О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 393/05.06.2019
гр.Варна,
04.06.2019год.
Апелативен съд-Варна, търговско отделение, в закрито
заседание на четвърти юни май 2019год., в състав:
Председател:
Р.Славов
Членове: Д.Маркова
М.Х.
като разгледа докладваното от съдия
Р. Славов в.т. дело № 252/2019г., намери следното:
Производството
е по чл.267 ал.1 от ГПК.
С решение № 139/15.02.2019год. по
т.д. № 1730/2017год. По описа на ВОС, съдът е:
Осъдил „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Д-р Железкова № 42, вход Б, офис 1
ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Варна, ул.Преслав № 36 сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс
по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., на
основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД и сумата от 24 769.03 лева, без ДДС,
съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани
профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год.
към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1
предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата
на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на
сумата, на основание чл.86 ЗЗД:
Отхвърлил е предявените от „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК
*********, срещу „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК ********* искове с правно основание чл.55, ал.1
предл.трето ЗЗД за заплащане на сумата от 61 248.13 лева, съставляваща
разлика между присъдените 38 529,04 лв.
до пълния предявен размер от 99 777.17 лева, без ДДС, претендирана като
неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор
за строителство от 07.01.2014 год., с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за заплащане на сумата от 16 823.44 лева, без ДДС, съставляваща платена
без основание сума за надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014 год.
към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6, 8, 9, 12, 13 и 14 и с
правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от 10 447.96 лева,
претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и
съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение
на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС
в общ размер на 104 579.63 лева, ведно със законата лихва върху главниците
от датата на исковата молба до окончателното плащане, като неоснователни: Осъдил е „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ДА ЗАПЛАТИ на
„АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, сума в размер на 7 077 лева, съставляваща сторените
по делото разноски съразмерно на уважената част от исковете, на основание
чл.78, ал.1 ГПК: Осъдил е „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД
ДА ЗАПЛАТИ на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД сума в
размер на 3 498.39 лева, съставляваща сторените по делото разноски
съразмерно на отхвърлената
част от исковете, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
С определение № 1112/21.03.2019год. в производство по чл.248 ГПК, съдът е
оставил без уважение молбата на „ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД за изменение на решението в частта за разноските, като
се претендира намалямване на адвокатския хонорар по реда на чл.78 ал.5 ГПК,
като прекомерен.
Недоволни от решението са останали страните по делото.
Ищецът „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД чрез
процесуален представител, обжалва постановеното решение по делото в частта, в
която е отхвърлен иска за заплащане на сумата от 61 248,13лв.-неусвоен
аванс и сумата в размер на 10 447,96лв., претендирана като договорна
неустойка.
Счита,
че с решението в частта му за отхвърляне на иска за сумата от 61 248,96лв.
–неусвоен аванс се дължи на аритметичен пропуск на съда. Сочи, че не е спорно,
че преведените с банкови преводи аванси по договора за строителство са в общ
размер на 600 611лдв. Без ДДС, плюс сумата от 54 089,93лв. без
ДДС-извършени междинни плащания –общата сума на извършениете плащания е в
размер на 654 700,93лв. без ДДС. Съответно реално извършените и подлежащи
на плащане СМР е в размер на 551 087,96лв. без ДДС. За това размерът на
неусвоения аванс възлиза на 103 612,97лв. без ДДС.
Относно
решението в частта му за отхвърляне на сумата в размер на 10 447,96лв.,
претендирана като договорна неустойка: Счита решението в тази част за
необосновано. Излага, че според ч.26 от договора, е предвидена неустойка в
размер на 0,1% от стойността на неизпълнениия обем, но не-повече от 10%, ако
изпълнителят не спази крайният дсрок за изпълнение на възложение работи.
Страните са се договорили строителството да приключи към края на септември
2015год.-т.е. тогава е следвало да бъде приключен пълния обем на договорените
работи, следователно ответникът се намира
в забава не от изпълнението на даден етап строителството,
а от изпълнението на пълния обем от договорената работа. За това счита, че
искът за заплащане на договорна неустойка се явява основателен и доказан и
следва да бъде уважен.
„ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД чрез писмен отговор
на процесуални
представители, счита жалбата за неоснователна. Излага съображения, според които
изводите на съда с които е отхвърлил иска по чл.55 ал.1 ЗЗД за разликата от
61 248,13лв. не е в резултат на
допусната аритметическа грешка,
както
се твърди в жалбата, по изложени съображения. Излага също, че по делото са
събрани доказателства-заключения по две единични и една тричленна СТЕ. Съдът е
приел за обективни заключението на тройната СТЕ, нто същото е в четири
варианта, от които съдът неправилно е възприел само този на възложителя, блез
да вземе в предвид най-малко събраното по делото доказателства за извършените СМР по заключението на СТЕ,
обезпечено доказателство по реда на чл.207 ГПК.
По ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС, неоспорено от страните. Съгласно това
заключение, изпълнените СМР са в размерп
на 643 354,82лв. и то без включените в тях суми за допълнително извършени
СМР, посочени от самия възложител в размер на 76 968,08лв., които според
заключението на тричленната СТЕ, са СМР по протоколи обр.19 №№ 10,11 и 12,
които са представени след изготвяне на експертизата по реда на чл.207 ГПК. Това
е установено и от единичната СТЕ на в.л. Маринова, както и от тричленната СТЕ,
което обосновава извод за извършени СМР най-малко на обща стойност от
711 322,90лв., поради което при извършен аванс общо то600 611лв., не
се формира оставаща разлика от подлежащ на възстановяване аванс, а обратно от-ищецът дължи на ответника 110 711,90лв. ВОС
не е изложил съображения, защо не цени двете заключения на единичните СТЕ, като
по този начин е нарушил разпоредбата на чл.202 ГПК.
В.л.
П.Маринова е установило, че СМР, предмет на възражението за съдебно прихващане,
са извършени и не са заплатени от възложителя, като е определило тяханта
стойност на 94 321,86лв. С начислен ДДС сумата възлиза на
113 186,23лв., до който размер възражението за съдебно прихващане следва
да се счита за доказано по размер.
Счита
въззивната жалба за неоснователна и
относно частта на решението, с която е отхвърлил претенцията за договорна
неустойка в размер на 10 447,96лв., като сочи, че съдът правилно е
приложил чл.20 ЗЗД, при тълкуване на чл.26 от договора за строителство. В
евентуалност, при уважаване на иска по чл.92 ал.1 ЗЗД, съдът да разгледа
възражението за прихващане и да приеме,
че претендираната сума изцяло е погасена с насрещното вземане на ответника за
договорна неустойка за забава в плащането на извършените и незаплатени СМР в размер на
113 186,23лв. с ДДС.
С
писмения отговор са направени следните доказателствения искания, на осн. Чл.266
ал.2 т.2 и чл.266 ал.3 ГПК, да бъде допусната СТЕ със следната задача:
Вещото
лице, след като се запознае с материалите по делото и намиращата се при страните пълна тех. Документация, да
установи дължимото от ищеца на ответника възнаграждение за всички извършени и
актувани СМР по вид, обем и стойност по договора, включително и допълнително
извършените СМР-по цена съгласно чл.16.4 от договора, всички СМР по актове
обр.19 и съответстващите им сметки
обр.22 и протоколи, като за допълнителните СМР-по сметка
№6/07.06.2016год., Протокол № 11, акт № 10/07.06.2016год., сметка №
7/07.2016год. заедно с акт № 12/07.06.2016год., към датата на фактическото прекратяване
на договора-30.06.2016год., когато е съставен акт обр.10 за спирансе на
строителството, без удържане на гаранционните суми и без ТО, с включен ДДС,
катоизготви заключението си без направените корекции от страна на възложителя
по акт № 8/18.12.2014год. към сметка № 5/18.12.2014год., позиции №№ 1,2, 6,
8,9, 12,13 и 14, като съобрази и заключението
на единичната СТЕ по ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС, също без посочените
по-горе корекции. За изпълнение на задачата, вещото лице да ползва актовете за скрити
работи обр.12, акт обр.14, акт обр.15 и обр.16 къмо документацията за
узаконяване на строежа с всичките им приложения.
Въпросите
към поисканата с въззивната жалба СТЕ са поставени от ответника с
ПОИМ-конкретно по т.6/стр.232/. Същите са уважени от съда като са включени в
задачите на допуснатата СТЕ-/стр.431/-т.6, 7 и 8. Съда е уважил всички относими
задачи. СТЕ изготвена от в.л. П.Маринова е приета в о.с.з. на 18.09.2018год.
без възражения от пълномощниците на
ответника. По повод на оспорване на СТЕ от пълномощник на ищеца, съдът е допуснал
тричленна СТЕ по т.т. 6,7 и 8. Видно от заключението на тройната СТЕ-/стр.765/,
същата дава пълен отговор на поставените с въззивната жалба въпроси на исканата
за допускане СТЕ. Изготвена е сравнителна таблица /стр.769-784/ за извършените
СМР:-Съгласно договор за строителство, Изпълрнено съгласно Протоколи обр.19,
представени от строителя, Изпълнено съгласно Поправени протоколи обр.19 от
възложителя, Изпълнено съгл. СТЕ по гр.д. 3457/2016год. и съгласно акт
10/30.06.2016год.
Заключението
на тройната СТЕ е прието на 15.01.2019год.,
без забележки и оспорвания от страна на страните по делото-включително и
от пълномощниците на ответниците.
За
това настоящият състав намира, че съдът не е допуснал процесуални нарушения при
събиране на доказателствения материал, по смисъла на чл.266 ал.3 ГПК. Относно
посоченото основание за допускане на доказателствата-чл.266 ал.2 т.2 ГПК-твърдението като новонастъпил след постановяването на решението факт е,
влизането в сила на решението по иска по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД за сумата от
16 823,44лв.: Влизането в сила на част от решението не е нововъзникнало
обстоятелство по см. на чл.266 ал.2 т.2 ГПК /арг.чл.266 ал.1 ГПК.
Предвид
изложеното, не са налице посочените основания за допускане на нови
доказателства във въззивното производство, поради което и направените с
писмения отговор на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД доказателствени
искания следва да се оставят без уважение.
Срещу
решението е постъпила и въззивна жалба от пълномощниците на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, които го обжалвата в неговите осъдителни части:
В часттите, с които дружеството е осъдено да заплати
на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК ********* сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс
по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014 год., на
основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД и сумата от 24 769.03 лева, без ДДС,
съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани
профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год.
към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание чл.55, ал.1
предл.първо ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата
на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до окончателно заплащане на
сумата, на основание чл.86 ЗЗД:
Счита
решението частично недопустимо, евентуално като неправилно в същата част, както
и неправилно в останалата обжалвана част-поради нарушение на материалния и
процесуалния закон и необоснованост, по изложени съображения.
Относно
процесуалните нарушения: За да уважи предявения по п.1 от ИМ иск с правно
основание чл.55 ал.1 пр.3-то ЗЗД общо за 38 529,04лв. ВОС е формирал
изводите си за дължимост на неусвоения аванс от изпълнителя от
13 754,01лв., увеличен с
претендираните от ищеца на основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД като недължимо платени
СМР за монтаж на стоманени горещоввалцовани профили –греди 7008,78ког, на
стойност 24 769,03лв.-предмет на отделен иск по п.2 от ИМ. Независимо от
включването на сумата по п.1 от ИМ, съдът с отделен диспозитив е присъдил
повторно същата сума, но на друго правно основание.
Евентуално
счита решението за неправилно, поради необоснованост. Неправилен е извода на
съда, че фактите, изнесени от ответната страна, в подкрепа на направените от
нея възражения и твърдения, включително и тези, предмет на предявените
възражения за прихващане, са останвали
недоказани. Този извод е в пълно противоречие със събраните по делото
доказателства-заключението на СТЕ по ч.гр.д. № 3457/2016год. на ВРС,
закличението на единичната и тричленната СТЕ. Сочи, че ответинкът е доказал
направеното възражение за съдебно прихващане със сумата от
119 337,90лв.-дължимо от ищеца възнаграждение за извършени до датата на
спиране на строителството приети от ищеца СМР, обективирани във ф-ра № 379/08.06.2016год.
Доказването е установено с оглед установуното от заключенията на двете
СТЕ-единична и тричленна по делото.
Първоинстанционното
решение е неправилно и в частта с което е уважил иска за по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД
за сумата от 24769,03лв.-неоснователно платена сума за монтаж на горещо
валцовани профили. Това е така, понеже ищецът не е ангажирал доказателства за извършено плащане. В евентуалност,
ако съдът приеме, че е налице плащане на исковата сума, да счете, че е
осъществена насрещна престация от ответната страна и искът да блъде отхвърлен.
Евентуално, ако съдът приеме искът по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЦЗД за доказан, да бъдат
разгледани и уважени предявените възражения за съдебно прихващане със сумата
14 800лв. и 10 000лв., представляващи сторени във връзка с изпълнението разходи, подлежащи
на заплащане от възложителя. Окръжният съд е допуснал процесуално нарушение,
тъй каято след като е отхвърлил възражението за прихващане на посоченото от
ответника правно основание чл.268 ЗЗД, не е разгледал и не се е произнесъл по
същество на въведеното от ответника евентуално основание-това по чл.59 ЗЗД.
С писмен отговор на
процесуален представител, „Албона инвест“ООД счита жалбата за неоснователна, по
изложени съображения.
Срещу постановеното по реда на чл.248 ГПК Определение № 1112/21.03.2019год. решението е
постъпила частна жалба жалба от
пълномощник на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, с искане същото да бъде отменено като неправилно и
постановено друго, като бъде присъден адвокатско възнаграждение на минималния
размер от 2 428,94лв.
С писмен отговор на процесуален
представител на „Албона инвест“ООД се изразява становище за неоснователност на частната жалба, по
изложени съображения.
Жалбите отговарят на изискванията на
чл.260 и чл.262 ГПК и са допустима.
Водим от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ПРИЕМА за разглеждане
въззивните жалби на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД и на „ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД срещу Решение № 139/15.02.2019год. по т.д. № 1730/2017год. по описа на ВОС.
Приема за
разглеждане частна жалба на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД срещу определение № 1112/21.03.2019год. постановено в производство по чл.248 ГПК.
Оставя без
уважение направените с писмения отговор на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД на въззивната жалба на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД доказателствени искания.
НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито
заседание на 03.07.2019год.-15.00ч.:
ДА СЕ ПРИЗОВАТ страните с препис от настоящото определение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.