Решение по дело №2155/2020 на Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ ………/…./ 07.2021 г.,гр. Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

    АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, в открито съдебно заседание, проведено на седми юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                                                                   СЪДИЯ: БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ

при секретаря Нина Атанасова като разгледа докладваното от съдията Борислав Милачков адм. д. № 2155 по описа на съда за 2020 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ/.

Образувано е по жалба на В.Т. *** срещу Заповед № 159/08.09.2020 г. издадена от  Кмета на район Одесос при Община Варна, с която е наредено:

1.1. Да се премахне вентилатора, монтиран допълнително на покрива на сградата, към вентилационната система, обслужваща барбекюто на заведението /в сграда с идентификатор 10135.1506.603.1/, който създава при работа постоянен шум и смущава нормалното битуване на собствениците и ползвателите на съседните имоти, а комина в тази част се възстанови по проект като изхвърлянето на отработени газове и миризми да не нарушава санитарно-хигиенните норми;

1.2.      Да се премахне допълнително изградения комин на пристройката - барбекю с идентификатор 10135.1506.603.2, изхвърлянето от който на отработени газове и миризми в тази част на имота нарушава санитарно-хигиенните норми, а допълнителното му удължаване с метална неукрепена тръба с дължина над 3 м. на комина създава предпоставка за евентуални инциденти при падането му и застрашава сигурността и безопасността на обитаващите съседните имоти граждани;

1.3.      Да се премахне комин с метална тръба, изхвърлящ отработения /замърсен въздух от изпълнената в северната част на ресторанта, в топлата кухня, местна смукателна инсталация вертикално нагоре, изграден в непосредствена близост до границата с имот с административен адрес; ул. „Панагюрище" № 13, като се изгради на височина над 3 м. в близост до билото на сградата на котата по одобрените проекти.

1.4.      Да се премахне частта от въздуховод от вентилацията в източната част на обекта, монтирана по външната повърхност на калканния зид, която попада в чужд имот с административен адрес: ул. „Софроний Врачански" №8,8а,

като неподходящи по местоположение и в интерес сигурността, безопасността, хигиената, здравеопазването, чистотата и спокойствието на живущите на адреси: ул. „Панагюрище" №17, както и на ул. „Софроний Врачански" №8, 8а, непосредствено до ресторант „Чучурите".

Процесната заповед се оспорва с доводи за незаконосъобразност. Твърди се, че е приложен материален закон - Закона за устройство на територията /ЗУТ/, вместо относимия Закона за културното наследство /ЗКН/, доколкото недвижимият имот, по отношение на който е издадена заповедта, е недвижима културна ценност /НКЦ/, вписана в списъка на недвижимите културни ценности на гр. Варна под № 101. Изложени са доводи за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила – собствениците на имота, в който е разположен процесният обект, не са надлежно уведомени за началото на административното производство по чл.195 и сл. от ЗУТ. Не е спазена процедурата по чл.196, ал.2 от ЗУТ. В оспорения административен акт не са съобразени възраженията на жалбоподателя В. Т. вх. № АГУП 19001028ОД_009ОД/14.07.2020 година. Изложени са конкретни възражения по всяка точка от заповедта. В заключение е формиран петитум за отмяна на оспорената Заповед № 159/08.09.2020 г. издадена от  Кмета на район Одесос при Община Варна като незаконосъобразна. В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и поддържа жалбата на изложените в нея основания.

Ответникът – Кметът на район Одесос, Община Варна, се представлява от ю.к. П. М., която пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованите страни Н.С.Т. и М.Д.И., редовно призовани за съдебното заседание - не се явяват и не се представляват. Не изразяват становище по съществото на повдигнатия правен спор.

Заинтересованата страна И.Д.К. се представлява от адв. Е., която пледира за основателност на жалбата.

Заинтересованите страни А.П.К., Л.Д.Ц. и П.Д.А. се представляват от общ процесуален представител – адв. Д.. Последната изразява становище за основателност на жалбата на В. Т.. Пледира за отмяна на заповедта като незаконосъобразна.

 

Административен съд – Варна в настоящия си състав съобрази, че жалбата, с която е сезиран, е подадена от лице, което е адресат на административния акт, в срока по чл. 215, ал.4, предл. І-во от ЗУТ, срещу заповед на Кмета на район Одесос, Община Варна, издадена в производство по реда на чл. 195 и сл. от ЗУТ, поради което на основание чл. 215, ал.5 от същия закон е допустима за разглеждане.

 

След като са запозна с доказателствата, представени от страните, в това число – и административната преписка, съдът установи следното от фактическа страна:

 

Административното производство е започнало пред ответника във връзка с постъпила пред ответника жалба рег. № АГУП19001028ОД от 03.07.2019 г. от живущи и ползватели в сгради с административни адреси гр. Варна, ул. „Соф. Врачански“ № 8, №8а и №10, ул. „Панагюрище“ № 11, 13 и 17 и ул. „Дебър“ №9, в която са изнесени данни за наличие на завишено шумово и друго замърсяване  с източник ресторант „Чучурите“, находящ се на административен адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище“ № 15, стопанисван от „Златен век 82“ ЕООД с представляващ Кирилка Д. Кунева.

Ответникът е изготвил писмо рег. № АГУП19001028ОД_00508 от 08.01.2020 г., адресирано до собствениците на имота, до наемателя на ресторант „Чучурите“, както до заинтересованите лица, живущи на адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище“ № 13, от съдържанието на което е видно, че е открито производство по реда на чл.195 от ЗУТ. Във връзка с това на адресатите на писмото е указано, че на 28.01.2020 г. от 11,00 ч. ще бъде извършен оглед на място от комисия от специалисти, назначена със Заповед № 210/02.12.2016 г. на Кмета на район Одесос. Посочено е, че въз основа на констатациите от огледа ще бъде изготвен протокол по реда на чл.196, ал.1 от ЗУТ. В административната преписка липсват доказателства, които да удостоверяват, че ответникът е положил усилия да изпрати писмото лично до всички заинтересовани страни в производството. Приложено е заверено за вярност копие от Констативен протокол от 27.01.2020 г., подписан от председателя и зам. председателя на комисията по чл.195 от ЗУТ, от съдържанието на който е видно, че адресатите на писмо изх. № АГУП19001028ОД_00508/08.01.2020 г. са уведомени за съдържанието му чрез залепване на обект: Ресторант „Чучурите“ както и на таблото за съобщения в сградата на район „Одесос“, Община Варна.

На 28.01.2020 г. комисия в състав арх. Л П – гл. експерт ОРК, арх. Б И - гл. експерт ОРК и членове Д Д  и А Т – и двамата на длъжност гл. специалист ОРК са извършили оглед на място – ресторант „Чучурите“, находящ се на адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище“ № 15. Проверката е извършена в присъствие на персонала на ресторанта. Не са присъствали при проверката собствениците на имота и представител на наемателя на обекта или техни упълномощени представители. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен протокол, подписан от всички членове на комисията. При огледа на място комисията е констатирала нередности в съществуващата и функционираща в ресторанта вентилационна система. Същите са подробно описани в документа.

На 31.01.2020 г. е изготвено писмо изх. № АГУП19001028ОД_00603, с което на участниците в административното производство се съобщава за извършената на 28.01.2020 г. проверка в ресторант „Чучурите“ и за резултатите от нея. Във връзка с образуваното производство до страните в него е отправена покана да се явят на 26.02.2020 г. в 11,00 ч. в сградата на район Одесос, където да бъдат изслушани техните становища или възраженията им, ако имат такива. За съдържанието на писмото заинтересованите страни са уведомени чрез залепване на входната врата на ресторанта, както и на таблото за съобщения в район Одесос, Община Варна.

Видно от приложения към административната преписка Констативен протокол от 26.02.2020 г., определената със заповед на районния кмет комисия се е събрала на заседание за изслушване становищата на страните в производството по чл.195 и сл. от ЗУТ, но поканените не са се явили до 12,00 часа, с оглед на което заседанието е разпуснато. Протоколът е подписан от всички членове на комисията.

На 26.06.2020 г. Комисията по чл.196 и сл. от ЗУТ е приключила работата си като е изготвила Протокол №1, в който са отразени резултатите от проведеното административно производство. Предвид фактическите установявания на комисията до Кмета на район Одесос е отправено предложение да издаде заповед  на основание чл.196 и чл.195, ал.5 от ЗУТ досежно ресторант „Чучурите“ относно обекти с кадастрален идентификатор 10135.1506.603.1 и 10135.1506.603.2 за възстановяване на вентилационната система в следния смисъл:  

1.2.      Да се премахне допълнително изградения комин на пристройката - барбекю с идентификатор 10135.1506.603.2, изхвърлянето от който на отработени газове и миризми в тази част на имота нарушава санитарно-хигиенните норми, а допълнителното му удължаване с метална неукрепена тръба с дължина над 3 м. на комина създава предпоставка за евентуални инциденти при падането му и застрашава сигурността и безопасността на обитаващите съседните имоти граждани;

1.3.      Да се премахне комин с метална тръба, изхвърлящ отработения /замърсен въздух от изпълнената в северната част на ресторанта, в топлата кухня, местна смукателна инсталация вертикално нагоре, изграден в непосредствена близост до границата с имот с административен адрес; ул. „Панагюрище" № 13, като се изгради на височина над 3 м. в близост до билото на сградата на котата по одобрените проекти.

1.4.      Да се премахне частта от въздуховод от вентилацията в източната част на обекта, монтирана по външната повърхност на калканния зид, която попада в чужд имот с административен адрес: ул. „Софроний Врачански" №8,8а,

като неподходящи по местоположение и в интерес сигурността, безопасността, хигиената, здравеопазването, чистотата и спокойствието на живущите на адреси: ул. „Панагюрище" №17, както и на ул. „Софроний Врачански" №8, 8а, непосредствено до ресторант „Чучурите".

В протокола изрично е посочено, че заинтересованите лица в производството могат да направят предложения и възражения във връзка с направените констатации, които да бъдат разгледани на заседание на комисията.

За съставения Протокол №1/26.06.2020 г. собствениците на поземлен имот с идентификатор 10135.1506.603 с административен адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище" №15, управителят на „Златен век 82“ ЕООД, стопанисващ ресторант „Чучурите“, и заинтересованите лица, живущи на адрес ул. „Панагюрище" №13, са уведомени с писмо изх. № АГУП19001028ОД_0080Д от 02.07.2020 г., заверено копие от което е приложено към административната преписка. От ответника са представени три бр. обратни разписки, от които е видно, че писмото е получено от жалбоподателят В. Т. Т. и от Н. Ст. Т. на 09.07.2020 г., а от И. Д. К. – на 10.07.2020 година. Видно от приложения към преписката Констативен протокол от 30.07.2020 г., съобщение за съставения от комисията по чл.196 от ЗУТ Протокол № 1/26.06.2020 г. е поставено и на входната врата на ресторант „Чучурите“, както и на таблото за съобщения в сградата на район Одесос, Община Варна.

В деловодството на ответника на 14.07.2020 г. постъпило възражение рег. № АГУП19001028ОД_0090Д от инициатора на настоящото съдебно производство В. Т. Т.. В него са изложени възражения срещу направените констатации на комисията, в по-голямата си част идентични с тези, направени и пред настоящата съдебна инстанция.

На 08.09.2020 г., след като се запознал с административната преписка, Кметът на район Одесос издал процесната Заповед № 159/08.09.2020 г., в която изцяло се позовал на констатациите на районната комисия, обективирани в Протокол №1/26.06.2020 година. На собствениците В.Т.Т., Н.С.Т., М.Д.И., Д М К  и И.Д.К. е наредено да изпълнят в срок от 45 дни от получаване на заповедта предписаните действия, съгласно съставения Протокол №1 като с т.2 от заповедта им е отправена покана за нейното доброволно изпълнение.

Предприето е съдебното ѝ оспорване.

Ответникът е поискал по делото да се изготви съдебно-техническа експертиза със задачи да се установи дали местоположението, височината, конфигурацията на комина и на вентилационните канали съответстват на тези, предвидени с проекта, въз основа на който е изградена вентилационната система на ресторант „Чучурите“. В съществуващият вид вентилационната система нарушава ли санитарно-хигиенните норми предвид наличието в близост на жилищни сгради. Извършените през 2013 г. – 2014 г. промени във вентилационната система на ресторант „Чучурите“ съобразени ли са с действащите в този момент нормативни изисквания? Експертизата е представена в срок, не е оспорена от страните и се кредитира от съда като дадена изчерпателно, компетентно и безпристрастно. Заключението на експерта, поддържано и пред съда, е, че изпълнената на място вентилационна система не отговаря на проектната документация и по този начин са нарушени санитарно-хигиенните норми и изисквания (въпроси 1 и 2). На поставения въпрос 3 вещото лице отговаря, че по проект не е предвидено изграждане на комин. Пояснява, че Наредба № 15/2005 г. е неотносима към разглеждания случай доколкото проектите за процесната вентилационна система са изготвени по друг ред и при действието на друга нормативна уредба, а ако се прави такава връзка, следва да се поиска становище от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/, секция направление ОВКХТТГ. Сочи, че доколкото сградата, в която е изградена процесната вентилационна система, е паметник на културата, всякакви изменение в нея следва да бъдат извършвани след предварително съгласуване с Министерство на културата, каквито данни не се съдържат в административната преписка.

 

Предвид така установената фактическа обстановка, съдът намира, че, разгледана по същество, жалбата се явява основателна. Съображенията за това са следните:

 

Съдът намира, че процесната заповед е издадена в нарушение на материалния закон.

Производството по чл.196 вр. с чл.195, ал.5 от ЗУТ има за предмет единствено и само вентилационната система на ресторант „Чучурите“, находящ се на административен адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище“ № 15 без да се съобрази, че тази система не може да съществува и функционира като самостоятелен обект, респективно – не може да бъде самостоятелен обект на административно производство от вида на процесното. Същата се явява неразделна част от съществуващата в имота сграда/сгради, декларирана като паметник на културата, вписана под № 101 в актуалния списък на паметниците на културата в гр. Варна. Последното се доказва от приложеното на л.33 от делото заверено копие от писмо изх. № 193/12.03.1998 г. на директора на Дирекция „Културно-историческо наследство“ при Община Варна. Относно това обстоятелство страните в производството не спорят. Напротив – представителят на ответника обосновава становището си за законосъобразност на атакувания административен акт като се позовава именно на този специален статут на сградата и липсата на съгласие от Министерство на културата за извършване на процесните изменения, засягащи вентилационната система.

Изложеното налага извод, че сградата, в която е разположена процесната вентилационна система, е недвижимо културно наследство по смисъла на §10, ал.1 от ПЗР на ЗКН вр. чл.9 вр. с чл. 7, ал.1 от Закона за културното наследство /ЗКН/ и в този смисъл за нея е приложима разпоредбата на чл.196, ал.8 от ЗУТ, съгласно която за недвижими културни ценности установяването на състоянието им и последващите мерки и процедури се извършват по реда на ЗКН. Аргументи в същия смисъл се съдържат и в заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните. Следователно, производството е проведено от ответника по закон, който не е приложим в конкретния случай именно предвид специалния статут на сградата, в която са извършени процесните изменения.

В АПК не са регламентирани основанията за нищожност на административните актове. Поради това в теорията и в съдебната практика е прието, че такива са основанията за незаконосъобразност на административните актове по чл. 146 АПК, но в случаите, в които порокът, от който е засегнат актът, е толкова тежък и съществен, че води до невъзможност актът да прояви правните си последици. За да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир, чрез прогласяване на неговата нищожност.

Провеждането на процедура по материален закон, който не е приложим за конкретния случай, е особено съществен порок, което обосновава извод за нищожност на оспорения административен акт. Този извод на съда се подкрепя и от обстоятелството, че, според ЗКН, компетентен да издаде заповед по реда на чл.73, ал.3 от ЗКН е кметът на общината. Не е предвидена законова възможност за делегиране на такива правомощия на други лица.

За по-голяма прецизност следва да се отбележи и това, че, дори и да се приеме, че досежно разглеждания случай са приложими разпоредбите на ЗУТ, то е налице съществено нарушение на административно-производствените правила, което би било основание за отмяна на заповедта като незаконосъобразна. Нарушена е разпоредбата на чл.196, ал.2, изречение І-во от ЗУТ, което вменява на органа задължение да изслуша заинтересованите лица в хода на административното производство. Разпоредбата не предвижда специален ред за уведомяване на тези лица за предстоящото изслушване пред комисията, поради което приложима е разпоредбата на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ, която предвижда съобщаването да се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица. В изречение ІІ-ро от разпоредбата законодателят е посочил, че в случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Анализът на цитираната разпоредба сочи, че залепянето на съобщение върху обекта, за който се отнася акта (писмото, съобщението) и поставяне на такова съобщение на таблото за съобщения в района или кметството е алтернативен способ за уведомяване на заинтересованите лица в производството, който се прилага едва след като е изчерпана възможността за тяхното лично уведомяване. От доказателствата, представени с административната преписка, липсват такива, от които да е видно, че ответникът е положил усилия да уведоми лично собствениците на имота за предстоящото изслушване на 26.02.2020 г. от 11,00 часа. Писмо изх. № АГУП19001028ОД_00603 от 31.01.2020 г. е съобщено на собствениците на имота, находящ се на административен адрес гр. Варна, ул. „Панагюрище“ № 15, само чрез залепване на самия обект, както и чрез залепване на таблото за съобщения в районното кметство. Същото се констатира и досежно писмо изх. № АГУП19001028ОД_00508 от 08.01.2020 г. относно предстоящия на 28.01.2020 г. оглед на място от комисията по чл.196 от УТ. От съдържанието на самите писма е видно, че адресите на собствениците, в това число и на жалбоподателя В. Т., са били известни на ответника, от което следва, че той не е бил поставен в обективна невъзможност да изпълни императивно вмененото му задължение да уведоми участниците в производството за откриването му и за действията, които предстои да бъдат предприети по отношение на техния имот.

Горното е без значение, предвид наличието на значително по-съществен порок на оспорената заповед, обосноваващ извод за нейната нищожност, каквото представлява приложението на закон, който е неотносим към разглеждания казус.

Доколкото разглежданият съдебен спор не попада в приложното поле на изключенията, предвидени в ал.7 на чл.215 от ЗУТ, за които решенията на първоинстанционния съд са окончателни, то настоящото решение подлежи на касационен контрол по реда на чл.208 и сл. от АПК.

 

Мотивиран от горното Административен съд – Варна, ХХІV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА Заповед № 159/08.09.2020 г. издадена от  Кмета на район Одесос при Община Варна, с която е наредено:

1.1. Да се премахне вентилатора, монтиран допълнително на покрива на сградата, към вентилационната система, обслужваща барбекюто на заведението /в сграда с идентификатор 10135.1506.603.1/, който създава при работа постоянен шум и смущава нормалното битуване на собствениците и ползвателите на съседните имоти, а комина в тази част се възстанови по проект като изхвърлянето на отработени газове и миризми да не нарушава санитарно-хигиенните норми;

1.2.      Да се премахне допълнително изградения комин на пристройката - барбекю с идентификатор 10135.1506.603.2, изхвърлянето от който на отработени газове и миризми в тази част на имота нарушава санитарно-хигиенните норми, а допълнителното му удължаване с метална неукрепена тръба с дължина над 3 м. на комина създава предпоставка за евентуални инциденти при падането му и застрашава сигурността и безопасността на обитаващите съседните имоти граждани;

1.3.      Да се премахне комин с метална тръба, изхвърлящ отработения /замърсен въздух от изпълнената в северната част на ресторанта, в топлата кухня, местна смукателна инсталация вертикално нагоре, изграден в непосредствена близост до границата с имот с административен адрес; ул. „Панагюрище" № 13, като се изгради на височина над 3 м. в близост до билото на сградата на котата по одобрените проекти.

1.4.      Да се премахне частта от въздуховод от вентилацията в източната част на обекта, монтирана по външната повърхност на калканния зид, която попада в чужд имот с административен адрес: ул. „Софроний Врачански" №8,8а,

като неподходящи по местоположение и в интерес сигурността, безопасността, хигиената, здравеопазването, чистотата и спокойствието на живущите на адреси: ул. „Панагюрище" №17, както и на ул. „Софроний Врачански" №8, 8а, непосредствено до ресторант „Чучурите".

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14–дневен срок от съобщението до страните.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: