Р Е Ш Е Н И Е
№ 318
гр.Плевен, 10 юни 2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на единадесети май две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
Председател: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 104 по описа за
2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на община Белене, ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление: гр. Белене 5930, общ. Белене, ул. „България" № 35, чрез М.П.Д.
- Кмет на общината, срещу Решение №
07-0800/5801 от 19.10.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и за налагане на финансова корекция, издадено от В.Г.- Изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
Счита същото за
незаконосъобразно, като издадено при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Излага доводи, че на
04.06.2019 г. между община Белене и ДФЗ-РА е сключен административен договор № BG06RDNO001-7.006-0127 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони“ от Програма за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014-2020
г. Във връзка с административния договор Община Белене е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка - публично състезание по ЗОП /Закон за
обществените поръчки/ с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни
работи по проект: „Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ по две
обособени позиции“, обособена позиция № 1: „Укрепителни и противоерозионни
мероприятия“ в обхвата на проект „Изграждане на част от Крайдунавски парк
„Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I” гр. Белене от о.т. 603, до о.т. 605
- преработка“ и обособена позиция № 2: „Изграждане на част от Крайдунавски парк
„Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I” гр. Белене.
В раздел II „Критерии
за подбор“, т. III „Технически и професионални способности по чл. 63, ал. 1,
т.1 б. „а", т.2, т.10 и 11 от ЗОП, буква „б“, на стр.23 от Документацията
за участие в обществената поръчка Възложителят и съответно - в Обявлението, е
посочил своите минимални изисквания относно лицето от техническия екип на
участника, което ще отговаря за контрола по качеството, а именно:
,,б) Специалист „Контрол на качеството" - 1 брой: лице със съответна
квалификация или образователна степен по смисъла чл. 163а, ал.2 от ЗУТ, или
еквивалентна по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ (за чуждестранните лица),
притежаващ Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху
качеството на изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на
строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалент, с доказан опит като специалист осъществяващ контрол на качеството в
строителството (или заемана еквивалентна позиция) мин. 1 год. Чуждестранните
лица могат да посочат, че притежават съответен еквивалентен документ, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени.“
Твърди, че са
неправилни наведените в оспорения акт твърдения на АО, че така заложено
изискването е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като даващо
необосновано предимство или необосновано ограничаващо участието на лицата,
които притежават валидно удостоверение за „специалист контрол по
качеството" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството,
т.е. имат правото да изпълняват цитираната длъжност (професионална
квалификация), съгласно § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО), но нямат придобита професионална квалификация, отговаряща на
изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Излага доводи, че административният
орган неправилно и незаконосъобразно е приел, че е налице нередност, изразяваща
се във въвеждане на ограничителни изисквания за длъжността Специалист „Контрол
по качеството“, квалифицирана като неправомерен критерий за подбор. В рамките
на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за
участие към икономическите оператори в процедурата, които според него биха
довели до най-качествен подбор на самите участници, като в конкретния случай
правилно е преценено, че характеристиките и професионалната компетентност на
лицето, което ще изпълнява дейностите по контрол на качеството най-добре биха
се осъществили от лице с посочените в обявлението данни. В тази връзка сочи, че
не е налице включване на условие или изискване, които да дават необосновано
предимство или необосновано да ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка. Поставеното изискване попада в оперативната
самостоятелност на възложителя относно определяне на изискванията към
техническите и професионални възможности на участниците, като при определянето
му възложителят изцяло се е съобразил с предмета, сложността, спецификата,
количеството и обема на поръчката. Жалбоподателят се позовава на разпоредбата
на § 1, т. 5 от ЗПОО, съгласно която лицата, притежаващи валидно удостоверение
за „специалист контрол по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на
качеството имат правото да изпълняват цитираната длъжност и твърди, че няма нормативно поставено задължение за възложителя
да се съобрази с установените в нормативен акт минимални критерии за
правоспособност или наличие на опит и компетентност, още повече когато тяхното
разширително прилагане са налага поради спецификата на поръчката.
Жалбоподателят излага
доводи, че при определяне на критериите за подбор, на които следва да отговарят
участниците в процедурата, възложителят се е съобразил със статута на
територията, в която попада част от парка - групова археологическа културна
ценност с категория „национално значение“: „Античен град Димум“, обявена в ДВ
бр. 88 от 1965 г. и Заповед № РД9Р-48 от 24.11.2015 г. на министъра на
културата /ДВ бр. 10 от 2016 г./, поставените режими за опазване на „Античен
град Димум“, гр. Белене от министъра на културата и министъра на околната среда
и водите, както и с изискването на Министерство на културата при работите по
проекта да се извършват под наблюдението на археолог и при спазване на изискванията
на чл. 160, ал. 2 от Закона за културното наследство.
Така заложените
изисквания са съобразени и с факта, че Крайдунавският парк се намира в природен
парк „Персина“, като значителна част от териториите на природния парк са
обявени за защитени зони, а целият парк е обявен за рамсарско място с
международно значение, като в обхвата му също така влизат места от
общоевропейската мрежа, защитени територии Натура 2000 съобразно Директива
92/43/ЕЕС за запазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна и
Директива 79/409/ЕЕС за съхранение на дивите птици.
При определяне на
критериите за подбор възложителят е взел предвид и факта, че паркът е в близост
до гранична зона и че в Белене се намира стратегически обект от национално
значение - „АЕЦ БЕЛЕНЕ“.
Ето защо изразява
становище, че всички горепосочени фактори налагат извода, че брегоукрепителните,
противоерозионни мероприятия и строително-монтажните дейности като цяло,
налагат определянето на такива изисквания, които да бъдат съобразени със
спецификата на местоизпълнението им и да гарантират както качественото
изпълнение на проекта, така и опазване на културното и природно богатство,
както и липса на влияние по какъвто и да е начин върху крайречни зони от
значение за стратегическия обект „АЕЦ БЕЛЕНЕ“.
Оспорва доводите, че
органът, издал акта е взел решението си след подробен и цялостен анализ и
твърди, че всъщност такъв анализ не е изложен. В процесния акт АО единствено е
цитирал част от възражението на Община Белене по повод на уведомително писмо за
откриване на производство по налагане на финансова корекция. В крайното решение
на АО не само че не са обсъдени, но дори не са споменати изложените от
Възложителя доводи и възражения по отношение на Критериите за единно прилагане на изискванията
на Закона за камарата на строителите /ЗКС/ и Правилника за реда за вписване и
водене на ЦПРС, за строители изпълняващи строежите във вр. с чл.3, ал.2
от ЗКС, от първа до четвърта категория
при регистрацията на които са поставени следните условия: „поне едно лице по трудово
правоотношение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените
изисквания за безопасност с висше или
средно техническо образование или придобита 3-та степен на професионална
квалификация съгласно ЗПОО.“ Настоящите обекти на обществената поръчка
за изпълнение на СМР са: по обособена позиция №1 - първа категория, а по
обособена позиция № 2 - трета
категория. Видно от Прецизираните
критерии на Комисията, не само че за лицето по контрол върху качеството
на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност се изисква
съответни техническо образование, но
се поставя и изискването и за придобита най-малко 3-та степен на професионална квалификация.
Развиват се доводи,
че при постановяване на оспорвания индивидуален административен акт, АО дори формално не е обсъдил
възраженията против твърдяната нередност, същите не са разгледани обстойно и не
са отхвърлени мотивирано, а в акта само бланкетно и напълно идентично със
съдържанието на уведомителното писмо /УП/ за откриване на производство по
налагане на финансова корекция е посочено, че е установена нередност. Във
връзка с горното се твърди, че неизлагането на мотиви в административния акт е
винаги съществен порок и абсолютно основание за неговата отмяна, защото лишава
страната от ефективна защита, като препятства съдебния контрол за
законосъобразност върху акта. Допустимо е мотивите да се намират и в документ,
съставен по повод на издадения административен акт, който да се съдържа в
преписката или да са изложени от по-горестоящия административен орган при
административно обжалване на акта. Недопустимо е обаче мотиви за издаване на
административно акт да се излагат при съдебно обжалване на акта, тъй като
страната е напълно лишена от възможността да разбере причините, довели до
постановяването на конкретното решение и следователно да организира адекватна
защита, а за съда е невъзможно да извърши съдебен контрол за законосъобразност.
Липсата на фактически основания е нарушение на чл.59, ал.1 от АПК относно изискването за мотивираност
обосноваваща преценката в административния акт. Неизлагането на мотиви е
основание за незаконосъобразност на административния акт, т. к. мотивирането на
административните актове е изискване за тяхната законосъобразност и необходимо
условие за осъществявания контрол от страна на съда върху дейността на
административния орган по издаването на акта, като аргумент за това е нормата
на чл.145, ал.1 от АПК. Предвид
горното се позовава на Решение № 8766 от 03.07.2020 г. по адм. д. № 2595/2020
на Върховния административен съд, където същия споделя в изводите си, че
„Преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна
на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко
възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил
границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с
императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.“ В рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП
е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Жалбоподателят счита,
че при възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши
проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката,
използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество
възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във
връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да
прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че
бъде избран за изпълнител (Решение № 8766 от 03.07.2020 г. по адм. д. № 2595/2020 на
Върховния административен съд). Законът принципно не забранява поставянето на
условия в изискванията, а забраната е само, ако те необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка (Решение № 5559 от 13.05.2020 г.
по адм. д. № 648/2020 на Върховния административен съд).
В жалбата се поддържа,
че АО превратно тълкува по алтернативен начин обсъжданите изисквания предмет на
спор. Възложителя е поставил изискването си за налична „съответна
квалификация“, като никъде не се говори за „професионална“. Възложителят никъде
не е поставял в условията за специалист контрол на качеството квалификацията му
да е „професионална“, тъй като тази дума никъде не е използвана нито в
обявлението, нито в документацията за участие по отношение на изискванията за
специалиста контрол по качеството, и в този смисъл - никъде в предварително
обявените условия на поръчката за него, съгласно чл. 101, ал.5 от ЗОП. Също
така това изискване в поръчката е поставено в условията на алтернативност:
квалификация или образователна степен, а не квалификация и образователна степен
едновременно, което дава възможност при липсата на съответна квалификация,
критерия да бъде покрит като се вземе предвид образователна степен. Възложителят
ясно е поставил своето изискване максимално общо, без конкретизация на точно
определени по вид образование, образователно квалификационна степен, или вид
квалификация. Очевидно е, че естеството на дейността, която контролиращият
качеството следва извършва са СМР, което налага той да притежава познания в
областта на строителството или градоустройството, а не примерно „специалист по
контрол на качество по безопасност на храни и напитки“, което продиктува
възложителя да изисква за този специалист съответна квалификация и образование
в приложимата техническа област на поръчката. Такива като най-уместни и
практически целесъобразни притежават всички визирани лица, посочени в нормата
на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ - получилите дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и други лица визирани от законодателя със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника" (т. нар. строителни техници). Т.е. налице е достатъчно широка възможност за потенциалните участници от
набор специалисти при така поставените условия на възложителя в областта
на строителството или градоустройството, и които обичайно имат на разположение
икономическите оператори и дружества занимаващи се със строителни дейности,
предвид спецификата и областта на извършваните от тях
дейности. С оглед което е несъстоятелно твърдението на АО, че посоченото
изискване се явява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, т.к. е ограничило участието
на лица в процедурата, т.к. масово в преобладаваща си част всички дружества и
стопански субекти занимаващи се със строителство, имат на своето разположение,
вкл. и чрез достъп до ресурси на трети лица или подизпълнители, адекватен брой
специалисти който да отговаря на поставените от възложителя условия. С оглед на
което, няма основания за налагане на финансова корекция, т.к. посоченото
основание на което се позовава АО от Наредбата за посочване на нередности, а
именно-т.11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1: а) нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи:
- минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/ участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
Счита за напълно пропорционални и съответни на поставения обхват на поръчката
(т.к. другите тирета на т.11 нямат връзка с тезата за нередност по спора с АО).
Счита, че е субективно право на Възложителя да изисква изпълнението на
поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин, с
възможно ангажиране на лице по контрол на качеството от страна на строителя със
съответни подходящи образование и квалификация, предвид характера и естеството
на поръчката, и които като такива именно са възприети от Възложителя всички
възможни от широко определения от законодателя очертан кръг на лица по чл. 163а,
ал.2 от ЗУТ. Следва да се посочи, че този тип лица-специалисти не са някаква
рядка категория, за да се приеме и кредитира твърдението на АО, че е налице
въвеждането на някакъв ограничителен критерий, така както нерелевантно е
преценил АО.
Жалбоподателят
твърди, че решението за налагане на финансова корекция е издадено и в противоречие
с разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани
от Европейския съюз. В него не се съдържат обективирани и мотивирани
заключения, които да доказват, че е извършена нередност, и не е доказано
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. АО не е доказал, че гореописаните
факти отговарят на определението за нередност и доказан ли е фактическият
състав на нередността. Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013,
нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Не е спорно, че дори възможността за нанасяне на
вреда на общия бюджет може да представлява нередност, но АО по никакъв начин не
е аргументирал по какви причини приема, че в случая е налице такава възможност.
Органът не е изложил мотиви защо счита, че така заложеното изискване
необосновано ограничава участието на лица в процедурата. Наличието на
възможност за нанасяне на вреда също следва да бъде доказано с конкретни факти,
обстоятелства и данни. Съдът работи с установени по безспорен начин реални
факти, а не с хипотези и едностранни твърдения на органа. Поради това, допуснатите
нарушения на процесуалните правила при издаване на самото РФК са съществени и
са самостоятелно основание за отмяната му. Цялата документация и условия по
нея, във връзка с обществената поръчка са били предмет на предварителен контрол
от Управляващия орган съгласно утвърдените му административни правила, и в този
си вид е съгласувана от него, поради което наложената финансова корекция не
подлежи на възстановяване от бенефициента, който се е съобразил с дадените
препоръки и указания. Съгласно приложимото материално право - чл. 70, т. 2 от
Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. на Съвета, когато загубата е следствие на грешка
или небрежност при управление на средствата от страна на държавата членка на
ЕС, то средствата следва да бъдат възстановени в бюджета на ЕС от държавата.
Въпросното изискване за специалиста контрол по качеството с поставените към
него условия, предмет на коментара за нередност, е съгласувано с предварителния
контрол на ДФЗ в описателния документ на процедурата за СМР представен с вх.
№02-0800/2881/12.09.2019 г. в деловодството на ДФЗ. С уведомително писмо №284,
изх.№ 02-0800/2881/25.10.2019 г. ДФЗ съгласува бъдещите условия на поръчката за
СМР (т.1 от уведомително писмо №284/25.10.2019 г.), като единствения
коментар-забележка на предварителния контрол за условията на процедурата, е по
отношение на поставен критерий за подбор за икономическо и финансово състояние,
и са дадени препоръки към графиците и плановете и техническите спецификация, а
изискванията за специалиста контрол на качество въобще не са коментирани и
засягани като забележка. С уведомително писмо №284, Изх.№
02-0800/2881/25.10.2019 г. от ДФЗ, не са давани указания на Възложителя за
промяна на изискванията и условията за специалиста по контрол на качеството,
като спазвайки коментарите и препоръките в уведомителното писмо №284/25.10.2019
г., Възложителя така е и открил поръчката за СМР, без да е въвеждал някакви
други нови и несъгласувани с ДФЗ условия.
Излагат се и доводи,
че процесният ИАА е издаден и в нарушение на административнопроцесуалните
правила. Съгласно разпоредбата на чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на
решението за налагане на финансова Управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок. който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не
е спорно, че с уведомително писмо с изх. № 01-0800/2654/15.09.2020 г.
Управляващият орган е уведомил Община Белене, че открива производство по
налагане на финансова корекция. Нито в уведомителното писмо обаче, нито в
описателната част на атакувания акт АО е посочил като фактическо основание за
налагането на финансова корекция установено нарушение във връзка със заложено
изискване по отношение на лицето, което
ще изпълнява длъжността „Координатор по безопасност и здраве“. Едва в
диспозитива на окончателното си решение за налагане на финансова корекция АО
обосновава решението си с констатирана нередност и относно критериите за този
експерт. Така Управляващият орган е посочил нови фактически основания, без да
даде възможност на бенефициента за възражения по тях съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, и да ги посочи в първоначалното си уведомително писмо уведомително
писмо с изх. № 01-0800/2654/ 15.09.2020 г., т.к. се съобщават на вниманието на
Бенефициента пръв път едва към този финален етап на производството, с
окончателното решение за частично съгласуване. За да бъде спазено изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, административният
орган е длъжен да осигури на получателя на помощта възможността да се запознае
в пълнота със съображенията на органа да определи финансова корекция, за
да може да упражни ефективно правото си на защита чрез представяне на
възражения и доказателства в тяхна подкрепа. Бенефициентът не е уведомен за
съществуващо съмнение и за още едно друго нарушение, за което предстои да му
бъде наложена финансова корекция, по отношение критериите за лицето, което ще
изпълнява длъжността „Координатор по безопасност и здраве“, като на същия не е
даден нормативно установения срок възможност да изложи теза и представи
коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение
срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер и срещу това друго
твърдяно от АО нарушение.
Трайната съдебна
практика на Върховния административен съд на Република България квалифицира
нарушението на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в хода на производството по налагане на
финансова корекция като съществено нарушение на производствените правила, водещо до
незаконосъобразност на постановения от органа административен акт и
предпоставящо отмяната му. В случая формално органът е изпълнил изискването на
закона, изпращайки уведомление до възложителят на проверяваната обществена
поръчка, досежно констатирано нарушение, но в това уведомително писмо следва да
се съдържат всички нарушения, които се вменяват на съответния субект при
осъществяване на процедурата, а не само някои от тях, поради което с
допълването на описаното нарушение едва в окончателният акт за налагане на
финансова корекция, органът реално не е изпълнил това императивно изискване на
закона и предпоставил незаконосъобразност на постановения акт. Законодателят
указва, че нарушителят следва да бъде запознат с констатациите на органа и
неговата воля относно определяне на финансовата корекция, тъй като следва да му
се даде възможност в определения срок да изложи писмените си възражения относно
основателността и размера на наложената санкция и при необходимост да ангажира
съответни доказателства. В противен случай, законът нямаше да съдържа подобна
формулировка за правото на санкционираното лице да даде конкретни възражения по
основание и размер, ако се приеме, че органът не е длъжен да оповести
намерението си пред бенефициента на какви конкретни основания се налага
корекцията.
Предвид гореизложеното в жалбата е направено искане да бъде отменено изцяло
Решение № 07-0800/5801 от 19.10.2020 г. за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция, издадено от В.Г.-
Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ - РА, като
незаконосъобразно, издадено при допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила, в противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Претендира се
присъждане на деловодни разноски. С жалбата са направени и доказателствени
искания.
С Определение № 432 от 25.03.2021 г. /л.53/ жалбата е
оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е внесена в посочения
от съда срок /л.64, гръб/.
От ответника не е подаден писмен отговор на жалбата,
въпреки предоставената му възможност с Определение № 474/02.04.2021 г. /л.л.66/.
В съдебно заседание жалбоподателят Община БЕЛЕНЕ,
представлявана от кмета М.П.Д. – редовно призован, се представлява от адв. Й.. Излага
становище, че жалбата е изключително подробна, имаща и характер на писмена защита,
защото са обсъдени доводите срещу обжалвания административен акт и са изложени
мотиви, като е цитирана и съдебна практика. Изцяло я поддържа и моли да приеме
направената обосновка. Счита, че заложените по-високи критерии са в рамките на
оперативната самостоятелност на административния орган и не представляват
нередност по смисъла на ЗОП, не представляват нарушение по чл. 2, ал. 2 от
същия. Те са съобразени със статута на територията, за която е открита обществената
поръчка, и са в границите на оперативната самостоятелност на административния
орган. Посочени са две решения на ВАС,
като този съд дава разяснения, че административният орган разполага с
оперативна самостоятелност да определя специфични критерии за изпълнение на
обществената поръчка, стига те да не превишават границата на тази оперативна
самостоятелност, които трябва да бъдат съобразени, включително характера на
самата поръчка. Административният орган
не е прехвърлил тази граница, като се позовава на ноторно извести факти,
касаещи националния обект АЕЦ Белене, парка в град Белене и старите
археологични крепости в града, които с цитираните решения в Държавен вестник са
защитени територии и в тази връзка счита, че посочената трета степенна
квалификация е в границите на оперативната самостоятелност и не нарушава и не
ограничава правата в този смисъл, в който е посочен текста на ЗОП. Моли да
бъдат присъдени разноски. Представя списък с разноски.
Ответникът по жалбата – ИЗПЪЛНИТЕЛЕН ДИРЕКТОР НА ДЪРЖАВЕН ФОНД „ЗЕМЕДЕЛИЕ“ - СОФИЯ – редовно
призован, не изпраща процесуален представител. В постъпила преди о.с.з.
молба от юрк. Г. /л.75/ се изразява становище за неоснователност на жалбата.
Претендира се юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.
Административен съд - Плевен,
втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено от
фактическа страна следното:
Предмет на делото, образувано по жалба от
община Белене е Решение № 07-0800/5801 от 19.10.2020 г. за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка и за налагане на финансова корекция, издадено
Изпълнителния директор на ДФЗ /л.л.26-32/. Със същото е съгласувана частично проведената на основание чл. 18, ал.
1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
изпълнение на строително - монтажни работи по проект: „Изграждане на част от
Крайдунавски парк „Белене” по две обособени позиции” обособена позиция №1:
„Укрепителни и противоерозионни мероприятия" в обхвата на проект
„Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене" в кв. 153, УПИ I и кв.
154, УПИ I" гр. Белене, от о.т. 603 до о.т. 605- преработка"; и
обособена позиция № 2: Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене" в
кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I" гр. Белене, от о.т. 603 до о.т. 605-
преработка" с избран изпълнител: „Г.Инженеринг” ЕООД с ЕИК *********, по
Административен договор № BG06RDNP001-7.006-0127 от дата 04.06.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, сключен между ДФ
„Земеделие“ и Община Белене с УРН 395578.
I. На основание чл.
3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба
за посочване на нередности/ за: Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставянето на изискване по критерий за
подбор, по отношение на лицата, изпълняващи длъжността „Отговорник по контрола
на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“, да притежават професионална
квалификация, която да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или
еквивалентна.
Констатираните
нередности са довели до провеждане на обществена поръчка, при която към
участниците е поставено изискване/условие като критерий за подбор, което
ограничава конкуренцията, като дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и който не е
съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Допуснатото нарушение
се отнася към т. 11 „ Използване на:
-
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или
условия за изпълнение
на поръчката, или
-
технически спецификации,
които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на
корекцията 10 %.
Определена е финансова корекция в размер на 10 % (десет на сто) от разходите, които
са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената
поръчка в размер на 710 270,31 лв., без ДДС; за обособена позиция 1 - 147 912,00
лв., без ДДС; за обособена позиция 2 - 562 358,31 лв., без ДДС.
От останалите събрани
доказателства се установява следното:
Община Белене е бенефициер на безвъзмездна
финансова помощ по Административен договор № BG06RDNP001-7.006-0127-С-01 от
04.06.2019 г. за предоставяне на БФП, сключен между ДФ „Земеделие“ и Община
Белене /л.л.6-19 от том първи на преписката/.
В изпълнение на предвидените по договора
дейности общината в качеството си на Възложител е обявила процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
строително - монтажни работи по проект: „Изграждане на част от Крайдунавски
парк „Белене” по две обособени позиции” обособена позиция №1: „Укрепителни и
противоерозионни мероприятия" в обхвата на проект „Изграждане на част от
Крайдунавски парк „Белене" в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I" гр.
Белене, от о.т. 603 до о.т. 605- преработка"; и обособена позиция № 2:
Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене" в кв. 153, УПИ I и кв.
154, УПИ I" гр. Белене, от о.т. 603 до о.т. 605- преработка".
В документацията на
обществената поръчка, в т. III „Технически и професионални способности по чл.
63, ал. 1, т.1 б. „а", т.2, т.10 и 11 от ЗОП, буква „б“, на стр.23 от
Документацията за участие в обществената поръчка /л.123 от първи том на
преписката/ Възложителят и съответно - в Обявлението /л. 95 от първи том на
преписката/, е посочил своите минимални изисквания относно лицето от
техническия екип на участника, което ще отговаря за контрола по качеството, а
именно:
,,б) Специалист
„Контрол на качеството" - 1 брой: лице със съответна квалификация или
образователна степен по смисъла чл. 163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна по реда
на чл.163а, ал.3 от ЗУТ (за чуждестранните лица), притежаващ
Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните
продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с доказан
опит като специалист осъществяващ контрол на качеството в строителството (или
заемана еквивалентна позиция) мин. 1 год. Чуждестранните лица могат да посочат,
че притежават съответен еквивалентен документ, съгласно законодателството на
държавата, в която са установени.“
За участие в
обществената поръчка оферта е подал само един участник - „Г.Инженеринг” ЕООД с
ЕИК *********, видно от протокол № 1 по чл.54, ал.7 от ППЗОП - л.276 и сл. от
том първи на преписката. Същият е класиран на първо място и по двете обособени
позиции – решение №584 от 18.06.2020 на л.291 и сл. от том първи на преписката.
От ДФЗ е изпратено УП
до общината от 25.10.2019 г. /л.л.52-55 от том първи на преписката/, в което се
уведомява общината, че може да проведе посочената обществена поръчка /както и
други обществени поръчки/, и са направени забележки, които не са свързани с
посоченото в процесното решение нарушение.
С УП от 15.09.2020 г.
/л.л.56-58 от том първи на преписката/ общината е уведомена допуснато нарушение
на ЗОП, представляващо нередност, като е посочено, че нарушението се състои в
това, че в т. III „Технически и професионални способности по чл. 63, ал. 1, т.1
б. „а", т.2, т.10 и 11 от ЗОП, възложителят поставя следното минимално
изискване относно специалист по качеството, а именно:
,,б) Специалист
„Контрол на качеството" - 1 брой: лице със съответна квалификация или
образователна степен по смисъла чл. 163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна по реда
на чл.163а, ал.3 от ЗУТ (за чуждестранните лица), притежаващ
Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с доказан опит като
специалист осъществяващ контрол на качеството в строителството (или заемана
еквивалентна позиция) мин. 1 год. Чуждестранните лица могат да посочат, че
притежават съответен еквивалентен документ, съгласно законодателството на
държавата, в която са установени.“
Посочено е, че така
заложеното изискване е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй
като дава необосновано предимство или необосновано ограничаващо участието на
лицата, които притежават валидно удостоверение за „специалист контрол по
качеството" и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството,
т.е. имат правото да изпълняват цитираната длъжност (професионална
квалификация), съгласно § 1, т. 5 от ЗПОО, но нямат придобита професионална
квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Посочено е
също, че естеството на нарушението не позволя да се установи точния размер на
финансовата загуба, поради което следва да се приложи диференциалният метод за
определяне на ФК. Нарушението е квалифицирано по т.11, буква „а“, колона №4 от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, като е посочено, че
следва да се наложи ФК в размер на 10 %. Предоставена възможност да представи възражение, и при
необходимост да се приложат доказателства – в 14-дневен срок от получаване на
уведомлението.
Постъпило е възражение от страна на
общината от 25.09.2020 г. /л.л.58-62 от том първи на преписката/, в което се
навеждат същите твърдения, изложени и с жалбата до съда.
С процесното решение на Община Белене е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключените
договори. Отново са изложени фактите, посочени в уведомлението за нередност,
възпроизведено е и направеното от общината възражение. Изложени са мотиви, че
възражението е неоснователно. Посочено е, че в действащото законодателството не са
предвидени специални изисквания относно специалността, образованието и
квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху
качеството при изпълнение на строително - монтажни работи, с каквито следва да
разполага всеки строител по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от
ЗКС. Право да осъществяват контрол при строително монтажни работи имат лицата,
които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т.
5 от ЗПОО. Посочената от възложителя професионална квалификация не е нормативно
установено изискване за заемане на длъжност контрол върху качеството при
изпълнение на строителството. Въведеното изискване по отношение на
образованието и професионалната квалификация на експерт контрол на качеството е
ограничително. За изпълнение на длъжността е необходимо само притежаване на
сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение. При липсата на
ограничения в нормативната уредба, с поставянето на изискване „придобита
професионална квалификация, съгл. чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалент",
Община Белене необосновано е ограничила участието на лица в процедурата, като е
установила неправомерни критерии за подбор, което е нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП. За участие в процедурата оферта е подал само един участник, който е и
избран изпълнител - „Г.Инженеринг” ЕООД с ЕИК *********.
На общината оспореното решение е изпратено
на 19.10.2020 г. /л.21/, и е получено на същата дата.
Жалбата срещу процесното решение е
подадена на 30.10.2020 г., видно от разпечатките на л.л.19,20.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, доколкото
решението е издадено и получено на 19.10.2020 г., а жалбата е подадена на
30.10.2020 г. По отношение на допустимостта съдът й съобразява следното: Същата
е допустима като подадена от надлежна страна и при наличие на правен интерес в
частта й, с която се оспорва наложената ФК. Жалбата обаче в частта й, насочена
срещу частта на решението, с което се съгласува проведената на основание чл.18,
ал.1, т.12 от ЗОП обществена поръчка, е недопустима поради липса на правен
интерес. Видно от решението, частичното съгласуване е с оглед на факта, че ще
се извърши плащане от ДФЗ само на сумата, която не е предмет на ФК. Тази част
на решението, в която се съгласува, е благоприятна за общината, с оглед на
което жалбата в тази и част следва да се остави без разглеждане, а делото – да
се прекрати.
Разгледана по същество, жалбата в
допустимата й част е неоснователна.
В случая решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят
за изпълнение и от друг орган или организация.
Обществените отношения,
свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони, подкрепена
от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са предмет на
уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ - чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на
издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд
"Земеделие". Според чл. 2б, ал. 2 от ЗПЗП
Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от
Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и от Европейския фонд за морско дело и
рибарство. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП
Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на
Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и
предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на
ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2014-2020
г., вкл. и по мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони". Видно от горните разпоредби обжалваното решение е издадено от
компетентен орган-Изпълнителния директор на ДФ"Земеделие", който е и
изпълнителен директор на Разплащателната агенция и представлява същата.
Решението е издадено в
предвидената в закона форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител
за изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Изграждане на част от
Крайдунавски парк „Белене“ по две обособени позиции“, обособена позиция № 1:
„Укрепителни и противоерозионни мероприятия“ в обхвата на проект „Изграждане на
част от Крайдунавски парк „Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I” гр.
Белене от о.т. 603, до о.т. 605 - преработка“ и обособена позиция № 2:
„Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154,
УПИ I” гр. Белене.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 20а, ал.2 от
Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал.
1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.3, ал.2, предложение второ
и т.11, буква „а”, колона №4 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, както и чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП. Посочена е и
връзка с чл.15, ал.1, т.4, буква „б“ от ЗКС, и §1, т.5 от ЗПОО.
Доколко тези фактически
основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на
правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за
налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото се установява, че това изискване на закона е спазено - органът е
уведомил Община Белене за основанието и за размера на финансовата корекция по
смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като в определения срок са изложени съображения
от страна на Община Белене.
Спазен е изискуемият от чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
С оглед на изложеното в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила.
Във връзка с твърденията за
обратното съдът съобразява, че в диспозитива на решението неправилно е посочено
като основание за издаването му нарушение, касаещо изискванията в обществената
поръчка по отношение на лицата, изпълняващи длъжността „Координатор по
безопасност и здраве“. Доколкото обаче никъде в мотивите на решението не са
обсъждани изискванията в обществената поръчка по отношение на тези лица, е
налице очевидна фактическа грешка по смисъла на АПК. Волята на органа не е
точно изразена в диспозитива. Същата грешка може да бъде поправена по реда на
чл.62, ал.2 АПК. Съдът не е компетентен да се произнася по искане за поправка
на такава грешка. Само за пълнота следва да се отбележи, че поправянето на
такава грешка не преклудира възможностите на органа впоследствие да формира
воля по същия въпрос.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
В случая жалбоподателят
Община Белене има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, т.е. българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо
процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е
сключен договор с възложител Община Белене.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. бр. 19 от
6.03.2020 г. Това е редакцията на наредбата към датата на постановяване на
решението и понастоящем.
Точка 11,
буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно
основание относно констатираната нередност, е със съдържание: ,,Използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.” а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за
възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката,
но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
Същата
е посочена като разпоредба, по която се класифицира нередността.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за посочване на нередности.
Следва да се определи налице
ли е соченото нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на посоченото в решението нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставянето на изискване по критерий за
подбор, по отношение на лицата, изпълняващи длъжността „Отговорник по контрола
на качеството“, да притежава „професионална квалификация, която да отговаря на
изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна“, съдът съобразява следното:
Безспорно
е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат
лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла
на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО). Квалификацията се
придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от
определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация.
Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен
и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху
качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество"
съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на
министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда).
Следователно,
съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за
упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална
квалификация с определена образователно-квалификационна степен или
професионална квалификация.
При
така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на
всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да
осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при
изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните
строителни дейности.
Горното,
безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към
професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява
дейността по контрола на качеството, но това изискване следва да бъде
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката. В случая предмета на поръчката е „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни
работи по проект: „Изграждане на част от Крайдунавски парк „Белене“ по две
обособени позиции“, обособена позиция № 1: „Укрепителни и противоерозионни
мероприятия“ в обхвата на проект „Изграждане на част от Крайдунавски парк
„Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I” гр. Белене от о.т. 603, до о.т. 605
- преработка“ и обособена позиция № 2: „Изграждане на част от Крайдунавски парк
„Белене“ в кв. 153, УПИ I и кв. 154, УПИ I” гр. Белене.
Става въпрос за изграждане на парк, съпътствано от
укрепителни и противоерозионни мероприятия при изграждането му. В случая се
изисква лицата да притежават квалификация или образователна степен по смисъла
чл. 163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ (за
чуждестранните лица). Следва да се отбележи, че органът не твърди, че
изискванията лицата да притежават Удостоверение/Сертификат за преминато обучение
за контрол върху качеството на изпълнение в строителството и за контрол на
съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за
безопасност или еквивалент, са в нарушение на ЗОП. По същия начин не се сочи
като нарушение изискването да притежават опит с определена продължителност.
Следва
да се посочи, че въпреки че в документацията не е посочено, че квалификацията
по чл. 163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ е професионална, същото
не е спорно, доколкото съответните лица следва да използват тази квалификация
именно в професионалната си дейност – като контролират качеството в
строителството.
Съгласно
чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се
вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да
разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите
работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение
на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя
дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на
технически правоспособния персонал.
Право
да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили
съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено
обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от касатора образование по
чл.163а, ал.2 и ал.3 от ЗУТ. Сочените образователни степени и професионални
квалификации не са нормативно установено изискване и за заемане на длъжността
контрол върху качеството на изпълнение на строителството. С оглед на това,
изискуемото образование и професионална квалификация от община Белене ограничават
възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена
поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита
изискуема професионална квалификация, но с различно образование и професионална
квалификация.
Това
ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на
обществената поръчка не е основание за налагането на процесното ограничение,
както и нейната стойност, защото не стойността, а обема и вида на строителните
дейности са тези, който имат отношение към изискванията към експерта. Що се
отнася до доводите, че обществената поръчка обхваща и част от археологическа
културна ценност, защитена зона по Натура 2000, рамсарско място, гранична зона
и е в близост до стратегически обект с национално значение, следва да се
посочи, че изискваните образование и квалификация нямат връзка с тези
обстоятелства. Както сочи самият жалбоподател, строителството ще се извършва с
участието на археолог, а изискуемите образование и квалификация на специалиста
„Контрол на качеството“ няма как да повлияят на защитената зона по Натура 2000
и рамсарското място. Още по-малко биха могли да повлияят на граничната зона и намиращия
се в близост стратегически обект с национално значение.
Лицата, които чл. 163а, ал. 2 ЗУТ визира, са
тези по алинея 1 - извършващите техническо ръководство на строежа. Техническото
ръководство на строежа е дейност коренно различна от контрола върху качеството
по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не визира
лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. В този смисъл е Решение № 9674 от 16.07.2018 г. на
ВАС по адм. д. № 474/2018 г.
Неоснователен
е доводът относно осъществения от ДФЗ предварителен контрол на процесната
обществена поръчка. Становището не е правопогасяващ правомощието за определяне
на финансова корекция юридически факт, т. е. факт, надлежно установен в правна
норма, на който законодателят е придал този погасяващ правен ефект. Вярно е, че
съгласно чл. 6, ал. 1 АПК
административните органи са длъжни да изпълняват правомощията си по разумен
начин, добросъвестно и справедливо, но в случая, дори и да се приеме изпълнение
на задължението за съгласуване в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК, правомощието
на изпълнителния директор на ДФЗ да определи финансова корекция не е опорочено
от това действие и е в съответствие със задълженията на държавата по чл. 143, (1) и (2) Регламент № 1303/2013 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Видно
от изложеното поставеното изискване като критерий за подбор е ограничително,
несъответно на предмета, количеството и обема на обществената поръчка. Това
прави извода на органа за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен.
Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на
Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки,
съгласно § 3 от ДР, транспонира приложимите по отношение на обществените
поръчки директиви на ЕС.
По
отношение на твърденията за липса на третия елемент на нередността - вреда за
бюджета на Съюза. Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение
върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, C-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. С оглед на разпоредбата
на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006 е
приложима и за приложимия за процесния програмен период Регламент № 1303/2013.
В
случая, с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е
ограничителен, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на ПРСР, защото не може да се изключи възможността от участие в
процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение експерт,
отговарящ на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни
от приетите от общината условия за изпълнение на поръчката.
Що
се отнася до размера на финансовата корекция органът е приел размер съгласно
предвидения в т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите. Следва да се посочи, че
органът правилно е подвел процесното нарушение към точка 11, тъй като тя има
предвид нарушения, ограничаващи достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. С оглед на факта, че
процесният проект е финансиран 100 % от ПРСР /в този смисъл е чл.2, ал.2 от
административния договор между общината и ДФЗ/, правилно е определена и
основата на финансовата корекция - допустимите разходи по договора за БФП,
които са поискани за възстановяване.
Следва да се отбележи, че
размерът на ФК не може да се намали на 5 %, доколкото е участвал само един
кандидат в обявената обществена поръчка – не е приложима буква „б“ на т. 11 от
Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Решението е съобразено и с
целта на закона, доколкото същият изисква да се възстановят неправомерно
изразходваните средства от ЕСИФ и съответното национално съфинансиране.
По отношение на останалите
твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Посочените от
жалбоподателя критерии за единно прилагане на изискванията на Закона за
камарата на строителите и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, за строители изпълняващи
строежите във вр. с чл.3, ал.2 от ЗКС, от първа до четвърта категория при регистрацията на които са
поставени следните условия: „поне едно
лице по трудово правоотношение за контрол върху качеството на изпълнение
на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност с висше или средно техническо образование или придобита 3-та степен на професионална квалификация съгласно ЗПОО.“, не водят да друг
извод. Видно от самите цитирани критерии, същите поставят изискванията при
условията на алтернативност, а не на кумулативност, както е при процесната
обществена поръчка. Именно с оглед на липсата на алтернативност в изискванията
на възложителя Община Белене същите не са пропорционални, въпреки че са
свързани с предмета на обществената поръчка. Ако изискванията към специалиста
по контрол на качеството бяха в условията на алтернативност, не би било налице
посоченото в решението нарушение.
Посоченото
Решение № 8766 от 03.07.2020 г. по адм. д. № 2595/2020 на Върховния
административен съд няма смисъла, който му се придава от жалбоподателя. С това
решение е отменено частично решение на административен съд, като е прието, че по
обявена обществена поръчка е налице извършено нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП,
доколкото е предвидено проектанта по част "ПБЗ" да бъде вписан в КИИП,
но не е предвидена възможност да участват проектанти-архитекти, които се
вписват в друг регистър – този на Камарата на архитектите в България.
Посоченото
Решение № 5559 от 13.05.2020 г. по адм. д. № 648/2020 на Върховния
административен съд също
няма
смисъла, който му се придава от жалбоподателя. С това решение е прието, че е
налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото в изискванията за съдържание на
техническото предложение, се дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на стопански субекти в процедурата, тъй като заложените от
възложителя изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите
икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за
изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с
изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при
оценка по методиката.
Следва
да се посочи, че Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. на Съвета не е приложимо право.
Същият е отменен с РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА
СЪВЕТА
от 17 декември 2013 година
за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Посочената
разпоредба на чл.70, §2 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. гласи: „Когато неправомерно
платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка
отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските
общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или
на небрежност от нейна страна.“, и явно няма смисъла, придаван й от
жалбоподателя. Държавата отговаря за плащане на съответните суми, когато
бенефициера не може да ги възстанови, а не когато той може да ги възстанови, а
държавата е допуснала някаква друга грешка или небрежност. На посочената
разпоредба на чл. 70, § 2 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. съответства разпоредбата
на чл.122, §2, буква „в“ от Регламент 1303/2013, която гласи „Когато
неправомерно платените на даден бенефициер суми за дадена операция не могат да
бъдат възстановени в резултат на грешка или на небрежност от страна на държава
членка, държавата членка отговаря за възстановяването на съответните суми към
бюджета на Съюза“, и има същия смисъл – бенефициерът следва да възстанови
сумите, и ако поради грешка или небрежност от страна на държавата липсва такова
възстановяване, самата държава е длъжна да ги възстанови.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административнопроизводствени правила,
съобразено е с материалния закон и целта на закона, и следва жалбата срещу него
да се отхвърли.
При този изход на делото е частично
основателно искането на ответника за присъждане на разноски. Доколкото редовно
упълномощения юрисконсулт /пълномощно на л.39/ не се е явявал в о.с.з, а само е
депозирал писмени бележки и молби, следва да се присъди на ДФЗ на осн. чл. 78,
ал.8 от ГПК вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ, юрисконсултското възнаграждение в размер на 50
лева по чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащане на правната помощ, а в частта
над 50 лева искането следва да се отхвърли.
Воден от горното и на основание чл.159, т.4, чл.172,
ал.1 и ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ БЕЗ
РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Община Белене срещу Решение № 07-0800/5801 от 19.10.2020 г. за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и за налагане на финансова корекция,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в частта
ѝ, насочена срещу частта от решението,
в която се съгласува проведената на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП
обществена поръчка, и прекратява делото в тази му част.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белене срещу Решение №
07-0800/5801 от 19.10.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор
на Държавен фонд „Земеделие“, в частта й, насочена срещу наложената финансова
корекция с това решение.
ОСЪЖДА Община Белене, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Белене
5930, общ. Белене, ул.“България" № 35, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София сумата 50,00 лв. /петдесет/ лева за разноски пред
настоящата инстанция.
ОТХВЪРЛЯ искането на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София за присъждане на разноски в частта му над 50
лева.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено, а в прекратителната му част, която има
характер на определение – в 7 дневен срок от съобщението.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: