекарствените продукти в хуманната медицина и за нарушение на чл.5 ал.1 и ал.4 от
Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените
на лекарствените продукти /НУПРРРЦЛП/ е наложена имуществена санкция в размер
на 15 000 лв. /петнадесет хиляди лева/.
Решението подлежи на
обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред Пазарджишкия
административен съд.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: