Решение по дело №244/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ, образувано по жалба, подадена от „ЮЦДП“ [населено място], [ЕИК], представлявано от директора З. Б., със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], чрез юриск. В. С.. Оспорва се Решение от 28.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по сключения Договор № Д-32-7/23.01.2023г. с изпълнител „БОРО ТРЕЙД“ ООД на стойност 32 890,00 лв. без ДДС. Договора е сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на ОП с предмет „Доставка чрез закупуване на 22 (двадесет и два) бр. храсторези за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП [населено място]“

Процедурата по възлагане на обществената поръчка е публично състезание, по която е сключен посочения договор. Твърди се в жалбата, че оспореното решение на Управляващия орган на програмата е незаконосъобразно. Счита се, че не е налице критерий за подбор, който да ограничава достъпа на кандидатите до участие в процедурата. Изводите на административния орган били неправилни. Твърди се, че при подготовка на процедурата и в своята оперативна самостоятелност, възложителят е заложил критерии за подбор, които са съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката.Твърди се, че не са залагани критерии, които са извън приложното поле на ЗОП. Изразява се несъгласие с извода, че е налице ограничение на конкуренцията.Това твърдение се опровергавало от постъпилите 6 оферти. Предложението на „Доспатлес-2000“ АД не отговаряло на изискванията на възложителя, при което комисията правилно била взела решение за отстраняването му от ОП.

Твърди се още, че УО на ОПОС неправилно квалифицирал установеното като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Видът нередност по т.14 се отнасял само до критериите за подбор и техническите спесификации след отваряне на офертите и същите са приложени правилно след този етап. Това обуславяло незаконосъобразност на наложената санкция, при което молят съда да постанови решение, с което да отмени оспорения акт.

Претендират се разноски в производството.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юриск. В. Сариева, р.уп., която поддържа подадената жалба. В писмена защита по същество развива доводи, че при проведената обществена поръчка не са залагани критерии за подбор, които са извън приложното поле на ЗОП. Подадените шест оферти не били малко, следователно не било налице минимално ниво на конкуренция. Счита се, че възложителят не е променил критериите за подбор и техническите спецификации след отваряне на офертите и няма отстранен кандидат/участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение.

Ответникът чрез експерт З. оспорва подадената жалба. Счита същата за неоснователна, а оспореното решение за законосъобразно и правилно.В определения 3-дневен срок са постъпили писмени бележки по същество.В тях се навеждат аргументи, че оспореното решение не страда от нито един от визираните в жалбата пороци.Спазени са административно производствените правила, изследвани са всички относими факти, финансовата корекция е определена правилно. Претендира се и присъждане на разноски по делото.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, АССм в настоящия си съдебен състав направи следните фактически и правни изводи:

Жалбата срещу Решение от 28.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по сключения Договор № Д-32-7/23.01.2023г. с изпълнител „БОРО ТРЕЙД“ ООД на стойност 32 890,00 лв. без ДДС е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита, срещу годен за съдебно обжалване индивидуален административен акт. С него се влияе неблагоприятно върху правната сфера на адресата. Преценена така, жалбата е процесуално допустима и по нея се дължи произнасяне по същество.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Това е така по следните съображения:

По фактите: Договор № Д-32-7/23.01.2023г. с изпълнител „БОРО ТРЕЙД“ ООД на стойност 32 890,00 лв. без ДДС е сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на ОП с предмет „Доставка чрез закупуване на 22 (двадесет и два) бр. храсторези за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП [населено място]“.

В процеса на осъществяване на контрол за законосъобразност на ОП, с писмо изх. № 3-035-0004-2-462/24.07.2023г. на УО на ОПОС, съгласно изискванията на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ е предоставил възможност на бенефициента да направи възражения и представи доказателствата си по следните две нарушения с финансов ефект:

1. Наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на ОП в нарушение на чл. 59, ал.2 ЗОП вр.чл. 2, ал.2 ЗОП. Прието е, че тъй като са получени повече от две оферти, във връзка с т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСФУследва да бъде определена такава в размер на 5% върху допустимите разходи.

2. Незаконосъобразно отстранен участник в нарушение на чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП вр. чл. 2, ал.1,т.1 ЗОП. На основание т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСФУ е прието, че следва да бъде определена такава в размер на 25% върху допустимите разходи.

3. В предоставения от административния орган срок от жалбоподателя е депозирано възражение изх. № Вх-01-1333#3/04.08.2023г., с което е оспорена основателността и размера на определената финансова корекция.

4. Постановявайки оспореният акт, административният орган е приел възраженията на бенефициера за неоснователни. Приел е, че в документацията за участие и в обявлението за откритата обществена поръчка е заложен следния критерий за подбор за установяване на техническите и професионалните възможности: „Стоките да са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието им с посочените спецификации или стандарти БДС ЕN ISO 11806-1:2022-Земеделска и горска техника. Изисквания за безопасност и изпитване на преносими, ръчнодържани, снабдени с двигател машини за рязане на храсти и машини за косене на трева. Част 1: Машини с двигател с вътрешно горене“. Според мотивите на оспореното решение, в случая е налице разубеждаващ участието ефект по отношение на участниците, които разполагат със сертификати за качество на стоките , които ще бъдат доставени, но от производители извън ЕС.

5. По отношение на установеното нарушение на чл. 107, т.2, б. „а“ от ЗОП, вр. чл. 2, ал.1,т.1 ЗОП, свързана с приетото незаконосъобразно отстраняване на участник са изложени мотиви, че по отношение на работния обем на храсторезите в своето техническо предложение участникът „Доспатлес-2000“ АД не е посочил конкретни стойности, а че той е до 53,5 куб. см. Направен е извод, че мотивите на възложителя не се потвърждават от фактите и доказателствата по процедурата, вследствие на което не е било налице основание за отстраняването му. При тази констатация, считайки, че са нарушени основни принципи на ЗОП, на ЮЦДП, представлявано от З. Б. е наложена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи.

6. С оглед събраните по делото доказателства, включително и от представената оферта от участникът „Доспатлес-2000“ АД и техническите характеристики на предлагания (от всички участници един и същ) модел храсторез H., съдът счита за доказано по делото, че в случая няма отклонение от поставените от възложителя условия.

При така установеното съдът приема от правна страна следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал.4 ЗУСЕФСУ.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в предвидената от закона форма и при спазване на процесуалните правила за неговото издаване. Съгласно изискванията на чл. 73, ал.2 и 3 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Основанията за определяне на финансова корекция са регламентирани нормативно в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на която се е позовал ответникът, такова основание е всяка друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Настоящият съдебен състав въпреки че принципно споделя доводите на административния орган, че в определени случай липсата на изрично допускане на възможността за представяне на еквивалентни документи от държава, която не е член на ЕС е ограничително и има демотивиращ ефект за определени участници от трети страни. По отношение на това правило обаче има и изключения, какъвто е настоящия случай.

С Регламент (ЕО) № 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 година за определяне на изискванията за акредитация и надзор на пазара във връзка с предлагането на пазара на продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 339/93 се приема, че Съществува необходимост да се гарантира, че продуктите, ползващи се от свободното движение на стоки в Общността, отговарят на изискванията, осигуряващи високо ниво на защита на обществените интереси, като здраве и безопасност в общ смисъл, здравословни и безопасни условия на работното място, защита на потребителите, опазване на околната среда и сигурността, и същевременно гарантиращи, че свободното движение на продукти не се ограничава в по-голяма степен от допустимата според законодателството на Общността за хармонизация или други приложими правила на Общността. Поради това следва да се предвидят правила за акредитация, надзор на пазара, контрол върху продуктите от трети държави и маркировката „СЕ“.

Иначе казано, поставеното от възложителя условие в случая няма възпиращ ефект за участниците, които разполагат със сертификат за качеството на храсторезите, които ще бъдат доставени, но от производители извън ЕС. За да бъдат внесени на територията на ЕС такива продукти, в случая храсторези, те са обект на допълнителни специални изисквания, които не могат да бъдат дерогирани от възложителя с подобна формулировка, която заобикаля законодателството на Общността. Условието е ограничително само тогава, когато не противоречи на особени правила, а е въведено общо, като например изискване за притежаване на определена специалност.

Доколкото обаче в случая е определена с оспореното решение една обща финансова корекция, по второто прието нарушение в размер на 25 процента от допустимите разходи, тези съображения нямат практически смисъл за крайния резултат по оспорването.

По така установеното в т. 2 от оспореното решение, свързано с констатацията за незаконосъобразно отстранен участник в нарушение на чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП вр. чл. 2, ал.1,т.1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСФУ и е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи съдът счита подадената жалба за неоснователна. Аргументите на възложителя изобщо не могат да бъдат възприети. В случая се касае за един и същи вид храсторез предложен от всички участници. Дори в техническата документация към офертата на „Доспатлес-2000“ АД, л. 86 и сл. от делото е видно, че се касае за доставка на същата машина, която предлагат и другите участници- храсторез [Марка], модел **. Подхода на възложителя за отстраняване на този участник, при положение че той е следвало да бъде и обявен за изпълнител на поръчката сочи на други съображения. Съдът счита мотивите на административния орган в тази част за абсолютно законосъобразни и по тази причина оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него-неоснователна.

При този решаващ извод следва на ответника по делото да бъдат присъдени деловодни разноски в размер на 100 лв. юриск. възнаграждение и затова АССм в настоящия си съдебен състав и на горното основание

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ЮЦДП“ [населено място], [ЕИК], представлявано от директора З. Б., със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], чрез юриск. В. С. срещу Решение от 28.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по сключения Договор № Д-32-7/23.01.2023г. с изпълнител „БОРО ТРЕЙД“ ООД на стойност 32 890,00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА „ЮЦДП“ [населено място], [ЕИК] ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на околната среда и водите – [населено място], [улица]юриск. възнаграждение в размер на 100 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок, считано от съобщението на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: