Р Е Ш Е Н И Е
№ 867/24.11.2021г.
гр.
Пазарджик
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик, Х
състав, в открито съдебно заседание на десети ноември, две хиляди и двадесет и
първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИАНА ШОТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
2. КРАСИМИР ЛЕСЕНСКИ
при секретаря Антоанета Метанова и
участието на прокурора Живко Пенев, като
разгледа докладваното от съдия Ингилизов к.а.н.д. дело № 1133 по описа за 2021 год. на Административен съд – Пазарджик, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.63,
ал.1 от ЗАНН, вр. с чл.348
от НПК, вр. с чл.208
– чл.228
от АПК.
Образувано
е по касационна жалба от А.И.У., чрез адв. Д.С. срещу Решение № 498/27.07.2021
г. по АНД 654/2021 г. по описа на РС - гр. Пазарджик с което е потвърдено
наказателно постановление НП №
11-01-626 от 16.04.2021 година на директора на АДФИ-София, с което на А.И.У. ***, ЕГН **********, на основание чл.247 ал.1 от ЗОП
/ред. В ДВ бр.13/2016г./ и за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП /приложима редакция
обн. в ДВ бр.80/28.09.2018г./ е наложена глоба в размер на 1440 лв. /хиляда
четиристотин и четиридесет лева/.
Жалбоподателят,
редовно призован, не се явява, не се представлява. Жалбата е подробно мотивира
и със същата се иска отмяна на решението на РС Пазарджик и отмяна на
електронния фиш, както и присъждане на направените разноски по делото.
Ответната
страна – АДФИ София, редовно призована, не изпраща представител, не взема
становище по подадената жалба.
Прокурорът
сочи в становището си, че следва да се потвърди решението на РС Панагюрище като
законосъобразно и правилно.
Пазарджишки
административен съд, като прецени събраните доказателства по отделно и в
тяхната съвкупност, приема за установено следното:
Жалбата
е подадена в срок, допустима е,
разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.
Районен
съд Пазарджик е посочил в решението си следната фактическа обстановка:
Жалбоподателят
е санкциониран за това, че на 18.12,2018 г., в гр. Пазарджик, в качеството си
на управител на „В и К услуги“ ЕООД-Пазарджик и секторен възложител по смисъла
на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, е одобрил обява под № 02/0510 от 18.12.2018 г. за
обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.З от ЗОП с предмет „Ремонт на
центробежни помпени агрегати /ПА/ за чиста, отпадна вода и утайки" по
четири обособени позиции“ и документация към нея, като в тях - в частта на
„Техническите и професионални способности на участниците“ е включил изискването
„участникът да е изпълнил дейности с предмет (ремонт на ПА по съответната
обособена позиция) и обем идентични или сходни с тези на поръчката през
последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване
на оферти /минимум 2/“, без да конкретизира вида, обема и стойностите на
ремонтните дейности, считащи се за идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка, с което необосновано е ограничил конкуренцията и
участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Поставеното изискване
от възложителя не е било съобразено и с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, което съставлявало нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП. Към инкриминираната дата - 18.12.2018г. „В и К услуги“ ЕООД
Пазарджик попадало в обхвата на държавната финансова инспекция като търговско
дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл. 4, т.
3 от ЗДФИ. Дружеството било самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност:
„Водоснабдителни и канализационни услуги, пречистване на водите и инженерингова
дейност в страната и чужбина, стопанисване, поддържане, проектиране, изграждане
и експлоатация на водоснабдителни и канализационни системи и съоръжения
/включително пречиствателни станции/, както и отдаване под наем на недвижимо
имущество и всяка друга дейност, която не е забранена със закон“. Едноличен
собственик на капитала на дружеството било Министерство на регионалното
развитие и благоустройството /МРРБ/.
„В и К
услуги" ЕООД било образувано с Разпореждане № 7/29.12.2017 год. на МС на
основание чл. 113 от ТЗ и чл. 3, ал. 1 и чл.8, ал. 1 от Правилника за реда за
упражняване на правата на държавата в търговски дружества с държавно участие,
приет е Постановление № 112 на Министерски съвет от 2003 г. /ДВ, бр.51 от
2003/, за осъществяване на дейност на ВиК оператор на обособена територия съгласно
чл.198, ал.1 от Закона за водите.
„В и К
услуги“ ЕООД било регистрирано в ТР към Агенцията по вписванията с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Пазарджик, област Пазарджик,
ул. „Втори януари“ № 6. Същото било правоприемник е на „Водоснабдяване и
канализация - в ликвидация“ ЕООД-Пазарджик. „В и К услуги“ ЕООД било вписано в
ТР на 05.10.2018 г. като еднолично дружество с ограничена отговорност със 100%
държавно участие в капитала. Собственик на учредителния капитал на дружеството
от 5 000 лв. е МРРБ. По смисъла на т.42 на § 2 от ДР на ЗОП, „В и К услуги“
ЕООД е „публично предприятие" предвид упражняваното доминиращо влияние от
МРРБ - публичен възложител и собственик на 100% от капитала на дружеството.
Секторен възложител, на основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП е представляващият
публичното предприятие, извършващо секторна дейност по чл. 123 от закона, в
случая свързана с водоснабдяване. Съгласно чл.126, ал.1, т.1-3 от ЗОП,
дейностите, свързани с водоснабдяване, са: предоставяне или експлоатация на
фиксирани мрежи за обществени услуги във връзка с производството, преноса или
разпределението на питейна вода; снабдяване на мрежите по т. 1 с питейна вода;
производството и търговията на едро и дребно с питейна вода.
Считано
от 05.10.2018 г. до настоящия момент, „В и К услуги“ ЕООД се представлява от
инж. А.И.У. - управител, който е секторен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
През
проверявания период, не са упълномощавани от управителя на дружеството други
длъжностни лица да организират и/или да възлагат обществени поръчки, по реда на
чл.7, ал.1 от ЗОП, което е удостоверено с писмо изх. № 0372/03.02.2020 г. на
управителя на дружеството. От служител на АДФИ - актосъставителят Роза
Малинова, била извършена проверка за законосъобразност на проведена обществена
поръчка с предмет „Ремонт на центробежни помпени агрегати /ПА/ за чиста,
отпадна вода и утайки" по четири обособени позиции" и отчетени
разходи във връзка с изпълнението й, при която се установило следното:
Със
Заповед № 041/17.12.2018 г. на управителя на дружеството инж. А.У., на
основание чл.187 във връзка чл.20, ал.З, т.2 от ЗОП, е било наредено да се
приложи ред за възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява
по реда на глава 26 от ЗОП за избор на изпълнител за „Ремонт на центробежни
помпени агрегати за чиста, отпадна вода и утайки по четири обособени позиции
/ОП/, както следва:
- ОП 1 „Ремонт на помпени агрегати „GRUNDFOS” -
Приложение № 1
- ОП 2 „Ремонт на помпени агрегати „ WILO“ - Приложение № 2
- ОП 3 „Ремонт на помпени агрегати „FLYGT“ -
Приложение № 3
- ОП 4 „Ремонт на помпени агрегати „КSВ“ - Приложение № 4 .
Определено било, че всеки участник може да участва по избрана от него позиция или за повече обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката е била до 70 000 лв. без ДДС, разпределени по обособени позиции: за ОП 1 - 45 000 лв., за ОП 2 - 10 000 лв., за ОП 3 - 5 000 лв. и за ОП 4 - 10 000 лева.
Редът за възлагане на обществената
поръчка е събиране на оферти с обява по реда на ЗОП. Срокът на изпълнение на
поръчката е бил 12 месеца след сключване на договора или до достигане
стойността за съответната обособена позиция.
Със заповедта на управителя на
дружеството за възлагане на поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на
глава 26 от ЗОП, е разпоредено в профила на купувача да се публикува обява за
обществената поръчка на стойност по чл.20, ал. 3 от ЗОП и документация за
участие, която да се свали безплатно от посочената интернет страница.
На 18.12.2018 г. е изготвена обява №
02/0510/18.12.2018 г. за обществената поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП съгласно
утвърдения от АОП образец. Същата е публикувана в АОП и в профила на купувача,
заедно с утвърдената с нея документация за поръчката. В раздела за „Технически
и професионални способности“ на обявата и т. 4. 3. „Технически и професионални
способности“ на т. 4 „Критерии за подбор“ от документацията на обществената
поръчка „Указания за възлагане на обществена поръчка чрез обява на основание
чл. 20, ал. 3, т. 2 и по реда на глава 26 от ЗОП с горепосочения предмет“, е
поставен следният минимален критерий за технически и професионални способности,
а именно: „участникът да е изпълнил минимум 2 дейности с предмет (ремонт на ПА
по съответната обособена позиция) и обем идентични и/или сходни с тези на
поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата“.
Изпълнението на изискването съгласно обявлението
и документацията се доказвало със списък на доставките или услугите, идентични
с предмета на поръчката с посочване на стойностите, датите и получателите,
заедно с доказателства за извършени дейности за последните три години.
Проверката установила, че
поставеното минимално изискване от възложителя „участникът да е изпълнил
дейности с предмет (ремонт на ПА по съответната обособена позиция) и обем
идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от
датата, посочена като краен срок за получаване на оферти /минимум 2/“
ограничавала конкуренцията чрез даване на необосновано предимство на участници,
като изискването не било съобразено и с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Съображенията за това били
следните:
Проверката установила, че предмета на
обществената поръчка включва различни видове ремонти за различни типове помпени
агрегати /ПА/, разделени в 4 обособени позиции, които са били и с различни
прогнозни стойности, а именно:
-
За Обособена позиция 1
„Ремонт на помпени агрегати „GRUNDFOS“ - Приложение №1 „Техническа спецификация"
с прогнозна стойност 45 000 лв. без ДДС, са зададени 54 типа помпени агрегати и
в зависимост от типа на агрегатите са предвидени 3 вида ремонтни дейности (1.
Смяна с нов двигател, пренавиване на двигател, сервизен комплект - хидравлична
част, подмяна на вал, изпитване на стенд; 2. Смяна с нов двигател, пренавиване
на двигател, помпен стек, комплект челно уплътнение, изпитание на стенд; 3.
Пренавиване на статор, комплект челно уплътнение, комплект работно колело,
комплект лагери, изпитание на стенд);
За Обособена позиция 2 „Ремонт на помпени агрегати „WILO“ -Приложение № 2 „Техническа спецификация“ с
прогнозна стойност 10 000 лв. без ДДС, са зададени 13 типа ПА и необходимата за
тях ремонтни дейности, включващи: смяна с нов двигател, пренавиване на статора
и смяна на лагери, сервизен комплект - хидравлика, подмяна на вал, смяна на
челно уплътнение, изпитание на стенд;
За Обособена позиция 3 „Ремонт на помпени агрегати „FLYGT“ -Приложение № 3 „Техническа спецификация“ с
прогнозна стойност 5 000 лв. без ДДС са зададени 2 типа ПА и необходимите за
тях ремонтни дейности, в т.ч.: пренавиване на статора и смяна на лагери,
подмяна на челно уплътнение, смяна на работно колело-комплект, изпитание на
стенд;
За Обособена позиция 4 „Ремонт на помпени агрегати „КSB“ -Приложение № 4 „Техническа спецификация“ с
прогнозна стойност 10 000 лв. без ДДС, са зададени 9 типа помпени агрегати и
необходимите за тях ремонтни дейности, в т.ч.: пренавиване на статора и смяна
на лагери, подмяна на челно уплътнение, смяна на работно колело-комплект, изпитание
на стенд.
Видно от предметния обхват на обществената поръчка, същата съдържа само
техническите параметри на типовете помпени агрегати и видовете ремонти, които е
необходимо да бъдат извършвани.
Проверката установила, че в обявата на поръчката възложителят не е
посочил обема и количеството на посочените по-горе ремонтни дейности общо и/или
по отделните обособени позиции, т.е. формираната от възложителя обща
прогнозната стойност на обществената поръчка, съответно прогнозните стойности
на всяка от обособените позиции, не е обвързана с конкретно количество/обем
ремонтни дейности. Относно обема/количеството на обществената поръчка
възложителят е посочил, че не се ангажира с всички видове ремонти на изброените
помпени агрегати в техническата спецификация, като такива ще бъдат предприемани
в зависимост от конкретните му нужди - при възникване на аварии, за срока на
изпълнение на договора, но в рамките на прогнозната стойност, докато към
участниците е поставено изискване същите да могат да извършват всички видове
ремонти, посочени в техническата спецификация.
Във връзка с поставеното изискване за изпълнени минимум 2 дейности, е
пояснил в скоби, че предметът на тези дейности е „ремонт на ПА по съответната
обособена позиция“, като възложителят не е посочил ясно какъв е вида, обема и
стойността на 2-те ремонтни дейности, които се изискват от участниците,
съответно считащите се със сходен и/или идентичен предмет с тези на поръчката -
дали всички ремонтни дейности взети в съвкупност и формиращи 2 обособени позиции
със съответстващата им прогнозна стойност, определена от възложителя, или
частично - всички дейности в обособената позиция и/или само 2 ремонтни дейности
от една обособена позиция и съответстващата им част от прогнозната стойност за
позицията.
В хода на проверката било отчетено, че съгласно чл.59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция. Поставените критерии като цяло трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания към опита
на участниците за изпълнение на поръчката. Тази възможност е нормативно
заложена в чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, където законодателят допуска
да се изисква от участниците да разполагат е опит за изпълнение на поръчката,
като може да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато предметът
на поръчката е за доставки и услуги. Тази самостоятелност обаче следва да се
съобрази както с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, но и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Прието било, че в конкретния случай поставеното
от възложителя изискване към участниците за изпълнени дейности с предмет
(ремонт на ПА по съответната обособена позиция) и обем идентични или сходни с
тези на поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена като
краен срок за получаване на оферти /минимум 2 необосновано дава предимство
и необосновано ограничават участието на лица, както и води до нарушаване на
принципите за лоялна и свободна конкуренция. Доказателство,
че поставеното условие необосновано ограничава конкуренцията били и следните
обстоятелства:
В срока за получаване на оферти са постъпили три оферти - от „Алмекс – БГ“
ООД за Обособена позиция № 3, с вх. № 001/09.01.2019 г.; от „Вило България“
ЕООД за Обособена позиция № 2, с вх.№ 002/10.01.2019 г. и от „ПиМ консултинг“
АД за Обособена позиция № 1, с вх. № 003/11.01.2019 г., т.е всеки от участниците е подал оферта за 1
обособена позиция. В съответствие с
чл.188, ал.2 от ЗОП, на 14.01.2019 г. възложителят е удължил срока за
получаване на оферти - до 17.00 часа на 17.01.2019 г., т.е не по-малко от три
дни, с оглед на обстоятелството, че в първоначално определения срок не е
постъпила оферта по Обособена позиция № 4. За изменения срок за получаване на
оферти в АОП и в профила на купувача на 14.01.2019 г. е публикувана информация
за удължаване на първоначалния срок за получаване на оферти. В раздел 5 „Друга
информация" на обявата за удължаване на първоначалния срок за получаване
на оферти е посочено, че отварянето на офертите ще се извърши на 23.01.2019 г.
от 14.00 часа. В удължения срок не е постъпила оферта за участие по Обособена
позиция № 4.
При извършената проверка на представените към офертите от
участниците в процедурата Списъци на изпълнени дейности, считащи се за
идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, се
установило следното:
- „Алмекс – БГ“ ООД е описало в Списъка 7 бр. позиции
извършени ремонти на помпи „FLYGT“, тип 2400 /2 бр. позиции/, тип 3127.182 /2 бр. позиции/ и 3153.181 /2 бр. позиции/ и
съответстващите им суми, с получатели ,Асарел Медет“ АД и „В и К Варна“ ООД.
Посочените като изпълнени ремонти по типове помпи не съответстват на типовете,
посочени по Техническа спецификация на възложителя за Обособена позиция № 3 – Приложение
№ 3 към документацията.
- „Вило България“ ЕООД е описало в Списъка следните
извършени 6 дейности, включващи доставки и услуги през последните 3 години: доставка
резервни части и ремонти на помпи и помпени агрегати /без да конкретизира типа
им/, на стойност 6 799.27 лв. с получател „В и К“ ООД-Враца; доставка на
резервни части и гаранционни и извънгаранционни ремонти на помпи „Вило“, на
стойност 12 100 лв. с получател „Юроком 200“ ООД-София; доставка на резервни
части и и гаранционни и извънгаранционни ремонти на помпи „Вило", на
стойност 8000 лв., с получател ,,Мултиком“ ООД-Пловдив; доставка на резервни
части и ремонти на помпи /без конкретика за типа помпи/ на стойност 3 949 лв. с
получател „Атаро клима“ ЕООД-Пловдив; извършване на гаранционни и
извънгаранционни ремонти и доставка на резервни части, на стойност 50 000 лв. с
получател „ВиК" ЕООД-Добрич и извършени доставки на резервни части и
ремонти, на стойност 9 870 лв. с получател „Пийп систем“ АД- София /без да е
пояснено в какво се изразяват ремонтите и какъв е техния вид/;
-
„П и М консултинг“ АД е описало в Списъка 1 бр. дейност ,доставка, пуск,
настройка и сервизиране на помпени агрегати и помпи, включително автоматика за
помпи“ със съответните стойности и с получатели - 4 В и К дружества: „В и К“
ЕООД-Пловдив; „В и К“ ЕООД-Бургас; „В и К“ ЕООД-Кърджали и „В и К в ликвидация“
ЕООД-Пазарджик. В списъка липсва информация за типовете ремонтирани помпи/помпени
агрегати.
Комисията
за разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите за участие оферти в
обществената поръчка, в съставения на 28.01.2019 г. протокол (с изх. №
0259/29.01.2019 г.) е приела списъците към офертите на участниците и описаните
в тях дейности, без да се произнесе по същество доколко същите отговарят на
поставеното от възложителя изискване за сходство и идентичност с предмета и
обема на обществената поръчка, предвид на това че при възлагане на поръчката,
възложителят не е поставил ясни дефиниции и изисквания в тази насока.
На
основание чл.112 от ЗОП между „В и К услуги“ ЕООД, представлявано от инж. А.У.,
в качеството му на възложител и трите дружества, определени за изпълнители по
обособени позиции № 1, 2 и 3, са сключени три договора, в т.ч.: Договор №
010/08.02.2019 г., сключен с „П и М консултинг“ АД, гр. София за ремонт на помпени
агрегати „GRUNDFOS“ по Обособена позиция № 1 /Приложение №1/ без определена стойност, като в
договора е посочено,
че стойността му не може да
надвишава 45 000 лв. без ДДС /54 000 лв. с ДДС/. Договор № 013/20.02.2019 г., сключен с „Вило България“ ЕООД, гр. София за
ремонт на помпени агрегати „WILO“ по Обособена позиция № 2 /Приложение № 21 без определена стойност, като в договора е посочено, че стойността му не
може да надвишава 10 000 лв. без ДДС /12 000 лв. с ДДС/. Договор № 015/01.03.2019 г„ сключен с „Алмекс –
БГ“ ООД, гр. Пловдив за ремонт на помпени агрегати „FLYGT” по Обособена позиция № 3 /Приложение № 3/ без
определена стойност, като в договора е посочено, че стойността му не може да
надвишава 5 000 лв. без ДДС /6 000 лв. с ДДС/. Поради непостъпване на оферта по Обособена позиция № 4 в удължения срок,
възложителят не е сключил договор за възлагане на изпълнението й.
При така установеното от страна на контролните органи било прието, че на
18.12.2018 г., с включването в обявата под № 02/0510/18.12.2018 г. и
документацията към нея на изискването „участникът да е изпълнил дейности с
предмет (ремонт на ПА по съответната обособена позиция) и обем идентични или
сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от датата,
посочена като краен срок за получаване на оферти /минимум 2/“, без да се
конкретизира вида, обема и стойностите на ремонтните дейности, считащи се за
идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, необосновано е
ограничена конкуренцията и участието на стопанските субекти в обществената
поръчка, като поставеното изискване не е съобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Всичко това съставлявало нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП (в редакцията в ДВ, бр.80 от 28.09.2018 г., в сила от 28.09.2018 г.),
което било извършено по седалището на дружеството „В и К услуги“ ЕООД в гр.
Пазарджик, от страна на неговия управител, при и по повод изпълнение на
служебните му задължения, в качеството му на секторен възложител. По този повод против жалбоподателя А.У. бил съставен
АУАН № 11-01-626 от 19.10.2020г., а въз основа на него било издадено и на
атакуваното НП.
Горната
фактическа обстановка съдът е възприел въз основа на събраните по делото
писмени и гласни доказателствени средства.
В мотивите
на решението съдът е приел, че при тази
фактология е вън от всякакво съмнение, че жалбоподателят е извършил вмененото
му административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, подробно описано по-горе.
Видно от процесната обявата за обществена поръчка, същата е с обект „услуги“.
Същевременно от участниците се изисква да представят списък с доставките или
услугите, които са идентични с предмета на обществената поръчка /ремонт на
помпени агрегати/, който е услуга. Това от своя страна поставяло в
неравностойно положение потенциалните участници и ограничава конкуренцията
помежду им, тъй като някои от тях може да не са изпълнили нито една ремонтна
дейност, какъвто е предмета на поръчката, а да са реализирали само доставки.
При положение, че възложителят не е уточнил изрично какво следва да се разбира
под „идентични“ или „сходни“ с предмета на обществената поръчка, то за
потенциалните участници остава сами да преценяват дали отговарят на поставените
изисквания и на кои от тези изисквания, т.е. дали за доставки или за услуги,
или и за двете.
Прието е, че по тази
причина представените към офертите на тримата участници в процедурата и
приложени по административнонаказателната преписка списъци с изпълнени обекти,
всеки от тях е представил различна информация. Така например, участникът
„Алмекс – БГ“ ООД е посочил само обекти, на които е извършвал ремонт на помпи,
като посочените като изпълнени ремонти по типове помпи не съответстват на тези
от Техническа спецификация на възложителя за Обособена позиция № 3 - Приложение
№ 3 към документацията. Участникът „Вило България“ ЕООД е посочил обекти, на
които е доставял резервни части /неясно какви/, извършвал е ремонт на помпи и е
осъществявал гаранционни ремонти, без да е пояснено в какво се изразяват
ремонтите и какъв е техния вид. Участникът „П и М Консултинг“ АД е посочил, че
е извършвал доставка, пуск и настройка на помпени агрегати, но не е посочил от
кой точно вид или модел, поради което не е става ясно дали те са идентични с
тези, посочени от възложителя. Видно от техническата спецификация по обособена
позиция № 1, възложителят е обявил ремонтни дейности на 54 по вид помпени
агрегати; по обособена позиция № 2 е обявил 13 типа помпени агрегати и различни
видове ремонти; по обособена позиция помпените агрегати са 2; а по обособена
позиция № 4 са 9 типа.
При тази ситуация, липсата на
ясни и точни указания от страна на възложителя какво следва да се разбира под
„идентични“ или „сходни" с предмета на обществената поръчка дейности, е
поставило потенциалните изпълнители в положение, при което всеки от тях е
посочил това, което е изпълнил, без значение доколко то действително
съответства на предмета на обществената поръчка.
Освен това възложителят никъде в
обявата или в документацията за участие не е посочил в какъв обем, на каква
стойност и в какви количества следва да са дейностите, които са извършвали
потенциалните участници, като по този начин са приравнени такива, които имат
богат опит в този вид дейности и други, които нямат опит.
Комисията за разглеждане, оценяване
и класиране на постъпилите за участие оферти в обществената поръчка, е приела
списъците към офертите на участниците и описаните в тях дейности, без да се
произнесе по същество доколко същите отговарят на поставеното от възложителя
изискване за сходство и идентичност с предмета и обема на обществената поръчка,
поради факта, че при възлагане на поръчката възложителят не е поставил ясни
дефиниции и изисквания в тази насока. Това от своя страна е довело до чисто
формален подход при преценката относно съответствието на подадените оферти с
изискванията на възложителя.
Настоящият съдебен състав приема за безспорно установено, че на 18.01.2018 г. е обявена обществена поръчка с възложител „В и К услуги“ ЕООД с посочените 4 обособени позиции. Няма спор и че А.У. е подписал договори с установените дружества по 3 от 4-те обособени позиции, а по последната е нямало постъпили предложения. Безспорно е техническите изисквания е включено и минималното изискване от възложителя „участникът да е изпълнил дейности с предмет (ремонт на ПА по съответната обособена позиция) и обем идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти - минимум 2. Спорът по делото е доколко това условие нарушава разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно действащата към момента на обявяване на поръчката разпоредба /а и към настоящия момент/ при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Соченото условие действително създава ограничения за кандидатстване по обществената поръчка, тъй като изисква поне 2 осъществени дейности сходни или идентични с предмета на обществена поръчка. Доколко това нарушава сочения принцип залегнал в чл.2, ал.2, от ЗОП обаче следва да се преценява и с оглед разпоредбата на чл. чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, която предвижда възможност възложителят да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника а е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. И АНО и ПРС са приели, че без да се конкретизира вида, обема и стойностите на ремонтните дейности, считащи се за идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, необосновано е ограничена конкуренцията и участието на стопанските субекти в обществената поръчка, като поставеното изискване не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този извод не се споделя от настоящия съдебен състав, тъй като липсата на изискване относно доказване на ремонтни дейности на конкретен вид ПА от обявените обособени позиции и в конкретен обем всъщност не ограничава конкуренцията. Това е така, тъй като на евентуалните кандидати се поставя условие единствено за извършване поне на 2 такива дейности в законоустановения срок, но не се поставя ограничително условие от кой вид следва да са ремонтираните помпени агрегати. По този начин би било възможно да участва в процедурата по обществена поръчка и кандидат, който през последните 3 години е осъществил например една поръчка на ПА по обособена позиция 1 и една поръчка по обособена позиция 3, като докаже осъществяването им. Така се осигурява всъщност по-голяма възможност за подаване на оферти, като липсва изискване да се кандидатства по само една обособена позиция. Евентуалното наличие на такова изискване би било ограничаващо конкуренцията. От друга страна действително се установява, че така посоченото условие е създало известна неяснота относно конкретния обем на дейностите, които следва да бъдат доказани от кандидата, но както вече се посочи самият кандидат има възможност да прецени дали да подаде заявление за участие или не. Изложените аргументи от съда за това, че така неправомерно се ограничава конкуренцията не се споделят, тъй като във всички случаи преди да подаде оферта по обявена обществена поръчка всеки кандидат извършва предварителна собствена преценка дали отговаря на изискванията или не. Задача на самата комисия за оценяване на предложенията пък е да прецени дали действително кандидатите отговарят на поставените критерии и да оцени същите. Не се споделя и становището на съда, че се ограничават кандидатите, които са извършвали само доставки, тъй като изрично се сочи в обявлението неколкократно, че предмета на обществената поръчка е ремонт на ПА и се сочи, че обществената поръчка е за услуга. Същевременно е посочено изрично, че следва да се представят доказателства за извършена доставка или услуга. От това следва, че възложителят е посочил алтернативно изискване за доказване или на стока, или на услуга, която обаче следва да е свързана с предмета на обществената поръчка, а именно с ремонт на ПА. Така описаното не дава основание да се приеме, че е налице ограничаващо изискване за кандидатстване на кандидати, които са осъществили само услуги. Това от своя страна отново води на извод за липса на поставени условия, които ограничават недопустимо конкуренцията. Изложените в контролираното решение аргументи за формален подход в действията на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти в обществената поръчка биха могли да бъдат споделени, но това не води на извод, че тези действия на комисията са настъпили именно в резултат на нарушение на изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП. Липсата на произнасяне по същество доколко подадените оферти отговарят на посоченото изискване за сходство и идентичност с предмета и обема на обществената поръчка може да се приеме за нарушение довело евентуално до неправомерно сключване на договори с одобрените кандидати, но такива нарушения не са констатирани при проверката. Липсата на ясни дефиниции на понятията сходност и идентичност с предмета на поръчката в заданието не може да се приеме за ограничаващо конкуренцията, доколкото се посочи вече, че изрично е посочен предмета на обществената поръчка и не са поставени изисквания какви точно помпени агрегати следва да са били ремонтирани през последните три години от кандидатите. Изрично и подробно е описано и какви следва да са дейностите на изпълнителя при сключване на договор. В този смисъл не може да се споделят аргументите, че комисията не може да извърши качествено работата си, тъй като не е ясно какво е сходна или идентична дейност с предмета на поръчката. Това действително би било така, ако липсваше точно и ясно описание на дейностите, които следва да се извършат от спечелилите поръчката кандидати, с които е сключен договор. При посочването им обаче следва да се има предвид, че може да се установи при задълбочена проверка на комисията на подадените от кандидатите документи какви са конкретните дейности осъществени от тях и дали те са сходни или идентични с предмета на поръчката. Отделно от всичко това изрично следва да се подчертае, че обществената поръчка изрично посочва, че има за предмет услуги, а в изискванията за кандидатстване изрично се сочи, че участникът следва да приложи списък на доставки или услуги, т.е. макар предмет на обществената доставка да са само услуги се допуска кандидатстване и на лица, които са извършили доставки, стига те да отговарят на специфичното изискване за ремонт на ПА, да са поне 2 и да са извършени в последните 3 години от датата на подаване на офертата. Това е още един аргумент, който води на извод, че при установените факти всъщност няма допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП от възложителя при обявяване на обществената поръчка.
Липсата на осъществено административно нарушение е основание за отмяна на
атакуваното НП. Достигайки до извод за законосъобразно издадено НП, районният
съд е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който подлежи на отмяна.
По изложените съображения и с оглед
извършената служебна проверка по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във вр.
с чл. 218, ал. 2 от АПК,
съдът констатира пороци на обжалваното решение, отнасящи се до неговото
несъответствие с материалния закон, поради което намира, че същото следва да
бъде отменено.
Предвид установения изход на спора пред
касационната инстанция и на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, в полза на
касационният жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски по делото. Установява
се, че за двете съдебни инстанции са представени доказателства за заплащане на
сума от по 396 лева с ДДС за всяко от производствата – пред РС Пазарджик и пред
АС Пазарджик във връзка с обжалване на процесното НП, поради което и ще следва
ответната страна да бъде осъдена да заплати разноски на жалбоподателят в общ
размер на 792 лева.
Воден от гореизложеното и на
основание чл. 221, ал. 2,
предл. 2 от АПК,
Административен съд Пазарджик
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ срещу
Решение № 498/27.07.2021 г. по АНД 654/2021 г. по описа на РС – гр. Пазарджик.
И
вместо него постановява:
ОТМЕНЯ
наказателно постановление НП №
11-01-626 от 16.04.2021 година на директора на АДФИ-София, с което на А.И.У. ***, ЕГН **********, на основание чл.247 ал.1 от ЗОП
/ред. В ДВ бр.13/2016 г./ и за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП /приложи ма
редакция обн. в ДВ бр.80 /28.09.2018 г./ е наложена глоба в размер на 1440 лв.
/хиляда четиристотин и четиридесет лева/.
ОСЪЖДА
Агенция за държавна финансова инспекция да заплати на А.И.У., сумата в
общ размер от 792 (седемстотин деветдесет и два) лева разноски пред въззивната
и касационната инстанция за адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно и не подлежи на
обжалване или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
............./п/.........................
ЧЛЕНОВЕ:
1.........../п/...............................
2........../п/..............................