Решение по дело №2403/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Настоящото административно дело № 2403/2023 г. на АдмС – Варна е образувано след като с Определение № 3026 от 30.10.2023 г. по адм. д. № 2371/2023 г. на АдмС – Варна (л. 10 от делото) е разделено на седем отделни съдебни производства оспорването по адм. д. № 2371/2023 г. на АдмС – Варна, образувано по жалба от М. Ж. К. с постоянен адрес в [населено място], община Варна, подадена чрез адв. С. Ц., срещу седем заповеди: Заповед № КС-225А-26 от 17.08.2023 г., Заповед № КС-225А-27 от 17.08.2023 г., Заповед № КС-225А-28 от 17.08.2023 г., Заповед № КС-225А-29 от 17.08.2023 г., Заповед № КС-225А-30 от 17.08.2023 г., Заповед № КС-225А-31 от 17.08.2023 г. и Заповед № КС-225А-32 от 17.08.2023 г., издадени от Кмета на Район „Аспарухово“, с искане за прогласяване на нищожността им.

Предмет на оспорване по настоящото адм. № 2403/2023 г. на АдмС – Варна е законосъобразността на Заповед № КС-225А-30 от 17.08.2023 г., издадена от Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, оспорена от М. Ж. К..

С оспорената заповед е наредено да се премахне незаконен строеж: „Стопанска постройка № 5“, изграден в поземлен имот (ПИ) с кадастрален [идентификатор], находящ се в област Варна, община Варна, [населено място], [улица], определен е 30-дневен срок за доброволно изпълнение на заповедта от М. Ж. К. – собственик и възложител на незаконния строеж, считано от влизането в сила на заповедта, като в срока за доброволно изпълнение е наредено да се изготви и представи План за безопасност и здраве за премахване на незаконния строеж.

Жалбата е с искане за прогласяване на нищожността на оспорената заповед като постановена от некомпетентен орган. Сочи се, че [населено място] е извън териториалния обхват на правомощията на Кмета на Район „Аспарухово“, предвид обстоятелството, че [населено място] е извън нормативно установените граници на Район „Аспарухово“ със Закона за териториалното деление на Столичната община и на големите градове и не е възможно кметът на общината да делегира на Кмета на Район „Аспарухово“ права за издаване на заповеди за премахване на строежи в [населено място]. В хода на устните състезания адв. Ц. – процесуален представител на оспорващата, твърди и че в процесната заповед липсват фактически основания по отношение приетото от органа, че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ДР ЗУТ. Претендира се присъждане на направените по делото разноски в размер само на платената държавна такса.

Ответникът – Кметът на Район „Аспарухово“ при Община Варна, с писмено становище поддържа, че Кметът на Община Варна надлежно му е делегирал правомощия, на основание § 1, ал. 3 ДР на ЗУТ, да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория, а и отделно от делегирането с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е регламентирано самостоятелно правомощие на кмета на района да издава такива заповеди. В съдебно заседание ответникът, чрез ст. юриск. М. Д., в подкрепа на твърдението, че оспорената заповед не е издадена от некомпетентен орган, се позовава и на чл. 44, ал. 1, т. 1 и т. 9, ал. 2 и чл. 46, ал. 1, т. 12 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), като изтъква, че кметът на района изпълнява функции, възложени от кмета на общината и не се ограничава с териториален обхват. В хода на устните състезания се поддържа становището, че оспорената заповед е издадена при надлежно делегиране на правомощия, като не се оспорва, че [населено място] не попада в териториалния обхват на район „Аспарухово“. Освен това се сочи, че в имота към 1994 г. съществува само основна сграда , изпълнена въз основа на отстъпено право на строеж и на Разрешение за строеж № 191/1972 г., а и от графичните части на всички останали планове се установява, че процесната стопанска постройка № 5, в този вид и в тази конфигурация не съществува до 2020 година. Пояснява се, че стопанска постройка № 5 е посочена за премахване не с идентификатор по КК, защото не отговаря на заснемането в КК. Изтъква се, че за процесната постройка няма никакви строителни книжа и документи и не може да бъде търпима, а и търпимостта не е основание за обявяване на нищожност. Отправя се искане за потвърждаване на оспорената заповед като правилен и законосъобразен акт и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема следното:

Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лице с правен интерес от оспорването - адресат на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт.

Жалбата не е подадена в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващия – 25.08.2023 г. Оспорването на процесната заповед обаче е с искане за обявяване на нищожността й, поради което по аргумент от чл. 149, ал. 5 АПК, по препращане от чл. 219, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ, оспорването е без ограничение във времето.

От фактическа страна съдът приема за установено следното:

Административното производство по издаване на оспорената заповед е започнато със съставянето на Констативен акт № 12 на 15.03.2023 г. от служители в Дирекция КСИД, Район „Аспарухово“ – Община Варна, който обективира установеното при извършената проверка на място и по приложени документи за строеж: --------------находяща се в ПИ с [идентификатор] в [населено място], [улица], а именно: Собственик и възложител на строежа е М. Ж. К., съгласно декларация по § 127, ал. 9 ПЗР на ЗИД на ЗУТ от 16.11.2022 г.; Без становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 147, ал. 2 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ в посочения имот е изградена второстепенна постройка на допълващо застрояване „Стопанска постройка № 5“; Стените на постройката са изградени от тухли и бетонни блокчета, покрита е с плоскости от ламарина и керемиди, с размери на постройката - дължина – около 7м, ширина – около 7м, височина – около 2,10м, със застроена площ – около 49кв.м, трайно прикрепена към прилежащия терен; Строежът е шеста категория, извършен без строителни книжа и документи; Съгласно ПУП-ПРЗ на [населено място], община Варна, одобрен със Заповед № 1707/03.04.1974 г. на Председателя на ОбНС [населено място], изменен със Заповед № Г-16/09.03.2010 г. на Зам.-кмета на Община Варна и действаща КК, одобрена със Заповед № РД-18-1897/27.11.2018 г. на Изпълнителния директор на АГКК, режимът на застрояване на ПИ е: максимална височина – 10м, Плътност на застрояване – 40%, минимална озеленена площ – 40%, Кинт – 1,2.

Констативният акт е връчен на оспорващата на 20.03.2023 г.

Със съставения констативен акт е поставено началото на производството по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на строежа, който строеж е посочено, че е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

В законоустановения 7-дневен срок няма данни от посоченото за възложител лице да е постъпило възражение срещу констативния акт.

Възприемайки изцяло установеното с констативния акт по отношение на процесния строеж, Кметът на Район „Аспарухово“, на основание 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, издава оспорената в настоящото съдебно производство заповед, с която нарежда премахването на строежа. Обективиран е извод, че строежът, представляващ второстепенна постройка на допълващото застрояване е шеста категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ и чл. 12 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, извършен е без строителни книжа, в нарушение на чл. 147, ал. 2 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ и не отговаря на изискванията на § 16, ал. 1 ПР към ЗИД на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ – не е допустим по действащите разпоредби преди 1987 г., както и преди 2001 г., нито по сега действащите разпоредби.

Правомощието да постанови процесната заповед ответникът посочва, че черпи от Заповед № 2556 от 11.08.2021 г. на Кмета на Община Варна – л. 44-45 от делото, с която на Кмета на Район „Аспарухово“ са предоставени функции по ЗУТ, сред които и да постановява заповед за премахване на строежи от четвърта, пета и шеста категория както в териториалния обхват на район „Аспарухово“, така и в териториалния обхват на селата Звездица и Константиново – т. 9, във вр. с т. 6 от заповедта. Заповедта за делегиране на правомощия на Кмета на Район „Аспарухово“ е постановена от Зам.-кмета на Община Варна в условията на заместване на кмета (предвид уведомление от Секретаря на Община Варна до Областния управител на област с административен център Варна, Заповед № К-043/02.08.2021 г. на Кмета на Община Варна, Справка – дневник за ползван платен годишен отпуск за периода 01.08.2021 г. – 31.08.2021 г., съответно л. 46-47 от делото).

С Решение на МС № 609 от 15.09.2000 г. за административно-териториални промени в границите на общините Белослав и Варна, област Варна е отделено от община Белослав населеното място [населено място] и е присъединено към община Варна. С Указ № 325, издаден на 19.09.2000 г. на Президента на РБ са утвърдени нови граници на Община Варна, област Варна, включваща и населените места: Варна, Звездица, Казашко, Каменар, Константиново и Тополи. Двата акта са обнародвани в ДВ, бр. 78 от 26.09.2000 г.

С Декларация по § 127, ал. 9 ПЗР ЗИД ЗУТ от 16.11.2022 г. оспорващата заявява, че процесната постройка е изпълнена 1998 година.

За територията, в която е имотът на оспорващата е налице Регулационен план (РП), одобрен с Указ № 583/1931 г. на Царя на България (л. 72 от делото), и Кадастрален план от 1928 г., както и ЗРП на [населено място], одобрен със Заповед № 1707/03.04.1974 г. на Председателя на ИК на ОНС – л. 73 от делото.

Процесната по делото постройка към 1931 г. попада в парцел 53, от който парцел с РП от 1974 г. се обособяват няколко парцела, като процесната постройка понастоящем се явява ситуирана в парцел (УПИ) -------------, одобрен 1974 г., който план се явява действащ и понастоящем за имота, в който е установена процесната постройка. За малки населени места, според действащите правила за устройство на територията (ЗПИНМ, Строителните правила и норми за изграждане на населените места – т. 77, ЗТСУ и ППЗТСУ, Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 г., както и ЗУТ и Наредба № 7 от 22.12.2003 г.), с жилищно предназначение, се допуска ниско, свободно застрояване. Допълващото застрояване, каквото представлява процесната постройка според Строителните правила и норми за изграждане на населените места – т. 77, предполага планова обезпеченост или поне да е допуснато и предвидено с виза.

Според предвижданията на Общия устройствен план на Община Варна, одобрен 2012 г. (л. 74 от делото) [ПИ] по действащата КК, одобрена със Заповед № РД-18-1897/27.11.2018 г. на Изпълнителния директор на АГКК – л. 60 от адм. пр., представена на 29.11.2023 г., попада в обхвата на устройствена зона „ЖМ“ – Жилищна устройствена зона, преобладаващо ниско застрояване, с показатели: Характер на застрояването – ниско 3 ет. (10м); Плътност на застрояване – максимум 40% (свободно); Коефициент за интензивност на застрояването – до 1,2; Озеленена дворна площ – минимум 40%.

Така установеното от фактическа страна, обуславя следните правни изводи:

За да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целеното от издателя действие и правни последици. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете, издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган.

Оспорената заповед на Кмета на Район „Аспарухово“ отговаря на изискванията по чл. 59, ал. 2 АПК, същата е в предписаната от закона писмена форма, като от посочените в нея фактически и правни основания стават ясни юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право. Както се посочи, порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова съществен, че практически се приравнява на липсата на форма и оттам на липсата на волеизявление, какъвто порок на акта в случая не е налице.

Неоснователни са възраженията за липса на надлежна индивидуализация на строежа, чието премахване е наредено. Констативният акт съдържа чертеж - окомерна скица на разположението, размерите в план и във височина на процесния строеж, които параметри словесно са описани в оспорения акт и не е налице неяснота какво е точно волеизявлението на административния орган. Обстоятелството, че констатираният незаконен строеж не е обозначен с идентификатор по КК, не обуславя извод за неяснота в случая на разпореденото с оспорената заповед, т.е. на действителното съдържание и обхвата на задължението за премахване. При съпоставка на отразените сгради в КК (л. 60-61 от адм. пр., представена на 29.11.2023 г.) с установените на място сгради, обективирани в окомерната скица в констативния акт и описанието на строежа в констативния акт и в оспорената заповед, се установява, че като конфигурация и квадратура констатираният на място процесен строеж се различава от отразените в КК сгради в [ПИ].

При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват нищожност, както и не са налице пороци, които да обосноват нищожност поради противоречие с материалния закон.

От компетентните органи е съставен констативен акт, с който е установено извършеното незаконно строителство без изискуемите проектно решение и разрешение за строеж, в несъответствие с чл. 147, ал. 2 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Препис от констативния акт е връчен на оспорващата и й е осигурена възможност за подаване на възражение, от която възможност оспорващата не се е възползвала. Посредством декларация от оспорващата органите по контрол на строителството са установили времето на извършване на процесното строителство, изследвали са и предвижданията на устройствените планове.

Не се установява наличие на противоречие с материалния закон, състоящо се в пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата правна норма или акт със същото съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв нормативен акт, от нито едни орган. Всички останали несъответствия на административния акт са основания за неговата отмяна като унищожаем /незаконосъобразен/, но не и за прогласяването му за нищожен. Не се установява кумулативно липсата на изискуемите предпоставки за издаване на оспорената заповед. Оспорващият и не твърди, че строежът е изпълнен въз основа на издадени строителни книжа. По отношение на приетото от ответника, че строежът не е търпим: От една страна, само пълната липса на мотиви би обусловила нищожност, а в случая е налице извод във връзка с търпимостта на процесния строеж, макар и без конкретизиране на отделните факти от значение за допустимостта на строежа. От друга страна, въпросът за търпимостта на строежа е релевантен за унищожаемостта на заповедта, но не и за нищожността му.

С оглед декларираната от оспорващата година на изграждане на процесната постройка – 1998 г., приложима се явява нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Релевантните обстоятелства за търпимост на един строеж съгласно приложимата разпоредба са дали строежът е допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно ЗУТ, като отпада изискването, предвидено в § 16, ал. 2 ПР ЗУТ незаконният строеж да бъде деклариран. В случая процесното допълващо застрояване не е предвидено по действащия устройствен план.

Оспорената заповед обаче е нищожна като издадена от некомпетентен орган.

Със Заповед № 2556 от 11.08.2021 г., издадена от Кмета на Община Варна – подписана от зам.-кмета на общината при условията на заместване на кмета (по чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА), поради ползване на годишен отпуск, са делегирани правомощия на Кмета на Район "Аспарухово" да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория, находящи се както на територията на район „Аспарухово“, така и на територията на селата Звездица и Константиново – т. ІІ.9, във вр. с т. ІІ.6 от посочената заповед.

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1, изр. първо ЗУТ, която е посочена като правно основание за издаването на оспорения административен акт, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

Действително и нормата на § 1, ал. 3 ДР ЗУТ предвижда, че кметът на общината може да предостави свои функции по ЗУТ на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската (районната) администрация.

Кметът обаче на Район „Аспарухово“ разполага с изначална териториална компетентност в рамките на границите на район „Аспарухово“. Тази присъща му нормативно установена ограничена в тези граници компетентност не би могла да бъде разширявана посредством делегиране на функции/правомощия от страна на Кмета на Община Варна. С основание оспорващият изтъква, че надлежно делегиране на процесните правомощия по ЗУТ в случая е допустимо единствено за строежи, които са разположени на територията на район „Аспарухово“.

По делото не е спорно (изрично е заявено и от пълномощника на ответника в съдебно заседание), че [населено място] е извън границите на район „Аспарухово“, които граници са нормативно установени – чл. 4, ал. 2, т. 5 от Закона за териториалното деление на столичната община и големите градове (ЗТДСОГГ). Според последно посочения закон в територията и землищните граници на Варна се включват землищата на Варна и на [жк], Галата, Виница и Владиславово, като район „Аспарухово“ е с с граници: Черно море, до Вълнолома, пристанище Варна, жп ареал, северният пътен възел на А. мост, северният бряг на Варненското езеро, до и по северната и източната граница на [населено място], до и по северната граница на община Аврен с община Варна.

Съгласно Закона за административно-териториалното устройство на Република България (ЗАТУРБ, чл. 2 и чл. 3) общините са административно-териториални единици, а съставни административно-териториални единици в общините са кметствата и районите, като както общината и кметството, така и районът имат територия, граници, население и наименование. Населените места – градове и села, са териториални единици, със строителни граници или землищни и строителни граници и необходимата социална и инженерна инфраструктура.

Общината се състои от едно или повече съседни населени места, като територия на общината е територията на включените в нея населени места – чл. 7, ал. 1 и ал. 2 ЗАТУРБ.

Кметство е населено място с население над 100 души с постоянен адрес, а територия на кметството е територията на населеното място, като наименование на кметството е наименованието на населеното място - негов административен център – чл. 14 и чл. 15 ЗАТУРБ.

В съответствие със ЗАТУРБ и ЗТДСОГГ община Варна е със съставни административно-териториални единици както следва: 5 кметства и 5 района.

Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗАТУРБ територията на района е част от територията, включена в строителните и землищните граници на града.

В територията и землищните граници на Варна са включени землищата на Варна и на [жк], Галата, Виница и Владиславово, като във Варна са създадени пет района, сред който е и район „Аспарухово“ – чл. 4, ал. 1 и ал. 2 ЗТДСОГГ.

Населеното място [населено място] до 2000 г. е било в границите на [община], а след това и понастоящем е в границите на община Варна. К. К. е едно от петте кметства в община Варна.

Населеното място [населено място] е самостоятелна териториална единица, съответно К. К. и район „Аспарухово“ са самостоятелни съставни административно-териториални единици в община Варна.

Както Кметът на К. К., така и Кметът на Район „Аспарухово“ са избрани пряко от населението на тези съставни административно-териториални единици в община Варна. По въпроси, отнасящи се до съответното кметство и район, кметовете на кметство и район разполагат със съответната териториална и материална компетентност, изрично предвидена в ЗМСМА, Закона за общинската собственост (ЗОС), ЗУТ и други нормативни актове.

В случая са делегирани функции на Кмета на район „Аспарухово“ да издава заповеди за премахване за строежи, които са на територията на К. К., т.е. на територия на друга самостоятелна съставна единица в община Варна. Предоставянето на компетентност в обхват и граници, извън изначално присъщата на Кмета на Район „Аспарухово“ териториална компетентност, е в несъответствие с предвидената от законодателя (в ЗТДСОГГ и ЗМСМА) относителна автономия на кметството и района като съставни единици в общината. Разширяването в случая на териториалната компетентност на Кмета на Район „Аспарухово“, независимо вероятно от съображения за целесъобразност, с оглед близостта на населеното място [населено място] до границите на район „Аспарухово“ се явява изначало недопустимо. Прилагането на нормата на § 1, ал. 3 ДР ЗУТ, както и чл. 225а, ал. 1 ЗУТ по отношение делегирането на правомощия следва да е в съответствие с основните принципи, на които се основава местното самоуправление. Да се приеме, че е допустимо в рамките на оперативната самостоятелност кметът на общината да упълномощава длъжностни лица от определена районна администрация с правомощия по ЗУТ, без съобразяване на присъщата на тези служители териториална компетентност, означава да се приемат за законосъобразни актове, издадени например от Кмета на Район „Аспарухово“ по отношение на незаконни строежи, находящи се на територията на Район „Приморски“ въз основа на допустимостта на делегиране на правомощия от Кмета на Община Варна на Кмета на Район „Аспарухово“ за издаване на заповеди за премахване на строежи за район „Приморски“, без да се съобразява компетентността на Кмета на Район „Аспарухово“, че е за територията на район „Аспарухово“. Съдът намира за недопустимо в случая да се делегират правомощия/материална компетентност, със създаването на Кмета на Район „Аспарухово“ на териториална компетентност, различна от границите на района „Аспарухово“, независимо от предвидената в чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и § 1, ал. 3 ДР ЗУТ възможност за делегиране на правомощия по ЗУТ от кмета на общината на други длъжностни лица, включително от районната администрация.

Нормите от ЗМСМА, на които се позовава ответникът не обуславят друг извод.

Действително съгласно чл. 44, ал. 1, т. 1 и т. 9 ЗМСМА кметът на общината може да възлага изпълнението на свои функции на кметовете на райони, като безспорно компетентността на Кмета на Община Варна се разпростира върху цялата територия на община Варна. На това право на кмета на общината съответства задължението на кмета на района да изпълнява възложените му функции. За разлика от нормата на чл. 46, ал. 1, т. 11 ЗМСМА, където компетентност на кмета на района е посочено, че е по отношение на територията и населението на района, в следващата разпоредба – чл. 46, ал. 1, т. 12 ЗМСМА, е предвидено, че кметът на район изпълнява функции, възложени от кмета на общината, без законодателят да прави връзка с териториалния обхват на района, но несъмнено се има предвид по принцип за възлагане на функции по всякакви въпроси, относими към съответния район, респ. границите му. Съгласно чл. 46, ал. 4 ЗМСМА на кметовете на райони и кметства могат да бъдат възлагани и други функции със закон или друг нормативен акт, както и с правилника по чл. 21, ал. 3 ЗМСМА в зависимост от конкретните особености на общината, районите или кметствата. Тази регламентация обаче не обуславя възможност за възлагане от кмета на общината на всякакви функции на районните кметове, без да се съобразява, както вече се посочи, относителната автономност на кметствата като самостоятелни административни единици и ограничените в рамките на територията на района правомощия на кметовете на райони, които автономност и териториална компетентност произтичат от регламентацията на местното самоуправление, осъществявано от кметовете на райони и кметовете на кметства, които кметове са избрани от населението само на съответния район и кметство.

Следва да се отбележи и че освен избраният от населението на К. К. кмет, в К. К. са назначени и служители на длъжности „участъков архитект“, специалист "Геодезист и екологичен контрол" и специалист "Поземлена реформа". Тоест налице е възможност за делегиране на правомощия по ЗУТ на Кмета на К. К., аналогично на делегираните правомощия по ЗУТ на кметовете на райони, а е налице и обезпеченост на районната администрация с длъжностни лица, които да осъществяват контрол по строителството на територията на кметството.

Обстоятелството, че в чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е регламентирана общо компетентността на кмета на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория кметът, не следва да се възприема, като оправомощаване на кмета на района да издава заповеди за строежи и извън територията на съответния район. Още повече, че в нормата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ не е изрично посочено, че кметът на района може да издава заповеди за премахване на незаконни строежи (съгласно посочената норма кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях).

Настоящият състав на съда споделя трайно приеманото в съдебната практика, че в административните съдебни производство е недопустим инцидентен контрол, като този предвиден в ГПК – чл. 17. Дължимата от съда обаче в случая преценката за валидността на оспорената в настоящото производство заповед изисква формиране на извод дали е налице надлежно делегиране на правомощия с издадената от Кмета на Община Варна заповед. Този извод не следва да се основава само и единствено на факта на наличие на издадена такава заповед, т.к. предполага анализ на предвидената в закона възможност за делегиране на функции, като именно при преценката за пределите на предвидената в чл. 225а, ал. 1 ЗУТ и § 1, ал. 3 ДР на ЗУТ възможност за делегиране на правомощия (компетентност по материя, по време и по място) съдът намира, че в случая правилното приложение на закона, през призмата на регламентирането на правоотношенията в ЗУТ, ЗАТУРБ, ЗТДСОГГ, ЗМСМА, налага извод за липса на нормативно предвидена възможност за делегиране на процесните по делото правомощия от Кмета на Община Варна на Кмета на Район „Аспарухово“ по отношение на строежи на територията на К. К.. Освен това недопустимостта на косвения съдебен контрол в административните производство се основава принципно на гарантираната от закона възможност за оспорване на отделните административни актове и доколкото не е упражнено самостоятелно правото на жалба (защита) от засегнатия субект спрямо предхождащ, издаването на вече оспорен административен акт. В случая обаче заповедта, с която Кметът на Община Варна е делегирал свои правомощия на Кмета на Район „Аспарухово“ за издаване на актове по ЗУТ и за територията на [населено място] се явява акт, който оспорващата е нямала възможност да обжалва самостоятелно с твърдения за незаконосъобразност.

Следва да се посочи и че в продължение на период от 50 години органите по контрол на строителството не са предприели никакви действия по установяване на незаконността на строежа и отстраняването му, а това компрометира в достатъчна степен същинската цел на заповедта – така и според Решение № 3591 от 25.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11055/2022 г., II о., докладчик съдията М. А.

Изложеното обуславя извод, че с основание оспорващият поддържа становище за нищожност на процесния по делото административен акт, явяващ се издаден от некомпетентен орган.

С оглед изхода на спора следва искането на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски за държавна такса – 10 лева, да се уважи.

Доколкото административното производство е започнато служебно, след обявяването на нищожността на оспорения акт, не следва да се връща делото като преписка на административния орган за ново произнасяне.

На основание чл. 173, ал. 2 АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № КС-225А-30 от 17.08.2023 г., издадена от Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, с която е наредено да се премахне незаконен строеж: „-------, изграден в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в област Варна, община Варна, [населено място], [улица], определен е 30-дневен срок за доброволно изпълнение на заповедта от М. Ж. К. – собственик и възложител на незаконния строеж, считано от влизането в сила на заповедта, като в срока за доброволно изпълнение е наредено да се изготви и представи План за безопасност и здраве за премахване на незаконния строеж.

ОСЪЖДА Община Варна, Район „Аспарухово“ за заплати на оспорващата сумата в размер на 10 (десет) лева, представляваща заплатена държавна такса.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяването му, пред ВАС на РБ.