Р Е Ш Е Н И Е
№ 134
гр. Габрово, 04.08.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на тринадесети юли две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при секретаря
РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на
прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело № 180 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба на Община Габрово против Решение № РД-02-36-655 от 18.05.2020 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния и процесуалния закон; неправилно е, тъй като посочените нередности не представляват нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и изложените в решението факти не съставляват основание за налагане на финансова корекция от страна на Управляващия орган. В жалбата се излагат подробни доводи по всяко едно от твърденията на оспорващия, както и за посочената в оспорения акт нередност. Прави се искане за отмяна на оспореното решение.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община
Габрово се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт,
поддържа се жалбата, както и искането по същество, съображения за което са
развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 121-125/. Заявява се
претенция за присъждане на направените по делото разноски и юрисконсултско
възнаграждение, във връзка с което се представя списък /л. 115/. Прави се
възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско
възнаграждение.
Ответната страна Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 не се явява, представлява
се в открито съдебно заседание от надлежно упълномощен процесуален представител
– адвокат, оспорва се жалбата, по същество се прави искане за отхвърлянето
ѝ, съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки
/л. 119-120/. Претендира се присъждане на разноски по делото и адвокатско
възнаграждение, във връзка с което се представя списък и документи /л. 109-114/.
Прави се възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждения, претендирано
от оспорващата страна.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Община Габрово на 18.05.2020 година /л. 31/, а жалбата срещу заповедта е депозирана в съда на 29.05.2020 година /л. 1/.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя на Управляващия орган, и Община Габрово, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.016-0003-C01, № РД-02-37-120 от 17.07.2017 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 във връзка с проектно предложение „Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово“ /л. 65-69 и Общи условия – л. 70-81/. Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 9 000 000 /девет милиона/ лева по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на горепосоченото проектно предложение.
Съгласно чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до три месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители по проекта, а съгласно чл. 38, ал. 1 бенефициентът е длъжен да сключи договорите за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
В изпълнение на поетите задължения на 12.09.2019 година между Община Габрово и „********“ ЕАД – гр. София, след проведена обществена поръчка с предмет „Подобряване на системата за градски транспорт на гр. Габрово, чрез закупуване на 8 броя нови 12 /+/-1/ метрови CNG автобуса“ е сключен Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C03-D-04, № 575/УР-2019 година за доставка и гаранционно обслужване на доставка на 8 броя нови 12 /+/-1/ метрови CNG автобуса /л. 82-91/.
Според чл. 1 от договора доставката и гаранционното обслужване са съгласно Техническа спецификация на Възложителя, Предложение за изпълнение и Ценово предложение, които са неразделна част от договора. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора общата цена за изпълнението на предмета на договора е 3 160 000 /три милиона сто и шестдесет хиляди/ лева без ДДС, респ. 3 792 000 лева с ДДС.
С писмо изх. № 99-00-6-203/1/ от 15.04.2020 година /л. 55-59/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под № 1319 от Регистъра на сигналите за нередности в УО във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно следното: Нарушение при възлагане на обществената поръчка, описана по-горе – дискриминационна техническа спецификация: В техническата спецификация по поръчката е заложено следното изискване към гаранционната поддръжка: „Участниците следва да имат или да са осигурили ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на РБългария с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. Изискванията към оторизирания сервиз са поставени с цел да гарантират на Възложителя, че същият ще може да поддържа гаранционно всички доставени от участника автобуси. Всички разходи по отстраняване на гаранционни повреди и/или сервизното обслужван, обвързано с гаранционния срок, както и съответното транспортиране на автобуса/ите от местоположението му/им при Възложителя до сервиз и обратно по време на предложения гаранционен срок са за сметка на Изпълнителя. Оторизираният от производителя сервиз трябва да разполага с необходимия брой технически лица, които да могат реално да извършват комплексното гаранционно поддържане на автобусите, включително ремонта на основните им агрегати и системи, както и на всички части на превозните средства, които попадат в обхвата на гаранцията, в сроковете, посочени в настоящата техническа спецификация.
Според административния орган така поставените изисквания към наличие на оторизирани сервизни бази и сервизни специалисти са изисквания, поставени към участниците в поръчката, съответствието с които следва да бъде удостоверено в техническото предложение. Изискването за наличие на оторизиран от производителя сервиз на територията на РБългария към датата на подаване на оферти, а не като условие за изпълнение на договора, е дискриминационно, тъй като поставя оферентите, които вече имат достъп до изискваната база, в по-благоприятно положение спрямо останалите оференти. Прието е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП, което е съществено предвид ограничителния ефект, който има спрямо конкуренцията по поръчката. Управляващият орган е приел, че финансовата корекция следва да е 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. Кметът на Община Габрово е информиран, че по сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В указания срок Кметът на Община Габрово е депозирал писмено възражение с изх. № УР-01-03-20#1 от 28.04.2020 година /л. 60-63/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното в сигнала нарушение, алтернативно за липса на вреда върху бюджета на ЕСИФ.
Като част от административната преписка е представена форма за изчисление на финансова корекция /л. 81/.
С обжалваното решение административният орган е приключил сигнал за нередност № 1319 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово – ограничително изискване, представляващо нередност по т. 10 от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година.
Определената финансова корекция е в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.
В оспореното решение са развити подробни мотиви относно установената нередност, като е обсъдено и възражението на Община Габрово, прието за неоснователно.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че Община Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според чл. 49 от с.з. техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".
Видно от документацията по обявената обществена поръчка /л. 92-99/, достъпна в цялост на адрес: https://op.gabrovo.bg/profil-na-kupuvacha/otkriti-protzeduri/539-podobryavane-na-sistemata-za-gradski-transport-na-gr-gabrovo-chrez-zakupuvane-na-8-broya-12-1-metrovi-cng-avtobusi, в Техническата спецификация за изпълнение на поръчката, раздел „Допълнителни изисквания и разяснения“ възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 е посочил изискванията към гаранционната поддръжка, касаещи наличието или осигуряване ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията, цитирани по-горе.
Настоящият съдебен състав не възприема твърдението на ответната страна, че коментираното по-горе изискване към гаранционната поддръжка е дискриминационно по отношение на чуждестранните участници, тъй като поставя националните или други оференти, които вече имат достъп до изискваната база, в по-благоприятно положение спрямо останалите оференти, т.е. не е осигурен равен достъп на участниците в процедурата.
Съдът намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 112 от ЗОП потвърждава този извод. Преценката за годността на кандидата да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Недопустимо е обстоятелството дали съответният кандидат отговоря на поставените изисквания относно гаранционното обслужване на автобусите да се установява при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията, поставени от Възложителя. Противно тълкувание не само противоречи на ЗОП, а по съществото си е и нецелесъобразно.
Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива изисквания към гаранционното обслужване на автобусите, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези изисквания не следва да са произволни или несъответни към неговите потребности, а да са обосновани от тях.
В случая спорът не е относно това дали е дискриминационно изискването за териториално местонахождение на оторизирания сервиз /какъвто спор е бил предмет на друг сигнал, друго решение и съдебно производство/, а дали е дискриминационно изискването относно момента, към който следва да бъде установено осигуряването на оторизиран сервиз. По посочените по-горе съображения за недопустимост с оглед правилата на ЗОП на въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата кандидат, настоящият съдебен състав намира, че така поставеното към кандидатите изискване не е дискриминационно, тъй като всеки кандидат, било то местен или чуждестранен, следва да установи съответствие на офертата си с изискванията, поставени от Възложителя, към момента на извършване на подбора.
По изложените
съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице всички
елементи от фактическия състав на нередността – налице е действие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което обаче не води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането. От
последното следва, че щом не е налице нарушение от типа на твърдяното от УО, то
не е налице и вреда за общия бюджет на Съюза. Липсата дори и на един от
елементите на фактическия състав на нередността е достатъчен да обоснове
липсата на основание за налагане на финансова корекция.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-655 от 18.05.2020 година на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ И представената Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 100/, в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон, както и в несъответствие с целта на закона, което обуславя извода за незаконосъобразност на акта и съответно основателност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на оспорващата страна, ответната страна следва да бъде осъдена да заплати на оспорващата страна 1700 /хиляда и седемстотин/ лева дължима и платена държавна такса /л. 7 и 126/, както и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-655 от
18.05.2020 година на Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Габрово сумата от 1800 /хиляда и осемстотин/ лева, представляваща разноски за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: