Р Е Ш
Е Н И
Е № 396
гр.
Пловдив, 18.12.2019 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пловдивският
апелативен съд, търговско отделение, първи търговски състав, в
открито заседание на четвърти
декември две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАТЯ ПЕНЧЕВА
АЛЕКСАНДЪР СТОЙЧЕВ
С участието на секретаря Цветелина Диминова, като разгледа
докладваното от съдията Костадинова
в.т.д. № 704/2019 год. по описа на ПАС,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно – по
чл. 258 и следващите от ГПК.
С решение № 320 от 14.06.2019 година, постановено по
т. дело № 788/2017 година по описа на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен
предявеният от „А.К.“ ЕООД, ЕИК ***със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя А.В., иск по
реда на чл.422 ГПК с правно основание чл.485 ТЗ за признаване за установено, че
ответникът О.Р. представлявана от кмета К.Щ.Х., дължи на ищеца сума в размер от
44970 лв. въз основа на запис на заповед от 14.04.2011 г., издаден от „К.К.“
ЕООД и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена заповед за изпълнение на
парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д.№ 15581/2015
г. по описа на РС Пловдив.
Осъдено е „А.К.“ ЕООД
да заплати на О.Р. сумата от 500 лв. деловодни разноски за първата
инстанция.
Така постановеното решение е
обжалвано с въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство „А.К.“
ЕООД чрез процесуалния представител адвокат В.К.. Оплакванията във въззивната
жалба са за неправилност на първоинстанционното решение. Поддържа се, че в производството по чл. 422
от ГПК при издадена заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК ищецът следва
да докаже само съществуването на редовен от външна страна менителничен ефект,
което било установено със събраните доказателства по делото, включително
съдебно-почерковата експертиза. Вместо да уважи иска обаче, първоинстанционният
съд се произнесъл по неотносимо към менителничния ефект възражение за нищожност
по ЗЗД, развил чужди за абстрактното търговско задължение съображения и стигнал
до неправилен извод, че кметът на О.е действал без представителна власт или при
превишение на властта си, като без основание приложил нормата на чл. 462 от ТЗ.
Съдът не бил съобразил обстоятелството, че законовото представителство /
каквото е това на кмета/ поражда неограничена представителна власт и
недопустимо смесил понятията правомощия за изразяване на воля с правомощия за
самостоятелно извършване на определени правни действия. Твърди се, че в
равнопоставените търговски отношения с третите лица, за каквито става дума в
случая, действията на кмета като
представител на О.са действителни и не се влияят от вътрешните отношения между
кмета и общинския съвет. Цитираните в мотивите на първоинстанционния съд
законови разпоредби от публичен характер не намирали приложение в отношенията
между страните по настоящото дело, свързани с реализиране на правата по ценната
книга. Искането е за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на
ново по същество, с което да се уважи предявения иск, като се присъдят на
жалбоподателя направените разноски за двете инстанции.
Срещу въззивната жалба не е
подаден писмен отговор от ответника О.Р. В проведеното открито съдебно
заседание и в писмените бележки по съществото на спора процесуалният
представител на О.е изразил становище за неоснователност на въззивната жалба.
Не претендира присъждане на разноски.
Апелативният съд, като се запозна
със събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие следното:
Въззивната жалба е процесуално
допустима, подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от лице, имащо право на въззивно обжалване, а именно от
ищеца в първоинстанционното производство
срещу решението, с което е отхвърлен предявения иск по чл. 422 от ГПК.
Разгледана по същество,
въззивната жалба е носнователна по следните съображения:
Пред Пловдивския окръжен съд по т. дело № 788/2017 година е предявен иск с правно основание чл.
422 от ГПК.
Ищецът „А.К.“ ЕООД твърди, че срещу О.Р. има издадена заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК № 8769/25.11.2015 година по ч.гр. дело №
15581/2015 година на РС – Пловдив въз основа на запис на заповед от 14.04.2011
година с падеж 14.07.2015 година,
издаден от „К.К.“ ЕООД и авалиран от общината. Издателят „К.К.“ ЕООД и
авалистът О.Р. били осъдени солидарно да заплатят на ищеца сумата от 45869,40
лева, от които 44970 лева главница по записа на заповед и 899,40 лева
разноски в заповедното
производство. Възражение по чл. 414 от ГПК срещу издадената заповед за изпълнение и изпълнителен лист било подадено
само от авалиста О.Р. В исковата молба се твърди, че това възражение е извън
преклузивния двуседмичен срок по чл. 414 от ГПК, било подадено едва на 03.04.2017 година, а
връчването на заповедта за изпълнение и призовката за доброволно изпълнение на
О.Р. от ЧСИ по изпълнително дело № ***станало
още на 01.03.2017 година. Че възражението по чл. 414 от ГПК е просрочено било
прието с разпореждане на съда в заповедното производство от 05.04.2017 година.
Това разпореждане било обжалвано пред
Пловдивския окръжен съд от О.– Р.и жалбата била уважена. В исковата молба се поддържа освен това, че
доколкото авалът има самостоятелен неакцесорен характер спрямо главното задължение, което обезпечава,
авалистът не може да противопоставя на приносителя на менителничния ефект
възражения, които би могъл да му противопостави самият издател на записа на
заповед. В случая издателят на записа на заповед не бил възразил срещу
задължението, авалирано от общината.
Твърди се, че въпросите дали има решение на Общинския съвет Р.били
относими към спор по същество, но не и към предявения иск по чл. 422 от ГПК, за
уважаването на който бил необходим редовен от външна страна запис на заповед и
неизвършено плащане на падежа от неговия издател и от авалиста. Искането е да
се приеме за установено по отношение на ответника О.Р. вземането на ищеца в размер на общо 45869,40 лева, включващо
44970 лева главница по записа на заповед
и разноските от заповедното производство.
Така предявеният иск по чл. 422
от ГПК е оспорен от ответника О.Р. в подадения писмен отговор на исковата молба
с твърдения за недопустимост поради това, че О.Р. не е легитимирана да отговаря
по него. Освен това искът е оспорен по основание и размер. Сред доводите, с които е оспорен иска по
основание са и тези за липса на валидно възникнало задължение за авалиста по записа на заповед,
тъй като авалът противоречи на императивните разпоредби на чл. 21 ал. 2 във
връзка с ал. 1 т. 10 във вр. с чл. 27, ал. 4 от
ЗМСМА и чл. 2 от Закона за общинския дълг, липсвало взето решение на
Общинския съвет – Р., в изпълнение на което кметът да е авалирал записа на
заповед.
Във въззивното производство съдът е обвързан от посоченото в жалбата досежно правилността
на първоинстанционното решение / чл. 269
от ГПК/.
Въззивната инстанция с оглед
правомощията си по чл. 269 от ГПК и изложените във въззивната жалба оплаквания
следва да се произнесе на първо място по въпроса за подаването на възражението по чл. 414 от ГПК
от О.Р. в предвидените за това преклузивни
срокове. Този въпрос има пряко отношение към допустимостта на предявения иск по
чл. 422 от ГПК, за която съдът, включително въззивната инстанция следят
служебно. Задължението на съда в
производството по чл. 422 от ГПК да извърши самостоятелна преценка за
допустимостта на предявения иск по чл. 422 от ГПК както с оглед подаването му в
предвидения за това преклузивен срок по чл. 415 ал. 4 от ГПК, така и с оглед на
подадено в срок възражение по чл. 414 от ГПК, е изрично посочено в т. 10 а от
ТР 4/2013 година от 18.06.2014 година на ОСГТК на ВКС. Настоящият съдебен състав следва да се
произнесе по този въпрос въпреки липсата на нарочно оплакване във въззивната
жалба, доколкото става дума за допустимост на предявения иск.
Втората група въпроси, по които
съдът следва да се произнесе, са свързани с това дали за уважаването на иска по
чл. 422 от ГПК срещу авалист по записа на заповед е достатъчно наличието на
редовен от външна страна менителничен ефект, разполага си авалистът с право да
оспори в това производство валидността на авала поради нарушаване на
императивни законови разпоредби, респ. относимо ли е възражението за нищожност
към поетото абстрактно търговско
задължение, правилно ли е приложена от
първоинстанционния съд разпоредбата на чл. 462 от ТЗ.
От събраните по делото
доказателства е установена следната фактическа обстановка:
Със запис на заповед от
14.04.2011 година издателят „К.К.“ ЕООД
се е задължил да заплати на
поемателя „А.К.“ ЕООД на дата 14.07.2015 година
сумата от 44970 лева. Безспорно е между страните, а и от съдържанието на записа на заповед / стр. 7 от
първоинстанционното дело/ е видно, че той е редовен от външна страна, отговаря
на изискванията на чл. 535 от ТЗ. Плащането по записа на заповед е обезпечено с
менителнично поръчителство / авал/, съдържащ се върху самия запис на заповед.
Посочено е, че за О.Р. Е.А.Е.– Кмет и
представляващ О.Р. гарантира като
авалист изплащането на записа на заповед. Под авала има подпис и саморъчно
изписване на имената на Е.А.Е.и поставен печат на кмета на О.Р. Със събраните пред първата инстанция
доказателства е установено, че подписът и саморъчното изписване на имената са
изпълнени от Е.Е. Ищецът не твърди и не установява по делото менителничното поръчителство да е поето след
нарочно решение на Общинския съвет – Р.за неговото поемане. Напротив, от
представеното по делото като доказателство
удостоверение изх. № 204/07.04.2017 година на Общинския съвет – Р.е видно, че той не е вземал решение, с
което да разрешава на Кмета Е.Е да подписва като авалист записи на заповед,
издадени от „К.К.“ ЕООД в полза на
„А.К.“ ЕООД и „О.“ ЕООД.
Въз основа на този запис на
заповед и на менителничното поръчителство върху него са издадени заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 т. 9 от ГПК № 8769
от 25.11.2015 година и изпълнителен лист по ч.гр. дело № 15581/2015
година на РС – Пловдив, с които е разпоредено „К.К.“ ЕООД и О.Р. да заплатят
солидарно на „А.К.“ ЕООД сумата по
записа на заповед в размер на 44970 лева, както и разноски за заповедното
производство в размер на 899,40 лева.
По така издадения изпълнителен
лист е образувано изпълнително дело
№ ***на ЧСИ В.А.с рег. № 827. До
О.Р. в качеството на солидарен длъжник е изпратен препис от заповедта за изпълнение
и покана за доброволно изпълнение с изходящ № 103 от 30.01.2017 година. На стр. 17 от приложеното като доказателство
по настоящото дело заповедно производство се съдържа служебен бон, от който е
видно, че на 01.03.2017 година ЧСИ А.е изпратил до О.Р. пратка № ***, чието
съдържание е описано като: ИД 17,18,19,22/17, изх. № 95,102,103,145/17. На стр. 18 от заповедното производство се
съдържа разписка за получаване на пратка, адресирана до О.Р. на дата 01.03.2017
година в 11,15 часа от К. Т., като има и подпис. Видно обаче от посочения в
разписката за получаване номер ***, той
не съвпада с посочения по-горе номер на пратката с описаното съдържание. По
делото пред заповедния съд е представена и справка – извлечение / „пълен
филтър“/ от входящия дневник на О.– Р.за 01.03.2017 година, от която е видно,
че на тази дата не са входирани в О.каквито и да било книжа, изпратени от
ЧСИ В.А.. Тази справка, подписана от длъжностно лице в
кръга на правомощията му , а именно К.Т.
- гл. специалист АОЕГ в О.– Р.,
която не е оспорена и не е опровергана
с други доказателства, наред с невъзможността да се свърже по какъвто и
да е начин разписката за получаване на
стр. 18 от заповедното производство с пратката под № *** са достатъчни, за да се приеме, че по делото
не е установено редовно връчване на процесните заповед за изпълнение и призовка
за доброволно изпълнение на О.Р. на дата 01.03.2017 година. Без данни за това дали и кога точно е връчена на О.Р. заповедта
за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК, следва да се приеме, че подаденото
възражение по чл. 414 от ГПК с вх. №
18914 от 03.04.2017 година не е извън двуседмичния преклузивен срок по чл. 414 ал. 2 от ГПК.
В подаденото възражение по чл.
414 от ГПК от О.– Р.е посочено, че не дължи изпълнение по издадената заповед за
изпълнение, което според съдебната практика е достатъчно, за да има действие
- да осуети влизане в сила на заповедта за изпълнение и да породи
необходимост от предявяване на установителния иск по чл. 422 от ГПК.
Указанието на заповедния съд по
чл. 415 ал. 1 т. 1 до ищеца „А.К.“
ЕООД за предявяване на установителния
иск по чл. 422 от ГПК е от 27.06.2017
година. То е съобщено на кредитора на 27.11.2017 година. Исковата молба по чл.
422 от ГПК е заведена в съда с вх. № 38972 от 28.12.2017 година, но видно
пощенското клеймо е изпратена по пощата на 22.12.2017 година, т.е. в
предвидения в чл. 415 ал. 4 от ГПК
преклузивен срок.
По изложените по-горе съображения
съдът, в изпълнение на задължението си
да провери наличието на
абсолютните процесуални предпоставки, които обуславят съществуването и
надлежното упражняване на правото на иск, извън предприетите процесуални
действия от заповедния съд в рамките на заповедното производство, намира, че предявеният иск е допустим.
По отношение на възможностите на
О.Р. за защита в производството по чл. 422 от ГПК съдът намира, че не
съществува пречка ответникът в
качеството си на авалист по записа на заповед да се позове на нищожността на
авала като противоречащ на императивни законови разпоредби. По своята същност
менителничното поръчителство представлява едностранна, абстрактна и формална
сделка, с която авалистът се задължава да отговаря солидарно с издателя на
записа на заповед по отношение на поемателя.
Позоваването на недействителността на тази сделка от самия авалист в исковото производство по
предявения установителен иск по чл. 422 от ГПК е допустимо. В това исково
производство страните следва да направят всички свои възражения, а не само тези
по редовността от външна страна на
менителничния ефект, както се поддържа във въззивната жалба. Вярно е, че съгласно разпоредбата на чл. 485 ал. 2 от ТЗ
менителничният поръчител не може да противопостави на ищеца възраженията, които
би могъл да му противопостави издателят на записа на заповед – както абсолютните
възражения за недействителност на записа на заповед, с изключение на
възражението за форма, така и неговите лични / относителни/ възражения,
произтичащи от каузалното правоотношение.
В случая обаче не става дума за възражения, касаещи вземането по записа
на заповед, а за такива, отнасящи се до
валидността на менителничното поръчителство
като сделка със самостоятелен, неакцесорен характер. Не може да се
отрече правото на авалиста да направи
възражение за недействителността на тази сделка, въз основа на която е издадена
срещу него заповед за изпълнение на парично задължение солидарно с издателя на
записа на заповед, по предявен срещу него установителен иск по чл. 422 от ГПК. Това е самостоятелна
негова възможност за защита срещу този иск, различна от защитата, насочена към
отричане съществуването на вземането на
ищеца по записа на заповед, за
изпълнението на което поръчителства авалистът.
От обсъдените по-горе
доказателства е видно, че менителничното поръчителство е поето от Кмета на О.Р.
без да това да има взето решение на Общинския съвет – Р.. Безспорни са
представителните функции на кмета на общината, включително в случаите когато
О.е равнопоставен субект в търговските взаимоотношения – чл. 44 т. 15 от ЗМСМА.
Представителните му функции обаче са различни от правомощията за вземане на решения
по конкретни въпроси, касаещи местното самоуправление. Приемането на решения за ползване на банкови кредити, за
предоставяне на безлихвени заеми, както и решения за поемане на общински дълг
чрез сключване на договори за заем или емитиране на общински ценни книжа и за
издаване на общински гаранции при условия и по ред, определени със закон, е
сред правомощията, които са предоставени
само и единствено на общинския съвет съгласно чл. 21 ал. 1 т. 10 от ЗМСМА,
който трябва да гласува за тях с квалифицирано мнозинство съгласно чл. 27, ал.
4 от ЗМСМА. Специалният закон, който урежда поемането на задължения от общините, е Законът за общинския дълг. Чл. 39 и чл. 40
от Закона за общинския дълг уреждат по императивен начин поемането на общински
гаранции, което следва да стане само с решение на общинския съвет, като в чл. 40 ал. 1 е посочено, че О.може да
гарантира дълг на търговски дружества само в случай, че общинското участие е над 50 на сто от
капитала на дружеството, ако дългът е поет за финансиране на инвестиционни
проекти и текущи разходи от полза на местната общност и има предоставено
обезпечение в полза на общината, както и в случаите по ал. 5 - дълг на малки и
средни предприятия чрез общинския гаранционен фонд за малки и средни
предприятия по чл. 10, ал. 2 от Закона за приватизация и следприватизационен
контрол, когато средствата и операциите на фонда се включват в общинския
бюджет. Безспорно е, че в случая не са спазени цитираните императивни
разпоредби, доколкото изобщо липсва решение на общинския съвет за поемане на
менителничното поръчителство, а и такова не би могло да има, тъй като не става
дума за някоя от хипотезите на чл. 40 от Закона за общинския дълг.
О.– Р.не може да бъде обвързана
от нищожната едностранна абстрактна сделка, каквато е менителничното
поръчителство, подписано от кмета. Съдът не споделя доводите на процесуалния
представител на жалбоподателя, че доколкото става дума за отношения между
равнопоставени субекти, цитираните императивни разпоредби не намират
приложение, а те касаят само вътрешните отношения между кмета и общинския
съвет. Сами по себе си предоставените представителни функции на кмета в отношенията на О.с трети лица не му дават право да сключва сделки в нарушение на императивни
законови разпоредби, които да обвързват О.в отношенията ѝ с третите
лица. При нищожност на сделката, какъвто
е настоящия случай, пътят за защита на общината, включително и в исков процес
по чл. 422 от ГПК, е да се позове на тази нищожност. При подписването на авала кметът на
О.безспорно е действал при превишение на властта си, поради което задължението
е за него, а не за О.съгласно разпоредбата на чл. 462 от ТЗ.
По изложените съображения съдът
намира, че първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявеният иск по
чл. 422 от ГПК е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
Ответникът по въззивната жалба
О.Р. който има право на разноски, не претендира такива, поради което съдът не
присъжда разноски за въззивната инстанция.
По изложените съображения
Пловдивският апелативен съд
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 320 от 14.06.2019 година,
постановено по т. дело № 788/2017 година
по описа на Окръжен съд – Пловдив.
Решението подлежи на обжалване
пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.