Решение по дело №214/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 146

гр. Видин, 15.12.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

 петнадесети ноември

през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

214

по описа за

2022

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73,ал.4 вр. с чл.27,ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение от 29.08.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП „Околна среда“2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУЕСФУ / ЗУСЕСИФ/, от договор № 1 / 14.01.2022г. с изпълнител „Инософт“ ООД, на стойност 31 300 лева, без ДДС / 37 560 лева, с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати нарушения на чл.70,ал.7,т.1, т.2 и т.3 от ЗОП. Посочва се, че приложената от тях методика за оценка е законосъобразна.

Иска се отмяната на решението, с което се установяват нарушения и на община Белоградчик се определя финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Ръководител на УО на ОП „ОС“ 2014г.-2020г., чрез процесуален представител, с придружителното писмо не е взел становище по жалбата. Представен е и списък за разноски, като се претендират такива.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 24.08.2020г. между Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, в качеството ѝ на ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 – 2020г.“ и началник отдел „Финансова дейност“ в ГД ОПОС от една страна и община Белоградчик е сключен административен договор № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01/ 24.08.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"ОС"/2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение "Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 23 месеца, считано от датата на влизането му в сила и условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова помощ, съобразно чл.2.1. от договора /л.28 – гръб/ е 85% в максимален размер до 332 198,38 лева - от Европейския фонд за регионално развитие, 58 623,26 лева - национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ и 240,46 лева, съфинансирани от бенефициента, представляващи недопустими разходи.

Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за предоставяне на услуга за организация и управление на проект: „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“ с рег. № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01, процедура № BG16М1ОР002 – 2 .009 – „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“ по ОП „Околна среда 2014 – 2020“.

Обществената поръчка е чрез събиране на оферти с обява.

Прогнозната стойност на поръчката е 32 166,67 лева, без ДДС.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициентът е сключил договор със спечелилия поръчката, както следва:

Договор за услуга № 1 / 14.01.2022г. с изпълнител „ИНОСОФТ“ ООД на стойност 31 300 лева, без ДДС / 37 560 лева, с ДДС/, предметът на договора обхваща предоставянето на услуги, по организация и управление на проект : „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“, с рег. № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01, процедура № BG16М1ОР002 – 2 .009 – „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“ по ОП „Околна среда 2014 – 2020“.

На 15.07.2022г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№ 2-009-0005-2-576 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 1050, както и за изложените в сигнала нередности, съответно и за вида на констатираните нарушения. На 29.07.2022г. с писмо изх. № 3907 – 1 / 29.07.2022г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения.

С изх. № 2 – 009 – 0005 – 4 – 311/ 31.08.2022г. е изпратено писмо от УО на ОПОС 2014 – 2020, с което жалбоподателя е уведомен, че нередността е регистрирана в ИСУН на 30.08.2022г.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициента органът е издал и обжалваното Решение от 29.08.2022г., с което :

за установена нередност на бенефициента – община Белоградчик, по т.11,б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/ изм. ЗУСЕСИФ/, приета с ПМС № 57/ 2017г.

Установено е извършването на нарушение, допуснато от бенефициента – община Белоградчик, по смисъла на чл.70,ал.7,т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и

На основание т.11,б“б“ от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена и финансовата корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от стойността на сключения договор № 1/ 14.01.2022г. с изпълнител „ИНОСОФТ“ ООД на стойност 31 300 лева, без ДДС.

Видно от приложения по преписката договор, той е на стойност 31 300 лева, без ДДС и 37 560 лева, с ДДС. Според писмо изх. № 2 – 009 – 0005 – 4 – 25 / 19.01.2022г. финансовата корекция е определена в размер на 1 878 лева, с ДДС /л.29 – гръб от делото/.

Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е, както следва:

По отношение на нарушението на чл.70,ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, органът по управление е констатирал, че използваната от възложителя Методика е незаконосъобразна.

Управляващият орган е констатирал, че Методиката за оценка е неясна и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите. Посочва се, че е обективно невъзможно да бъдат оценени и сравнени офертите на участниците, тъй като от една страна е налице неяснота у потенциалните икономически оператори как следва да подготвят техническите си предложения, доколкото условията би следвало да са надграждащи или различни по своята същност, а от друга – наличие на припокриващи се елементи за присъждане на точки.

В Методиката е посочено, че присъждането на точки се осъществява, както следва :

- техническо предложение получава 40т., когато : предложената от участника организация на работа и начин на изпълнение на поръчката удовлетворява минималните изисквания на възложителя, а именно : 1/ участникът е предложил организация на работа като е посочил разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти и е представил последователността на извършване и взаимната обвързаност на дейностите, включени в предмета на поръчката в целия и обхват; 2 / участникът е посочил управленската структура и конкретните механизми/ начини/ подходи за осигуряване на вътрешната комуникация между експертите, съобразно заеманата позиция в екипа и вменените им задължения и 3/ за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение / информация, документи, срещи с възложителя и / или Управляващия орган / изпълнители по отделните договори на проекта / одитиращи лица/ и са посочени очакваните резултати, свързани с нейното изпълнение.

- техническото предложение получава 60т., когато предложената от участника организация на работа и начин на изпълнение на поръчката удовлетворява минималните изисквания на възложителя, като допълнително в него е налице едно от посочените по – долу обстоятелства: 1 / в представената организация на работа и начин на изпълнение на поръчката всяка една от дейностите е декомпозирана на отделни задачи, като са посочени начините и технологията на изпълнението им. За всяка една от задачите е посочен конкретния отговорен експерт, както и срок за изпълнение на задачата; 2/ участникът е представил методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя, УО на ОПОС и външните изпълнители на проектните дейности / където е приложимо/ при изпълнение на всяка отделна дейност от предмета на поръчката и 3/ предложени са механизми / мерки за вътрешен контрол и мониторинг при изпълнение на поръчката, като за всяка мярка е посочено следното: съдържание и обхват, конкретни лица, ангажирани с изпълнението ѝ, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на механизма, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на дейностите, предмет на настоящата поръчка, от прилагането на конкретния механизъм. Представените механизми за вътрешен контрол и мониторинг обосновават и пораждат увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката.

Според възложителя методиката за оценка отговаря на разпоредбите на чл.70,ал.4,т.2 и т.3 и ал.7 от ЗОП и не е налице дублиране на условията за присъждане на 40 точки и 60 точки / обозначени с „√“ и т.1 /, както и няма нарушение на чл.33,ал.1 от ППЗОП, тъй като разпределението на отговорностите и задачите на експертите само по себе си не е самостоятелен елемент от надграждащото обстоятелство по начина, по който е сочен от органа. Посочва също така и че неяснотата на един показател не е основание да се приеме нарушение на чл.33,ал.1 от ППЗОП.

Прието е, че е налице обективна невъзможност да бъдат оценени и сравнени офертите на участниците, тъй като и в двете обстоятелства / както бе посочено, когато ТП получава 40 т. и това за 60 т. / се касае за разделението на задълженията на всеки един експерт и изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка. Липсва ясно разграничение между минималното и надграждащото условие. Въпреки, че се посочва „и срока за изпълнение“ и „начините и технологията на изпълнението им“, доколкото предмет на проверяваната поръчка е избор на изпълнител за предоставяне на услуга за организация и управление на проект, то представената организация на работа няма как да има различна технология на изпълнение в технически смисъл, както би имала при изпълнение на СМР. Твърди се, че и при двете изисквания се касае за разделението на задълженията на всеки един експерт и изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка.

В този смисъл според УО на ОПОС е налице припокриване по същност на двете изисквания, което създава неяснота как да бъде изготвено техническото предложение доколкото условията би следвало да са надграждащи или различни по своята същност, от една страна, а от друга при наличие на припокриващи се елементи за присъждане на точки, това означава, че е обективно невъзможно да бъдат оценени и сравнени офертите на участниците.

Според органа при анализ на въпросните изисквания се установява единствено предоставяне на по – пълна информация относно техническото предложение на съответния участник, което представлява нарушение по чл.33,ал.1 от ППЗОП, което пък дава възможност за различно оценяване на една и съща информация. В случая според органа констатираните обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на техническото предложение, с което се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, съгласно чл.2,ал.1 от ЗОП, което оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници.

Констатирано е нарушение на чл.70,ал.7,т.1, т.2 и т.3 от ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.11,б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Видно от представената по делото заповед № РД – 707 /01.08.2022г. на Министъра на околната среда и водите, към момента на издаване на оспореното решение Галина Симеонова – Главен директор на главна дирекция „ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020г.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение от 29.08.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда"2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСФУ/ ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУЕСФУ/, от договор № 1 / 14.01.2022г. с изпълнител „ИНОСОФТ“ ООД, на стойност 31 300 лева, без ДДС, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по делото.

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК, съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1,ал.1 от ЗУСЕСИФ / сега ЗУСЕФСУ/ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „ОС“ 2014-2020, предвид представената Заповед № РД – 707 /01.08.2022г. на Министъра на околната среда и водите. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59,ал.2 от АПК вр. чл.73,ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59,ал.2,т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУЕСФУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1 от ЗУСЕСФУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСФУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕФСУ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1,т.1–10  от ЗУЕСФУ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Спорен е въпросът дали описаните в решението на органа, като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

Доказателствата по делото установяват, че твърдяното като допуснато нарушение за приложението на незаконосъобразна методика, според съда е доказано по делото.

В процесния административен акт установеното нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка по „Технически показател“, като част от комплексната оценка. Според последната Техническият показател носи 60 точки, а финансовият такъв – 40 точки, като комплексната оценка е 100 т.

Според Методиката за оценка Техническият показател представлява оценка на предложените организация и начин на изпълнение на отделните дейности. Според същата в техническото предложение участниците следва да представят последователността на извършване и взаимната обвързаност на описаните в техническата спецификация дейности за изпълнението на поръчката, разпределението на задълженията и отговорностите на отделните експерти от ключовия екип. Следва да бъде описана управленската структура и да бъдат посочени конкретни механизми /начини/ подходи за осигуряване на вътрешната комуникация между експертите, съобразно заеманата позиция в екипа и вменените им задължения. Посочва се също така и че в предложението си участниците следва да дефинират необходимите ресурси за изпълнение на всяка отделна дейност, включена в предмета на поръчката / информация, документи, срещи с възложителя и / или управляващия орган/ изпълнители по отделните договори на проекта / одитиращи лица / и да посочат очакваните резултати, свързани с нейното изпълнение.

Правилно е прието от органа, че в първите обстоятелства за присъждане 40т. и 60т. /обозначени с „√“ и т.1/ е установено наличие на дублиращи обстоятелства. По отношение оценяването на организацията на работа не става ясно по какъв начин ще бъдат оценявани оферти, при които участникът е предложил организация на работа като е посочил разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти и е представил последователността на извършване и взаимната обвързаност на дейностите, включени в предмета на поръчката в целия ѝ обхват“ и тези, при които „в представената организация на работа и начин на изпълнение на поръчката всяка една от дейностите е декомпозирана на отделни задачи, като са посочени начините и технологията на изпълнението им. За всяка една от задачите е посочен конкретен отговорен експерт, както и срок за изпълнение на задачата.“ Така както са описани критериите е видно, че и в двете обстоятелства става въпрос за разделението на задълженията на всеки един експерт и изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка т.е. възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата остава неяснота колко точки биха получили при различните хипотези, тъй като изпълнението на всяко от условията е свързано с организацията на работата и описание на дейностите като една и съща информация следва да бъде представена в два различни раздела на техническата оферта, което води до извода, че е налице припокриване по същност на две от изискванията.

Преценката на органа, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, съответства на установените при проверката факти.

Установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл.70, ал.7, т.1,т.2 и т.3 от ЗОП.

Разпоредбите на чл.70,ал.5 и ал.7 от ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С разпоредбата на чл.70,ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай е неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за техническия показател. Не става ясно как следва да бъде подготвено техническото предложение на всеки един потенциален участник доколкото условията би следвало да са надграждащи или различни по същността си, а поради това, че е налице припокриване на част от елементите за присъждане на точки се оказва, че е обективно невъзможно да бъдат оценени и сравнени офертите на участниците.

Съответно, методиката по чл.70,ал.7,т.3 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така че да се избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл.70,ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2, т.2 и т.3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл, показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание.

В случая с одобрената от възложителя методика, по отношение на оценката на техническият показател, за да гарантира минималните си изисквания, заложени в техническата спецификация, бенефициерът е определил, както бе посочено и по – горе, следните минимални изисквания: 1./ участникът е предложил организация на работа като е посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между отделните ключови експерти; 2/ участникът е посочил управленската структура и конкретните начини за вътрешна комуникация между експертите и 3/ да е предложил начини за осъществяване на комуникация с възложителя, управляващия орган и т.н.

Надграждащите три обстоятелства, наличието на които обуславя по -високата оценка, са: 1./ в представената организация на работа и начин на изпълнение на поръчката всяка една от дейностите да е декомпозирана на отделни задачи, като са посочени начините и технологията на изпълнението им и за всяка от задачите да е посочен конкретният отговорен експерт, както и срок за изпълнение на задачата; 2./ участникът да е представил методите за комуникация и координация с възложителя, УО и външните изпълнители на проектните дейности ; 3./ предложени са механизми за контрол и мониторинг при изпълнение на поръчката, които обосновават и пораждат увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката. Дефинирани са понятията „задача“, „точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката“ и „обосновава“.

Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва следното:

Първото минимално изискване е относно разпределението на отговорностите и дейностите между експертите, а първото надграждащо обстоятелство е описание на задачите. От дефиницията на понятието „задачи“ е видно, че става въпрос за дейност, която се възлага самостоятелно и може да се проследи изпълнението й еднозначно. От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, необходими за изпълнението на определения от възложителя обект, определени в техническите спецификации, неразделна част от документацията за обществената поръчка.

Следователно, за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на екипа от експерти на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала.

Това означава, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на екипа от експерти в съответните точно посочени в техническите спецификации дейности. Задачите от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията в съответната област, работата, която трябва да се извърши, защото „задача“ е определена дейност, но от гледна точка не на екипа, а от гледна точка на самата нея. Но за да представи минималното изискване за организация на дейностите на екипа от експерти, участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, работи и задачи. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на екипа по дейностите. Фактът, че по отношение на понятието „задача“ е налице дефиниция не променя този извод, защото не е налице дефиниция на понятието „дейност“. А семантиката на двете думи е еднаква – работа, която трябва да се изпълни.

Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на персонала също не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, но този път от гледна точка на задачата, на работата, към която следва да се посочи конкретния персонал – коя задача с какъв и кой персонал ще се извърши. Но това, с оглед на еднаквия смисъл на понятията дейностите /на персонала/ и задача не е нищо друго освен представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. Наред с това надграждащо обстоятелство се иска да се посочат и „за всяка една от задачите е посочен конкретния отговорен експерт“, което не е нищо по -различно от „разпределението на задълженията и отговорностите“ по минималното изискване.

По отношение на първото минимално изискване и първото надграждащо обстоятелство е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т.е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави верен крайният извод на органа за допуснато от бенефициера нарушение на тази разпоредба.

В съответствие с чл.70,ал.7,т.2 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на УО, че критериите са неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на оценителната комисия, тъй като преценката дали конкретни предвидени в предложението на участника организационни мерки гарантират постигане на по-високо качество, не се основават на предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по това надграждащо условие е в нарушение на изискването на чл.70,ал.7,т.2 от ЗОП и води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

В случая с въведената методика по отношение на надграждащите условия не се дават ясни правила /инструкции/ за начина на определяне на оценката по отношение, както на базовите, така и на надграждащите условия. Налага се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на методиката, като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и членовете на комисията.

Възраженията на община Белоградчик за липсата на нарушения на ЗОП са идентични със заявените пред УО и свързани с това, че методиката е ясна и че не е налице дублиране на условията за присъждане на 40 точки и 60 точки, както и че не е налице нарушение на чл.33,ал.1 от ППЗОП. Освен, че се посочва, че конкретният технически показател е съобразен с разпоредбите на чл.70,ал.7 от ЗОП няма посочени конкретни обстоятелства, които да опровергават извода на УО. Последното още веднъж доказва неяснотата в дадените от възложителя указания, според утвърдената Методика, което от своя страна не позволява обективно оценяване по въпросния технически показател.

Така описаните по - горе нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по т.11, б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 5 % финансова корекция. Във всички случаи органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е чрез събиране на оферти с обява. Взето е предвид обстоятелството, че в случая има минимално ниво на конкурентност, като решението за откриване на процедурата не е обжалвано и няма постъпили запитвания във връзка с така обявената методика, което е послужило за довод от страна на органа да квалифицира по този начин нередността, която да бъде подведена по б.“б“, според който текст финансовата корекция е в размер на 5 %.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

Съгласно чл.5 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

В случая става въпрос за едно нарушение, съответно с процентен показател - 5 %, поради което на бенефициента законосъобразно е посочено, че е определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.5 от Наредбата законосъобразен е и крайния извод на административния орган - за налагане на финансова корекция, представляваща 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от стойността на сключения договор № 1/ 14.01.2022г. с изпълнител „ИНОСОФТ“ ООД на стойност 31 300 лева, без ДДС /37 560 лева, с ДДС/.

Така изчислена в абсолютен размер финансова корекция – 1 878 лева, с ДДС, според законовата разпоредба представлява 5 %.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с посочения по – горе изпълнител.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неяснотата в Методиката за оценка, респ. липсата на достатъчно ясни и точни указания за формирането на оценката по техническия показател, ограничава кръга на потенциалните кандидати, въпреки наличието на минимално ниво на конкуренция. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Според т.11,б.“б“ размерът на финансовата корекция е точно определен, а именно 5 %, а определената от органа такава е в този размер, то и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

Правилно е приложена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от размера на сключения, в резултат на проведената обществена поръчка договор, предвид липсата на данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕФСУ. Видно от решението е, че основата на финансовата корекция е определена върху стойността на договора – 31 300 лева, без ДДС /съответно 37 560 лева, с ДДС/, което представлява и разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020. В допълнително писмо, към преписката е посочено, че изчислената финансова корекция е в размер на 1 878 лева, с ДДС.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение, в по – голямата си част е финансирано със средства от ЕФРР – 332 198,38 лева, съответно 58 623,26 лева – национално финансиране от държавния бюджет на РБ и сумата от 240,46 лева – финансиране със средства на бенефициера, които според договора са недопустими разходи.

Видно от обжалваното решение е обаче, че финансовата корекция от 5 % се отнася само за стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕФСУ /ЕСИФ/, т.е. средствата по чл.1,ал.2 от закона, съответно сумата от 240,46 лева е изключена по дефиниция.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения договор собственият принос от страна на община Белоградчик е минимален – 240,46 лева, като в самия него – чл.2.2.1 е посочено, че тази сума представлява недопустими разходи съфинансирани от бенефициера, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло и само със средства от ЕФСУ.

С оглед на горното правилно е определена основата, върху която е определена и финансовата корекция, а именно стойността на договора, тъй като те са изцяло финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото искането на ответника по жалбата за присъждане на разноски в производството, следва да бъде уважено, но не в посочения в списъка размер от 650 лева. В тежест на жалбоподателя следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от правоспособен юрист и гл. експерт в отдел „Администриране на нередности“ ГД“ОПОС“ при Министерство на околната среда и водите, гр.София правна защита на административния орган, определено в размер на 100 лева, съгласно чл.25,ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78,ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ. Видно от посочената разпоредба на чл.25,ал.1 от Наредбата за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лева, като с оглед обема на дейности, представляващи осъществената правна защита, според съда възнаграждението следва да бъде определено в размер на 100 лева.

Водим от горното, Административният съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Б.Н. против Решение от 29.08.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда"2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕСФУ/, от договор № 1 / 14.01.2022г. с изпълнител „ИНОСОФТ“ ООД, на стойност 31 300 лева, без ДДС и 37 560 лева с ДДС, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на околната среда и водите, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, направени по делото разноски за процесуално представителство в размер на 100 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

СЪДИЯ :