Р
Е Ш Е Н И Е
№ 44 19.02.2020 г. град Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Осми
наказателен състав,
на петнадесети януари
две хиляди и двадесета година,
в публично съдебно
заседание в състав:
Съдия: Гроздан Грозев
Секретар: Павлина
Николова
Прокурор:
като разгледа
докладваното от съдия Гроздан Грозев
АНД № 1244 по описа на Районен съд
- Хасково за 2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и
сл. от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано е по жалба от Т.Р.М. ***
срещу Наказателно постановление № 11 – 01 – 813/2018 г. от 15.04.2019 г. на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание
чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки на жалбоподателя е наложено
административно наказание – глоба в размер на 2040 лева за нарушение по чл. 116,
ал. 1, т. 1 от ЗОП. В подадената жалба се релевират
оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно
постановление, което било и необосновано. Твърди се от жалбоподателя, че при
издаването му били допуснати съществени процесуални нарушения, а освен това бил
нарушени и материалният закон, като се излагат конкретни и подробни съображения
във връзка с тази група основани на анализ на приложимите разпоредби на Закона
за обществените поръчки и извеждането на възможност за изменение
на процесния договор относно
прогнозната цена в срока на договора. Посочва се, че действително имало превишаване на
общата прогнозна стойност, но не и на цената на договора, относно
помпите които са били догаворени по обществената
поръчка.
Счита, че в съставения АУАН и издаденото НП липсвало правилно посочване на
датата на нарушението, което само по себе си съставлявано съществено
процесуално нарушение, препятстващо надлежното реализиране на процесуалните
права на наказаното лице. Акцентира и на настъпила законодателна промяна и
аргументиране на тезата за това кое лице би могло да има качеството на
възложител и оттам за годния субект на нарушението, като се излагат подробни и
конкретни доводи в тази насока Моли съда да постанови решение, с което да
отмени изцяло атакуваното наказателно постановление на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция, град София.
В съдебно заседание пред Районен съд
– Хасково, жалбоподателят Т.Р.М. ***, редовно призован, не се явява. Чрез
упълномощения по делото представител – адв. К.В. ***
заявява, че поддържа подадената жалба и в хода по същество развива подробни
аргументи в подкрепа на искането си за отмяна на наказателното постановление.
Административно – наказващият орган -
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, редовно призован, не се
явява. Чрез процесуалния си представител – ст. юриск.
Н. С., оспорва жалбата и в
хода по същество и в представени писмени
бележки навежда доводи за нейната неоснователност и законосъобразност на
атакуваното наказателно постановление.
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано
да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се
произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните
доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно
постановление, намира за установено следното:
В хода на извършена от свид. Г.Й.Й. на длъжност старши
финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция проверка по
отношение на дейността на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково, в
рамките на осъществяваната финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК – 10
– 738 от 26.07.2018 г. на Директора на АДФИ, град София, с конкретно поставени
задачи, спряна със Заповед № ФК – 10 – 766 от 01.08.2018 г. и съответно
възобновена със Заповед № ФК – 10 – 808 от 15.08.2018 г. и изменена Заповед №
ФК – 10 – 939 от 18.09.2019 г. относно срока, всички издадени от Директора на
АДФИ, град София било установено, че от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД,
град Хасково, с Решение № 19/24.02.2016 г. на инж. Т.Р.М. - управител на „Водоснабдяване и
канализация" ЕООД, гр. Хасково, в качеството на лице по чл. 8, ал. 3 от
ЗОП (отм.), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Ремонт на сондажни помпи и помпи сух монтаж за нуждите на „Водоснабдяване и
Канализация" ЕООД, гр. Хасково". С Решението за откриване на
процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в обявената
обществена поръчка. Със заповед № 42/28.03.2016 г. и на основание чл. 34, ал. 1
от ЗОП (отм.), управителят инж. Т.Р.М. е назначил комисия със задача да
разгледа и оцени постъпилите оферти на участниците, и изготви протокол за
дейността си. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и отразените резултати
в протоколите на комисията, с Решение № 65/19.04.2016 г. управителят на
„Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково, е обявил класирането на
участниците в откритата процедура с предмет: „Ремонт на сондажни помпи и помпи
сух монтаж за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, гр.
Хасково" и е обявил класираният на първо място „Електра
Помп" ООД, гр. Варнава за изпълнител. На
10.05.2016 г. между „Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, гр. Хасково,
представлявано от управителя инж. Т.Р.М. като възложител и „Електра
Помп" ООД, гр. Варна като изпълнител, е сключен
договор № 30 от 10.05.2016 г. с предмет: „Ремонт на сондажни помпи и помпи сух
монтаж за нуждите на „Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, гр.
Хасково". Договорено е обема на всяка услуга да се определя от нуждите на
Възложителя и се посочва на Изпълнителя в официална заявка по договорени
единични цени на услугите в български лева, без ДДС посочените в ценовото
предложение на Изпълнителя - Приложение №3 неразделна част от Договора, като
Възложителят не се задължава с минимален обем по този Договор и по отделните
заявки. Видно от Приложение № 3 към договора, с него е предложен ремонт на
помпи по 133 позиции. С чл. 5 е
договорено, че общата стойност на договора е 170 000 лв. без ДДС, същата
е ориентировъчна и зависи от извършените услуги и при достигане на
ориентировъчната обща стойност Договорът не се прекратява, а продължава
действието си до изтичане на уговорения срок от 12 месеца. Информация за
сключения договор № 30 от 10.05.2016 г. с изпълнител „Електра
Помп" ООД, гр. Варна е изпратена на 10.10.2016 г. до АОП, за вписване в Регистъра на обществените
поръчки. Видно от нея с договор № 30 от 10.05.2016 г. на „Електра
Помп" ООД, гр. Варна е възложена на стойност 170
000 лв. без ДДС. В периода от датата на сключване на договора до 29.05.2017 г.,
когато била извършена последната услуга по него, са извършени ремонти на
сондажни помпи и помпи сух монтаж общо 23 фактури, на стойност 188 293,00 лв.
без ДДС. Извършените ремонти на сондажни помпи и помпи сух монтаж по договор №
30 от 10.05.2016 г. с изпълнител „Електра Помп" ООД, гр. Варна превишават с 18 293,00 лв. без
ДДС.
Извършените услуги за
ремонт на помпи по договор № 30 от 10.05.2016 г. се удостоверяват с представена
от ръководителя на „Водоснабдяване и Канализация" ЕООД, гр. Хасково
справка изх. № 1668/27.08.2018 г. относно: „Извършени плащания от
"Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково по обществени
поръчки включени в заповед № ФК-10- 738/26.07.2018 г. на директора на АДФИ, гр.
София".
С писмо изх. № 1055/14.09.2018 г., на основание чл. 13,
т. 6 от Закона за държавната финансова инспекция от управителя инж. Т.Р.М. бе
изискано писмено обяснение.
В представените обяснения, изх. № 1791/17.09.2018 г. от
инж. Т.Р.М. се сочи: „че с въпросните
контрагенти към дадения момент сме имали действащи договори и утвърдени
търговски отношения, в знак на които те са ни предложили въпросните материали
на изключително изгодни цени. В действащите между дружеството и контрагентите
му договори е заложено като възможност посредством изрична клауза, а именно, в
случай че към конкретния момент все още не е сключен нов договор с избраният за
изпълнител участник, то старият договор да продължи действието си до подписване
на нов, но за период не по-дълъг от шест месеца. Последното е продиктувано от
предмета на дейност на дружеството, който изисква в множество случаи спешна
реакция за преодоляване на аварийни ситуации, нетърпяща изчакване сключването
на нов договор. Това е и вероятната причина, в някои случаи да има разминаване
между действително направените разходи и заложените прогнозни стойности. По
отношение на това, следва да се има предвид, че сумите, които са заложени по
съответните поръчки са прогнозни и служат единствено за ориентир на участниците
по отношение обема на поръчките. ".
След като било прието от контролните
органи на АДФИ, че на 28.06.2017 г., в гр. Хасково, област Хасково, инж. Т.Р.М.
- управител на „Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Хасково имал
качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1
от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн. бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) и в това си качество разпоредил, като е
подписал бюджетно платежно нареждане от 28.06.2017 г. за плащане по фактура №
********** от 16.05.2017 г., по договор за обществена поръчка № 30 от
10.05.2016 г. сключен с изпълнителя „Електра Помп" ООД, гр. Варна в размер на 8 814,00 лв. (с
включено ДДС), с което е изменил чл. 5 от раздел II „Цена"
на горепосочения договор, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, т. 1
от ЗОП, позволяващи изменение на сключен договор за възлагане на обществена
поръчка, свид. Г.Й.Й. достигнал
до извод за допуснато нарушение по цитирания текст от Закона за обществените
поръчки.
В резултат, бил съставен от свид. Г.Й.Й. Акт за установяване
на административно нарушение № 11 – 01 – 813/18.10.2018 г. Процесният АУАН бил предявен на жалбоподателя
в
присъствието на свид. С.П.М., на длъжност „Главен
счетоводител“ във „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково и на
лицето, сочено като нарушител – Т.Р.М., който го подписал, а в съответната
предвидена за това графа вписал, че има възражения, които щял да представи
писмено, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис, видно от
приложената разписка.
Постъпили са възражения срещу съставения Акт за
установяване на административно нарушение с рег. № 11 – 01 – 813/23.10.2018 г., с които
се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство и нарушения на
материалния закон, като се сочат подробно две групи аргументи – правни и
фактически.
При издаване на наказателното
постановление, административнонаказващият орган,
възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на
административно нарушение и след като счел доводите в подаденото възражение за
неоснователни, на основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП, наложил процесното
административно наказание.
Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от
представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по
– горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът
кредитира показанията на свидетеля Г.Й.Й. относно
обстоятелствата, изложени в АУАН и тази около неговото съставяне, като
еднопосочни с останалия събран доказателствен
материал. Поради това съдът ги възприема като достоверни при обосноваване на
фактическите си изводи. За последната група факти, съдът счита, че следва да се
даде вяра на показанията и на свид. С.П.М. за
изнесените от нея обстоятелства около предявяване на съставения АУАН и връчване
на екземпляр от него.
При така установените факти съдът
намира от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал.
1, т. 1 от Закона за обществените
поръчки, Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от
15.04.2016 г., договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат
да бъдат изменяни само когато промените са предвидени в документацията за
обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи,
включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на
възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се
използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото
споразумение. Според актуалната редакция на цитираната разпоредба, това може да
става, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка
и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за
изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения
или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да
води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение.
По силата
на чл. 255, ал. 3 от ЗОП, възложител, който измени договор за обществена
поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал.
1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или
рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Следователно,
деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е
обявено от закона за наказуемо с административно наказание, към датата на
твърдяното нарушение 28.06.2017г.
Съгласно чл.
5 ал. 4. т. 1 от Закона за обществени поръчки, възложителите отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки.
В конкретния случай, при преценка
законосъобразността на обжалваното НП, съдът намира, че не са допуснати нарушения на
чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето в присъствие и връчването му лично
на жалбоподателя. На същия е осигурена възможност да се запознае с неговото
съдържание, както и да направи възражения по него, от която възможност се е възползвал.
Следва да се отбележи, че процесният акт за
установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на
чл. 42 от ЗАНН за необходимите реквизити и твърдяното нарушението е описано
откъм необходимите признаци, характеризиращи го от обективна страна. На
следващо място, обжалваното наказателно постановление е издадено в шестмесечния
преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, приложим
по арг. от разпоредбата на чл. 261, ал. 3 от
действащия ЗОП, от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между
страните, по съдържанието си отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН,
установяващ изискуемите реквизити.
Налице е обаче съществено процесуално нарушение при съставянето на АУАН и
издаване на НП, което се състои в абсолютно противоречие на текстовото описание
на нарушението и диспозитива на същото. В текстовото
описание на нарушението е записано от наказващият орган, че жалбоподателят с
Решение № 19/24.02.2016 г. като управител на „Водоснабдяване и
канализация" ЕООД, гр. Хасково, в качеството на лице по чл. 8, ал. 3 от
ЗОП (отм.), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Ремонт на сондажни помпи и помпи сух монтаж за нуждите на „Водоснабдяване и
Канализация" ЕООД, гр. Хасково".
След това обаче в диспозитива на нарушението е посочено вече, че жалбоподателят е възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП, обн. бр. 13 от 16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г.) и в това си
качество е извършил
описаното нарушение.
Тоест за жалбоподателя са посочени
две качества, а именно веднъж по чл. 8, ал. 3 от ЗОП (отм.) – лице което представлява възложителя и във вторият случай по чл.
5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн.
бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложител. Или от така
описаните в АУАН и НП факти и обстоятелства при които е извършено нарушението и
от неговият диспозитив няма как жалбоподателя да се
ориентира и да разбере като какъв именно е нарушил посочените законови
разпоредби. Последното е съществено процесуално нарушение които води до отмяна
на НП.
Горното нарушение на практика води
след себе си и още едно свързано с процеса на налагане на административното наказание.
В случая административното наказание глоба е наложено на основание чл. 255, ал.
3 от Закона за обществените поръчки, в размер на 2040 лева, каквото
наказание, именно в такъв размер в цитираната норма, приложена в случая, е
предвиден в редакцията на текста, действаща към датата на описаното в
санкционния акт нарушение – 28.06.2017г. съобразявайки
прогнозната стойност на договора – 170 000
лева, без ДДС, или 204 000
лева, с ДДС. В случая обаче е ангажирана отговорността на възложителя
на обществената поръчка, който в случая е „Водоснабдяване и канализация“
ЕООД, град Хасково, а не жалбоподателя, коъто
правилно е посочен в обстоятелствената част на НП като лице по по чл. 8, ал. 3 от ЗОП
(отм.), до колкото той в това си качество е обявил обществената поръчка от
името на възложителя - „Водоснабдяване
и канализация“ ЕООД, град Хасково. Според настоящият състав на съда няма пречка по
отношение на жалбоподателя да се приложи разпоредбата на чл. 255, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки, действащ към момента на нарушението, но това следва да
е ясно обвързано с качеството в което лицето е извършило нарушението а именно
като такова по чл. 8, ал. 3 от ЗОП (отм.) или като лице
по чл.7 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП, обн. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.), които
норми на практика са почти изцяло запазени и в двата закона. Тоест в
случая съдът намира, че е следвало да се приложи чл.259, вр.чл. 255, ал. 3 от Закона
за обществените поръчки действащ към датата на нарушението. Тоест според съда
незаконосъобразно е наложено и наказанието на жалбоподателя в качество което
той не е имал и което самият наказващ орган е посочил в обстоятелствената част
на НП.
От материалноправна
страна обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление,
проверени от съда с допустими по закон доказателствени средства, се установяват
по недвусмислен и категоричен начин от гледна точка съдържанието на решението
на възложителя и съдържанието на сключения Договор за обществена поръчка.
Безспорно от доказателствата по делото се установява, че на 28.06.2017 г. жалбоподателят Т.Р.М. в качеството си на
управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, град Хасково е разпоредил,
като е подписал бюджетно платежно нареждане от 28.06.2017 г. за плащане по
фактура № ********** от 16.05.2017 г., по договор за обществена поръчка № 30 от
10.05.2016г. сключен с изпълнителя „Електра Помп" ООД, гр. Варна в размер на 8 814,00 лв., като доказано също така е, че в периода от датата на сключване на договора
до 29.05.2017 г., когато била
извършена последната услуга по него, са извършени ремонти на сондажни помпи и
помпи сух монтаж общо 23 фактури, на стойност 188 293,00 лв. без ДДС.
Извършените ремонти на сондажни помпи и помпи сух монтаж по договор № 30 от
10.05.2016 г. с изпълнител „Електра Помп" ООД, гр. Варна превишават с 18 293,00 лв. без
ДДС стойността по договора, съгласно данните за
извършените доставки, удостоверени с представена от ръководителя на
„Водоснабдяване и Канализация“ ЕООД, гр. Хасково Справка изх. № 1668/27.08.2018
г. относно: „Извършени плащания от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.
Хасково по обществени поръчки, включително и по процесната.
Според настоящият състав на съда ирелевантно е твърдението на жалбоподателя, че цената на
поръчката не била изменена, тъй като била запазена същата цена на ремонтите на
помпите съобразно цените по договора за ОП. Според съда цената на поръчката
неможе да се отъждествява с цената за единица услуга или единица доставена
резервна част, стока и др. стойността на поръчката се определя от общата
стойност на всички услуги и доставки за които е обявена поръчката и съответно е
сключен договора. Последното безспорно се извежда и от самият ЗОП в който са
определени съответните видове ОП съобразени с конкретните параметри на цената
на услугите и съответно доставките и др. по тях, а не с единичната стойност на
съответната услуга или единица стока и др. Освен това в случая видно от
представените по делото фактура
№ ********** от 16.05.2017 г. , приемопредавателни протоколи
за помпите отремонтирани и вписани във фактурата и
най-вече от калкулациите към тази
фактура се установява разминаване в
записаните в тези документи цени на услугите, липсата на посочени цени в
ценовата оферта по договора за два от моделите помпи които са отремонтирани и платени по фактурата, а именно NR
152 /C8, SP77-2 и не на
последно место нещото което се набива
на очи са количествата на отремонтирани и съответно
сменени части на помпите в горната фактура. Така например в
калкулацията за ремонт на суха помпа CR 90-6 от ПС
Горски извор, е видно,
че на тази помпа са сменени 5 броя
корпуса, ремонтирани са 6 бр.вала. Последното според съда е невъзможно,
тъй като помпата може да има един корпус и един вал, същото е и с останалите
позиции в тази калкулация а и по отношение на другите два вида помпи които
липсват изобщо в ценовата оферта и не е ясно как са определени цените за тях. както
вече бе посочено е на лице разминаване в предложените в офертата цени и тези
вписани в горната фактура. Това се вижда отново в калкулацията за ремонт на
суха помпа CR 90-6 от ПС
Горски извор, където смяната на работно колело 1 бр. е посочена със стойност
-113 лева , а в офертата е посочена за тази позиция стойност 103 лева, за
ремонт на вал – 1бр. е посочена цена 162 лева а в офертата тази цена е 113
лева. Тоест ако следва да се обобщи веднъж имаме завишаване на броя на
извършените услуги и смяна на частите и веднъж е завишена цената съобразно
посочената такава в офертата. Всичко това е довело до завишаване безспорно на
цената на поръчката и до заплащането на повече средства от възложителя извън
цените на услугите посочени в офертата, а и за такива за които изобщо липсват
позиции и цени. Освен всичко това следва да се отбележи, че във фактурата е
посочено като отремонтирани по 1 бр. от всяка помпа,
в калкулациите излиза, че те са с по 5 корпуса, шест вал, шест работни колела,
шест направляващи апарата и т.н., тоест се констатира едно разминаване в броя
на помпите и частите вложени в тях, а от там и на завишаване на цената за
ремонт на една помпа. Всичко това води на извода на съда, че безспорно е
доказано извършването на нарушението описано в НП, но неправилно е била
ангажирана отгонворността на жалбоподателя в
качеството му на ВЪЗЛОЖИТЕЛ. Според съда в случа е на лице изменение на договара за ОП, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, но не от възожителя
а от лицето по чл.7 от ЗОП в каквото качество според съда се явява жалобподателя. Или по делото не се доказа, че
жалбоподателят като възложител е извършил горното нарушение. Поради това и
незаконосъобразно е ангажирана неговата отговорност.
Поради това, атакуваното наказателно
постановление следва да бъде отменено, след като не бе доказано нарушението,
описано в него, водещо до необоснованост на преценката на наказващия орган, а
оттам до неправилност на издадения санкционен акт.
Мотивиран така, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11 – 01 – 813/2018 г. от 55.04.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: /п/ не се чете.
ВЯРНО С
ОРИГИНАЛА!!!
Секретар: /П.Н./