Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 2211 19 декември 2019 година
град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на единадесети
декември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Съдия Златина Бъчварова
Секретар В. С.
като разгледа административно дело
номер 2658 по описа за 2019 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на община Приморско
с ЕИК/Булстат *********, гр. Приморско, ул. „Трети март“ №56, представлявана от
кмета Д.Г., против решение № РД-459 от 15.10.2019 г. на изпълнителния
директор на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури/ИАРА/- ръководител на управляващия орган на оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ /ОПРСР/ за периода 2007-2013 г., с
което за установена нередност по сигнал, вх.№Z-8719 от 22.06.2016 г., на
общината, в качеството й на бенефициер, е наложена финансова корекция в размер
на 55 898.51 лева, представляваща 10% от оторизираната и изплатена сума по
договор № 162 от 27.06.2014 г. с изпълнител „Стреза“ЕООД, ЕИК/Булстат *********, на
стойност 558 985.05 лева, с предмет
„пристройка и преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ,
кв.6, гр.Приморско“, във връзка с реализацията
на договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ №252 от 06.11.2013 г.
Жалбоподателят, редовно уведомен,
не се представлява. В жалбата твърди, че решението на управляващия орган на
оперативната програма е неправилно; незаконосъобразно и немотивирано. Счита, че
не са били налице основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни
съображения. Иска да се отмени решението. Не ангажира доказателства. Претендира
разноски.
Ответникът по жалбата-изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство
и аквакултури/ИАРА/ и ръководител на управляващия орган на оперативна програма
за развитие на сектор „Рибарство“ /ОПРСР/ за периода 2007-2013 г., редовно
уведомен, не се явява и не се представлява. Представя административната
преписка по издаване на решението. Не ангажира допълнителни доказателства.
Административен съд Бургас, като
взе предвид изложените доводи, съобрази доказателствата и закона, намира
следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.149,
ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес от оспорването, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е допустима.
Разгледана по същество е основателна.
По делото няма спор по фактите,
които се установяват от представената административна преписка, както следва:
На 13.03.2013 г. община Приморско
е подала заявление за кандидатстване по оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. за финансово подпомагане от европейския фонд за
рибарство за проект „пристройка и преустройство на съществуваща общинска сграда
в музей, в УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско/л.27-31 от делото/.
На 06.11.2013 г. Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури/ИАРА/, като управляващ орган, и община
Приморско като бенефициер, във връзка с проектно предложение, вх.№BG-PST201322/007 „пристройка и преустройство на съществуваща
общинска сграда в музей, в УПИVІІІ, кв.6, гр.Приморско“, е сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №252, по мярка 4.1.
„Развитие на рибарските области“; подмярка
4.1.А „Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и
покриване на текущи разходи на рибарските групи“, приоритетна ос 4. „Устойчиво
развитие на рибарските области“ от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство
за програмен период 2007 - 2013 г., в размер на 582 461.00 лева, представляващи 100% от
одобрените и реално извършени разходи, от които 75% в размер на 436 845.75 лева се
осигуряват от Европейския съюз и 25% в размер на 145 615.25 лева от
държавния бюджет на Република България. Регламентирано
е, че финансирането на разходи за ДДС на бенефициера са
допустими към авансово и при междинно и окончателно плащане на разходи по
изпълнението на проекта, като разходите за ДДС по проекта са в размер на 116 492.20 лева /л.82-97 от делото/.
На 01.10.2014 г. между страните е подписан анекс №1 към договор №252 от
06.11.2013 г., с който е променена максималната одобрена обща стойност на
проекта от 582 461.00 лева на 581 491.36 лева и срокът за реализация
на проекта-31.08.2015 г./л.113-114 от делото/
С решение № 87 от 18.02.2014 г.,
община Приморско като възложител, е открила процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет „пристройка и преустройство на съществуваща
общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“, във връзка с
кандидатстване на община Приморско с проектно предложение по мярка 2.2
„Развитие на туристически атракции“ по приоритетна ос 2 „Опазване на околната
среда, устойчиво използване на рибните и природните ресурси, съхраняване и
развитие на националното природно и архитектурно наследство“ от оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г., с прогнозна стойност
561 976.00 лева, без ДДС/л.158-159 от делото/.
На 27.06.2014 г., между община
Приморско като възложител и „Стреза“ЕООД-изпълнител, във връзка с решение №407
от 30.05.2014 г. на кмета но община Приморско за класиране на участниците и
определяне на изпълнител на обществената поръчка, е сключен договор №162,
съобразно който, дружеството се задължава да извърши възмездно строително
-монтажни работи за реализиране на инвестицията по проект „пристройка и
преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6,
гр.Приморско“. Стойността на СМР по договора е 561 006.37 лева, без ДДС/л.122-124
от делото/.
В хода на извършен одит на
операциите по оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ през 2016
г., одитният орган на ИА „Одит на средства от ЕС“ е извършил проверка на 17
проекта, в които са установени нарушения на процедури по ЗОП, проведени във връзка с изпълнението на проекти на
бенефициери на ИАРА по ОПРСР, сред които е проект с предмет „пристройка и
преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6,
гр.Приморско“, с бенефициер община Приморско, реализиран съгласно договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ №252 от
06.11.2013 г. Била проверена и открита процедура по ЗОП за строителство с
предмет „пристройка и преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в
УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“ и сключен договор № 162 от 27.06.2014 г. с изпълнител
„Стреза“ЕООД, ЕИК/Булстат *********, на стойност 561 006.37 лева без ДДС, проведена във
връзка с изпълнение на проектно предложение, вх.№BG-PSТ201322/007. В заключителния
одитен доклад са вписани констатираните в хода на проверката нарушения,
изразяващи се в незаконосъобразна техническа спецификация; ограничителни
изисквания, незаконосъобразна методика за оценка на офертите; нарушение на
чл.29, ал.1 ЗОП, изразяващо се в закъснение при представяне на разяснения. За
допуснатите нарушения е предложено налагане на финансова корекция в размер на 55 898.51
лева, представляваща 10% от сертифицираните
разходи по засегнатия договор.
Във връзка с установените от
одитния орган нарушения, е подаден сигнал за нередност, вх.№Z-8719 от 22.06.2016 г..
Ръководителят на УО на ОПРР е
информиран за извършената проверка и е направено предложение да стартира
процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ с установяване на нередност по т.9 от приложението
към чл.6 от Методологията за определяне на финансови корекции, като се наложи
финансова корекция в размер на 10% върху оторизираната и изплатена сума от
558 985.05 лева по договор №162 от 27.06.2014 г. с изпълнител „Стреза“ЕООД/вж.
второ становище по сигнал за нередност, л.59-62 от делото/.
С писмо, изх.№10-00-5569 от
02.09.2019 г., общината е уведомена за становището на УО на ОПРР по повод
постъпилия сигнал за нередност и че стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за
констатираните нарушения/л.46-48 от делото/.
В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е
постъпило възражение, вх.№10-00-5569-1 от 17.09.2019 г., в което се сочи, че
община Приморско не е извършила нарушения по ЗОП, поради което не следва да се
налага и финансова корекция по сигнал за нередност, вх.№Z-8719 от 22.06.2016 г./л.50-58 от
делото/.
На 15.10.2019 г., ръководителят
на УО на ОПРР е издал решение №РД-459, с което, на общината, за неспазване на
нормата на чл.28, ал.2 от Закона за обществените поръчки/ЗОП,
отм./незаконосъобразна методика/, е определена финансова корекция в размер на
55 898.51 лева, представляваща 10% от оторизираната и изплатена сума от
558 985.05 лева по договор № 162 от 27.06.2014 г. с изпълнител
„Стреза“ЕООД, ЕИК/Булстат *********, с предмет „пристройка и преустройство на
съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“, във
връзка с реализацията на договор за
безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ №252 от 06.11.2013 г./л.38-41 от делото/.
Това решение е предмет на оспорване
в настоящото производство.
При тези факти се налагат
следните правни изводи:
На първо място, решение № РД-459 от 15.10.2019 г. е издадено
от компетентен орган- изпълнителния директор
на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури/ИАРА/- ръководител на
управляващия орган на оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“
/ОПРСР/ за периода 2007-2013 г./ОПРР/, съобразно чл.69, ал.1 и чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ.
На второ място обаче, решението е
издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
материалния закон и неговата цел, като съображенията за това са следните:
Няма спор, че на 27.06.2014 г.,
между община Приморско като възложител и „Стреза“ЕООД-изпълнител, във връзка с
решение №407 от 30.05.2014 г. на кмета но община Приморско за класиране на
участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, е сключен договор
№162, съобразно който, дружеството се задължава да извърши възмездно строително
-монтажни работи за реализиране на инвестицията по проект „пристройка и
преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6,
гр.Приморско“. Стойността на СМР по договора е 561 006.37 лева, без
ДДС/л.122-124 от делото/.
Спорът се свежда до това, дали
жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение, за което УО му е наложил
финансовата корекция.
Разпоредбата на чл.3, б. „р“ от Регламент /ЕО/ № 1198/2006 г. на Съвета от 27.07.2006 г. за Европейския
фонд за рибарство, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение
на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета
върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с
неоправдан разход.
Безспорно община Приморско им качеството на
икономически оператор/физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган. Спорен е въпросът за наличието на действие или бездействие на
икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на щета
на общия бюджет с неоправдан разход.
Като правно основание за издаване на оспорения ИАА,
административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. От мотивите на решението не се установява от действията на
бенефициера, квалифицирани като нередност от административния орган, да „има
или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез
натоварване на общия бюджет с неоправдан разход“.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ за процесния период, е Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма „Солидарност
и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС
№134 от 05.07.2010 г., обн.ДВ, бр.53/2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм.ДВ,
бр.27/2017 г., в сила от 31.03.2017 г., методологията/.
В случая, финансовата корекция на
общината е наложена, поради установена нередност по т.9 от приложението към
чл.6, ал.1 от методологията, „неправомерни и/или дискриминационни критерии за
подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана“, за незаконсъобразна
методика за оценка на офертите - представляващо нарушение по чл.28, ал.2
ЗОП/отм./, което има финансово влияние.
При проверката контролният орган установил, че
възложителят на обществената поръчка е въвел като критерий за оценка на
офертите „икономически най-изгодна оферта“. Определил е показатели за оценка-
П1 „срок за изпълнение“ с тежест 10%; П2 „техническо предложение“ с тежест 50%
и П3-„ценово предложение“ с тежест 40%. При
оценка на техническото предложение по показател П2 оценява „концепция за
изпълнение“, като присъжда точки 1, 50 и 100. Офертите на участниците се
подлагат на анализ и се оценяват в градираща степен, като тези, които имат
предимство по отношение на останалите получават по-голям брой точки. Установил
обаче, че при изготвяне на офертите участниците не разполагат с информация,
какво ниво по съответния показател за оценка ще е достигнато от другите
участници, поради което за всеки икономически оператор било налице неяснота,
какви предимства или недостатъци има неговата собствена оферта, респ. какви
точки ще получи. Офертите били оценявани и сравнявани от членовете на комисията
за провеждане на процедурата, без да били налице точни указания, в нарушение на
чл.28, ал.2 ЗОП. За оценка на предложенията били използвани определения-ясно;
подробно; несъществени пропуски и/или частично съответствие; възможни аспекти и
конкретни и адекватни мерки, за да се разграничат качествата на офертите, на
които възложителят дал дефиниции. Било предвидено да се присъждат по-голям брой
точки за предложения, в които е налице надграждане над предвидените технически
спецификации и изисквания. Подробно и последователно били описани отделните
етапи на изпълнение на поръчката; ясно и подробно посочени видовете СМР и последователността
на тяхното изпълнение; налице са или липсват несъществени пропуски или частични
несъответствия; налице е оптимална комбинация с предвидените ресурси; отчетени
са всички възможни аспекти на идентифицираните рискове. Липсват указания в кои
случаи и въз основа на какви предварително определени критерии се приема, че е
налице надграждане на заложеното в документацията, респ. въз основа на какви
обективни критерии и данни, едно предложение ще бъде прието като подробно и
ясно, в случай, че съдържа частични несъответствия или несъществуващи пропуски.
Съществува неяснота относно възможните аспекти на проявление на идентифицираните от възложителя рискове.
Не ставало ясно как една информация е налична и може да се изведе от офертата
на участника, но в същото време липсва и това е основание за присъждане на
по-малък от максималния брой точки. Представените от възложителя определения в
методиката за оценка не давала необходимата информация за обективните качества
на предложенията, които ще доведат до присъждане на конкретен брой точки. Било
прието, че не е налице конкретно и
обективно разграничение при трите нива на оценяване за присъждане на 1, 50 и
100 точки. Определянето на оценките не било обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Прието е, че е налице нарушение по чл.28, ал.2 ЗОП/отм./ При
определяне на финансовото влияние са взети предвид прогнозната стойност на
поръчката, която е под праговете по Директива 2004/18/ЕО и липсва трансграничен
интерес при възлагането й; че са подадени две оферти, които са допуснати до
оценка и класиране и тежестта на незаконосъобразния, според адм. орган,
показател 50% от общата оценка, съгласно методиката. Прието е, че следва да се
наложи финансова корекция от 10%, съобразно т.9 от приложението към чл.6, ал.1
от Методология за определяне на финансови корекции и е определено финансово влияние за
нарушението в размер на 55 898.51 лева /10% върху 558 985.05 лева-
оторизирана и изплатена сума по засегнатия договор/.
Административният акт е издаден в нарушение на
правилото на чл.59, ал.2, т.4 АПК. Същият не съдържа мотиви, обосноваващи
цитираната нередност по т.9 от методологията, а такива, които биха били
относими в производство по оспорване на извършената обществена поръчка, открита
с решение № 87 от 18.02.2014 г. на кмета на община Приморско.
Няма данни решението за откриване на процедурата да е
обжалвано и налични индикатори потенциални участници в поръчката да са оценили
изискванията, съдържаща се в документацията, като увреждаща правата им.
По отношение цитираната нередност по т.9,
Управляващият орган твърди, че избраният подход не гарантира обективно
класиране и че със заложените критерии се създават предпоставки за субективизъм
при определяне на комплексната оценка на участниците без за това, да излага мотиви за противоречие със
законовите разпоредби. Твърди, че присъждането на оценките не е обвързано
с настъпване на обективни обстоятелства и/или предварително зададени
обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на
комисията. Управляващите органи на оперативни програми имат правомощията да
следят за законосъобразното разходване на европейски средства, като в тази си
дейност обаче, не следва да ограничават възложителите в тяхната оперативна
самостоятелност в рамките на закона. Важно е да се отбележи, че право само и
единствено на възложителя е в рамките на закона, да определи показатели и
методика за оценка, които в най-голяма степен да гарантират, че ще получат нужната им услуга,
получавайки най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение, при възможно най-добри условия.
Според правилото на чл.37, ал.1 ЗОП/отм./, възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по един от следните критерии, посочен в обявлението:1. най-ниска цена и 2. икономически най-изгодна оферта. В случая, в обявлението, изх. №36-00-48 от 18.02.2014 г., е посочен като критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта“, а такава е тази, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда,оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други/§1, т.8 ЗОП/отм./. В случая, методиката за определяне на комплексната оценка на офертата е съобразена с посочения в обявлението критерий „икономически най-изгодна оферта“ и съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и са дадени точни указания за определяне на оценката по всеки показател.
Дадените в методиката указания трябва да могат да се
приложат от експертите - членове на комисия, които се назначават от възложителя
с оглед тяхната компетентност, при спазване нормата на чл.34 ал.2 ЗОП/отм./. В
методиката следва да са изброени параметрите, които ще се оценяват от
експертите в комисията, допустимите стойности - минимална и максимална граница
за всеки един от тях и минимален и максимален брой точки. Комисията следва да
даде мотивирана експертна оценка по посочените обекти на оценка на база
собствения си опит, както и утвърдените стандарти, правила и обичаи в
територията и практиката. Пренебрегването на експертност в оценяването, на
практика обезсмисля участието на специалистите по материята, тъй като крайните
резултати биха могли да се получат и от неспециалисти, на базата на математически
изчисления при използване данните от офертите на кандидатите, но такъв подход
би бил лишен от професионализъм и компетентно мнение. Оценката на комисията
винаги е по целесъобразност, за което се излагат мотиви.
Точно и ясно, в гл.ХІ от документацията за участие в
открита процедура за възлагане на обществената поръчка, е посочено, че
класираните до оценка оферти се извършват на базата на получената от всяка оферта „комплексна оценка,
като максималният брой точки, които всеки участник може да получи е 100 точки. Посочен и начинът на формиране
на комплексната оценка-показателите със словесно описание и относителната
тежест на всеки от тях при формирането й, както и формулата, по която се
изчислява комплексната оценка/л.235-237 от делото/.
Пространното и многословно изложение не заменят
липсата на мотиви, които недвусмислено да сочат за такива съществени пороци при
провеждане на обществена поръчка, които без съмнение водят или ще доведат до
възникването на финансова загуба, което на практика е липса на мотиви.
Действително, нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда без
изискване за наличие на точно финансово изражение. Необходимо е обаче, тази
възможност да бъде доказана от административния орган. В случая конкретна
финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава не е
установена, не се и твърди от издателя на акта. Невъзможността за определяне на
количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва
задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения
метод за изчисляване размера на корекцията. Следователно, твърдяното в акта
почива на шаблонно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена
реална преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и
връзката му с констатираните като нарушение обстоятелства, което още веднъж
налага извода за липса на нередност, която да бъде квалифицирана по т.9 от методологията.
Ето защо, оспореният в настоящото производство
административен акт е постановен при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за
неговата отмяна.
В тежест на административния орган е да докаже не само,
че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но и че същите имат
характер на „нередност“ при доказване на всеки елемент от фактическия състав,
включващ доказано негативно „финансово отражение“, обикновено предполагащо
извършването на недопустим поради незаконосъобразност разход.
Както беше посочено, за да достигне до извод за нанесена вреда, не е
достатъчно бланкетното му и общо заявяване от страна на административния орган,
а е необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената обществена
поръчка, доколко са съществени и без
съмнение ще доведат до възникването
на действителна, количествено изразима финансова загуба. Дори и да се
приеме, че нарушенията са с трудно определяемо стойностно изражение, то при
всички случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от такова нарушение
на националното и съюзно право, което винаги има финансово отражение. При
описание на нарушението „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“, контролният
орган е приел, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика за оценка на офертите-представените от
възложителя в методиката определения не дават необходимата информация за
обективните качества на предложенията, които да доведат до присъждане на
конкретен брой точки. Според органа не е налице конкретно и обективно
разграничение при трите нива на оценяване за присъждане на 1, 50 и 100 точки, а
присъждането на офертите не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оставено на
субективната преценка на членовете на комисията. Това твърдение
би могло и да е вярно, но е останало недоказано, най-малкото поради липса на
каквато и да конкретика в обратния смисъл. Последното би внесло яснота по
отношение на причинно-следствената връзка между посочените нередности и
предполагаемия вредоносен резултат в
цифрово изражение. В случая, конкретна вреда или потенциална възможност за
нанасяне на такава не е установена. Невъзможността да изрази в
количествено отношение причиненото от нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос,
независимо от посочване на използвания метод за изчисляване на корекцията.
Административният орган е определил размерът на финансовата корекция чрез
прилагане на пропорционален метод съобразно чл.6, ал.1 и чл.9, ал.1, 2 и 3 от
методологията, тъй като не било възможно да се прецени точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Същият е 55 898.51
лева и представлява 10 % върху оторизираната и изплатена сума от
558 985.05 лева по сключен договор
за изпълнение №162 от 27.06.2014 г. между община Приморско като възложител и „Стреза“ ЕООД-изпълнител,
да се извършат възмездно строително -монтажни работи за реализиране на
инвестицията по проект „пристройка и преустройство на съществуваща общинска
сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“, на стойност 561 006.37
лева, без ДДС, след проведена открита процедура по ЗОП с индивидуален номер
№00872-2014-0001 за строителство с предмет „пристройка и преустройство на
съществуваща общинска сграда в музей в УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“, във
връзка с реализация на ДБФП №252 от 06.11.2013 г.
Липсват мотиви и за начина, по който е определен
размера на финансовата корекция. Определянето на 10% върху оторизираната и
изплатена сума по този договор, без органът да направи валидна обосновка в
решението, без такава да се съдържа и в административната преписка, е съществен
процесуален пропуск, съставляващ отменително основание за оспорения
административен акт. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и
сериозността на недостатъците и да ги квалифицира като нередности, а оттам и да
прецени законосъобразността на определения размер финансова корекция. Съдът
може да направи проверка само, дали са съответни мотивите на органа относно
фактите. Размерът на финансовата корекция и основата
върху която той е изчислен е от изключително значение за законосъобразността на
акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не
е санкция. Тя е инструментът, чрез
който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който
е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената
вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на Съюза е
чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи
бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. В това именно се състои основната разлика между финансовите корекции и
налагането на глоби и санкции по националното законодателство. Без да е мотивиран определеният размер на
вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото
не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. При липса
на мотиви съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност.
По изложените съображения съдът намира, че решението на УО на ОПРР е
незаконосъобразно, което налага неговата отмяна. Въпреки формалното изпълнение
на процедурата по налагане на корекцията, органът не е събрал доказателства за
всеки един от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова
корекция за нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява
налагане на корекция, предвид липсата на неправомерни и/или дискриминационни
критерии, както и при доказано финансово отражение.
При този изход на спора и предвид направеното искане, в полза на
жалбоподателя следва да се присъдят разноски, но доказателства за направени
такива не са представени.
Мотивиран така и на
основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Бургас, осми състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РД-459 от 15.10.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури/ИАРА/- ръководител на управляващия орган на оперативна програма за
развитие на сектор „Рибарство“ /ОПРСР/ за периода 2007-2013 г., с което за
установена нередност по сигнал, вх.№Z-8719 от 22.06.2016 г., на община
Приморско с ЕИК/Булстат *********, гр. Приморско, ул. „Трети март“ №56,
представлявана от кмета Д.Г., в качеството й на бенефициер, е наложена
финансова корекция в размер на 55 898.51 лева, представляваща 10% от оторизираната
и изплатена сума по договор № 162 от 27.06.2014 г. с изпълнител
„Стреза“ЕООД, ЕИК/Булстат *********, на стойност 558 985.05 лева, с
предмет „пристройка и преустройство на съществуваща общинска сграда в музей в
УПИ VІІІ, кв.6, гр.Приморско“, във връзка с реализацията на договор за
безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ №252 от 06.11.2013 г.
Решението може да се обжалва, в 14-дневен срок
от съобщението за изготвянето му, пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ :