Решение по адм. дело №251/2025 на Административен съд - Кърджали

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на община Кърджали, подадена от упълномощен от кмета на общината процесуален представител, срещу Решение № РД-02-14-497 от 12.03.2025 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.

Изложени са твърдения за незаконосъобразност на оспорения акт поради постановяването му при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Посочено е, че с оглед на изключителната важност на предвидените в предмета на поръчката дейности за проектиране и изпълнение КРР и СРР, както и предвид културно-историческия характер на обекта „Античен и средновековен комплекс „Перперикон““, който представлява недвижима културна ценност с категория „национално значение“, за възлагане на поръчката са заложени условия, гарантиращи избор на изпълнител, отговарящ на високи професионални качества. Тези изисквания напълно отговарят на характера и на значението на обекта, в който следва да бъдат изпълнени, като са взети предвид предмета, обема, спецификата и сложността на дейностите.

Оспорва се извода на РУО за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. е чл. 68, ал. 4 и ал. 5, чл. 10, ал. 1, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), защото в обявлението за откриване на ОП, в точка „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил изискване, участниците да разполагат с лице, вписано в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство: образователно квалификационна степен магистър, специалност „Архитектура" или „Консервация и реставрация", както и Проектант по Част „Технология КРР“ и Специалист „Технолог КРР“.

В жалбата е изложен довод, че наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания по-горе Регламент 1303/2013, за да може да бъде определена финансова корекция, който не бил осъществен от Община Кърджали, като икономически субект.

Посочено е, че доводите на Управляващия орган, че с посоченото изискване Община Кърджали, като възложител е задължила участниците в процесната обществената поръчка да вписват лица от екипа си, с които кандидатстват, в регистри на съответните български компетентни органи, без да е допуснала изрично възможност за представяне на еквивалентни документи за регистрация в друга държава членка по установяване се явяват неоснователни и незаконосъобразни. Твърдението на УО в решението, че в случай, че като не е предвидена в обявлението възможност за вписване в еквивалентен на регистъра по чл. 165 ал. 1 от Закона за културното наследство (ЗКН), се залагала абсолютна пречка пред участието на чуждестранни кандидати, които отговарят на тези еквивалентни условия също са неоснователни, доколкото в ЗОП е предвидена забрана за възложителите на обществените поръчки да изискват кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, както и възложителят е длъжен да признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Именно поради това, описаното изискване не съставлява неправомерен критерий, който действа разубеждаващо по отношение на евентуалното участие в процедурата и ограничава конкуренцията.

По проведената обществена поръчка няма данни да е отстранен участник, заради това че е разполагал с лице с еквивалентен сертификат, издаден от орган, установен в друга държава членка.

Не на последно място, участникът трябва единствено да „разполага“ с посочените по-горе лица, т.е. да са на негово разположение, а с поставеното изискване, възложителят не е изключил възможността да бъдат приети и други еквивалентни доказателства за наличие на вписване в съответен професионален регистър. В случая, разпоредбите на чл.68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП са отнасят до „участници“ , а в обявлението на поръчката не е поставено такова изискване към участника, а същият да има „на разположение“ лице - става въпрос за физическо лице, вписано в регистъра по чл.165 ал.1 от Закона за културното наследство, без да са въведени ограничителни критерии c оглед понятието да „разполага“ с такова лице, т.е. същото може да бъде наето по трудово правоотношение, или гражданско правоотношение. Поради това, така поставеното от Община Кърджали, като възложител изискване изцяло е съобразено с предмета на обществената поръчка, подробно описан в обявлението.

Като следващо основание за незаконосъобразност на обжалваното решение е посочено, че за същото нарушение вече е била наложена финансова корекция с Решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020. С цитираното Решение на Община Кърджали е наложена финансова корекция в размер от 5% от допустимите разходи по сключения Договор за същата обществена поръчка, предмет на настоящото дело. Безспорно няма пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от Управляващия орган и това да обосновава необходимост от издаване на повече от един индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Съобразно разпоредбата на чл.71 ал. 4 от ЗУСЕФСУ, за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Твърди се, че от обстоятелствената част на обжалваното Решение ставало ясно, ме описаната фактическа страна на нарушението е идентична с тази на нарушенията, описани в Решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020. С цитираното Решение на Община Кърджали, е била вече наложена корекция, или казано с други думи, налагане на повторна финансова корекция за едно и също нарушение се явява непропорционално по смисъла на Правото на ЕС от дена страна и от друга същото нарушава правото на защита на бенефициента по съответната програма - Община Кърджали, в качеството на възложител на процесната обществена поръчка.

Следващо основани е за незаконосъобразност на оспореното решение е липсата на мотиви, тъй като РУО цитирал и възпроизвел представените констатациите от извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС), действаща като Одитен орган по програмата, доклад и възраженията на Община Кърджали по същите констатации.

Твърди се, че обжалваното решение на Управителния орган е издадено от некомпетентен орган, което се явява самостоятелно нарушение на административнопроизводствените правила, както и атакувания административен акт не е в съответната изискуема от закона форма, поради факта, че липсва подпис на същия. Това се явява съществено нарушение, което обуславя отмяна на издадения административен акт. Искането е да се отмени оспорения административен акт и се присъдят деловодни разноски в полза на жалбоподателя.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощник, който заявява искане за присъждане на разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът – Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., в молба, оспорва жалбата като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В молбата са изложени подробни доводи за компетентност на издателя на акта, мотивираност и спазване на административнопроизводствените правила при определяме на финансовата корекция по основание и размер, съответствие на АА с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Настоящият състав на АС – Кърджали приема, че жалбата е допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице – бенефициент по Административен договор (АД) № BG16RFOP001-6.002-0003-C01, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и финансов инструмент (кредит), предоставен от Фонда за устойчиви градове, правната сфера на което се засяга по неблагоприятен начин от оспореното решение.

При извършена проверка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между община Кърджали и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО по ОП РР 2014-2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-6.002-0003-C02 „Перперикон – храм на боговете и дом на цивилизациите“ на стойност *** лв. без ДДС.

За изпълнение на този административен договор община Кърджали е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание с предмет: „Изпълнение на инженеринг (изготвяне на Работен проект, изпълнение на СМР, КРР и осъществяване на авторски надзор) за експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс Перперикон“, Община Кърджали“.

В резултат на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС, с предмет на договора: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс Перперикон“, Община Кърджали“.

УО на ОПРР е регистрирал сигнал № [номер] по процесната процедура и е наложил финансова корекция в размер на 5% на стойност *** лв. с ДДС по договор № 17201-03 BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. и Допълнително споразумение № 1 към договор S-01 от 04.07.2023 г. и № 2 от 15.09.2023 г. с изпълнител ДЗЗД "***", [населено място], с решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. по засегнатия договор, което при издаване на оспореното решение не е било влязло в сила, но към датата на приключване на устните състезания по настоящото дело е отменено с Решение № 4077/ 16.04.2025 г. по адм.д. № 2143/ 2025 г. на ВАС, VII о.

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност № [номер] във връзка с предварителен доклад № [номер] от одит на операциите за ОПРР 2024 г. на ИА ОСЕС, в който е посочено следното:

1.1. Необосновано ограничаване по национален признак

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Съгласно раздел III.1.3), т. 2 от обявлението и от раздел т. 3.3.2 от документацията за поръчката участникът следва да разполага с ръководен екип от експерти, които да отговарят за изпълнение на проектирането или строителството. Част от експертите са:

• Ръководител проектантски екип и Проектант по Част „Архитектура” по чл. 165 от ЗКН;

• Проектант по Част „Технология КРР“

• Специалист „Технолог КРР“

Съгласно изискванията на възложителя посочените експерти следва да са вписани в публичния регистър на Министерство на културата по чл. 165 от ЗКН и Наредба № Н-3/2011 г. на Министерството на културата.

Възложителят е уточнил, че при подаване на оферта съответствието с изискването се декларира в еЕЕДОП (Част IV „Критерии за подбор”, Раздел В „Технически и проф. способности“, т. 6). При сключване на договора изискването се доказва с представяне на Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния екип, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.

Съгласно чл. 165, ал. 1 от ЗКН в Министерството на културата се създава и поддържа публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област при условия и по ред, определени с наредба на министъра на културата, като с Наредба № Н-3 от 6.04.2011 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация е регламентирана процедурата.

Видно от горното, възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/ експерт е установен. С поставеното условие за вписване в националния регистър към момента на подаване на офертата неправомерно е ограничено участието на лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Подобно изискване за изпълнението на изискванията на Закона за културното наследство би могло да бъде поставено единствено спрямо участника, избран за изпълнител, а не като критерий за подбор към участниците при подаване на оферта, тъй като към момента на подаване на офертата не се извършват дейности по консервация и реставрация.

Нарушен е чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Община Кърджали е уведомена, с Писмо изх. № 99-00-6-83-110.02.2025 г., изпратено чрез ИСУН BG16RFOP001-6.002-0003-C04-M088/10.02.2025г., относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. С възражение № BG16RFOP001-6.002-0003-C04-M089/21.02.2025г., в ИСУН 2020 община Кърджали е оспорила тези констатации.

С обжалваното решение на УО на ОПРР възражението не е възприето. Изложени са мотиви, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие се приема и се презумира, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

• нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител;
• нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство – чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 68, ал. 4 и 5, чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;
• нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Като нарушени национални разпоредби са посочени: чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 68, ал. 4 и 5, чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Установеното нарушение представлява нередност по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”, буква б): „съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

В решението на НО е посочено, че предвидения размер на финансова корекция е 10 на сто финансова корекция.

При определяне размер на финансова корекция е посочено, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД *** на стойност *** лв. без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс Перперикон“, Община Кърджали“.

При определяне размера на ФК е взето предвид, че е регистриран сигнал № [номер] по процесната процедура и е наложена финансова корекция в размер на 5% с решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. по засегнатия договор, като решението не е било влязло в сила.

В решението е посочено, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10% от допустимите разходи по сключения договор или сума в размер на *** лв. с ДДС.

Уточнено е, че финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения процент от 10% e в размер на *** лв. с ДДС, представляваща 5 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № 17201-03 BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. и Допълнителни споразумения № 1 към договор S-01 от 04.07.2023 г. и № 2 от 15.09.2023 г. с изпълнител ДЗЗД "***", [населено място] и следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

При така установените факти АС – Кърджали приема, че жалбата е неоснователна поради следните съображения:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, като в подточки от „а“ до „я“ са посочени изрични правомощия. Следователно, на основание чл.9, ал.5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

В чл.9, ал.5, предл.последно от ЗУСЕФСУ е предвидено, че министърът може да делегира своите правомощия на друго лице. В настоящия случай е процедирано по този начин, съобразно Заповед № РД-02-14-109/22.01.2025 г.

Оспореното решение е подписано от упълномощеното лице с квалифициран електронен подпис съгласно неоспореното от страните заключение на съдебната компютърно-техническа експертиза.

Решението е издадено в изискуемата форма - чл.59, ал.2 АПК, във вр.с чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т. 4 АПК.

В оспореното решение е прието, че жалбоподателят, при възлагане на ОП е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 68, ал. 4 и 5, чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

В чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В чл.68, ал.4 от ЗОП е предвидено, че Възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки.

Съгласно чл.68, ал.5 от ЗОП, Възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен.

Нормата на чл.10, ал.1 от ЗОП гласи, че Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено.

В чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП е предвидено, че Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:

1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;

2. свободна конкуренция;

Нарушението на посочените разпоредби от ЗОП е обосновано с мотиви в оспореното решение, че в обявлението за обществена поръчка е поставено изискване Ръководител проектантски екип и Проектант по Част „Архитектура”, Проектант по Част „Технология КРР“ и Специалист „Технолог КРР“ да са вписани в публичния регистър на Министерство на културата по чл. 165 от ЗКН и Наредба № Н-3/2011 г. на Министерството на културата. Прието е, че възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/експерт е установен. С поставеното условие за вписване в националния регистър към момента на подаване на офертата неправомерно е ограничено участието на лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Настоящият състав на съда приема, че така описаното нарушение е извършено от жалбоподателя при откриване на обществена поръчка поради следните съображения:

От приетата административна преписка, съдържаща документацията по откритата обществена поръчка се установява, че в част 3.3.2 – Технически и професионални възможности, община Кърджали, като възложител на ОП, е поставила изискване: Участниците в процедурата следва да разполагат с ръководен екип с определена професионална компетентност за изпълнение на предмета на поръчката, включващ най-малко: А.1 Ръководител проектантски екип и Проектант по Част „Архитектура” по чл.165 от ЗКН:

Образование и квалификация:

-да притежава висше образование с професионална квалификация „архитект“ или „еквивалентни“;

- да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част „Архитектура“ съгласно ЗКАИИП, а за чуждестранните лица – еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени;

- да е вписан в публичния регистър на Министерство на културата по чл.165 от ЗКН и Наредба № Н-3/ 2011 г. на МК;

По отношение на Проектант по Част „Технология КРР“ и Специалист „Технолог КРР“ е поставено изискване да са вписани в регистъра по чл.165 от Закона за културното наследство и Наредба № Н-3/ 2011 г. на МК.

За тези три лица никъде, в документацията от обществената поръчка, не е посочено, че за регистрация по чл.165 от ЗКН ще се приеме и представянето на еквивалентен документ от съответната държава или, че ще се приеме, че посоченото изискване (вписване в специалния регистър) е спазено, ако участникът в обществената поръчка посочи публичен регистър в съответната държава, в която е установено лицето с посочената квалификация. По този начин, макар за лицата със специалност „Архитектура“ да е предвидено, че може да представят документ, удостоверяващ завършено образование, който да е еквивалентен на изискванията в Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, то с поставяне на изискване тези лица да са вписани в регистъра по чл.165 от ЗКН, община Кърджали, като възложител, е ограничила участието на лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Това е така, защото в издадената на основание чл.165, ал.1 от ЗКН, Наредба № Н-3 от 6.04.2011 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация (чл.4 и чл.5) е предвиден реда за вписване в този регистър. Съгласно чл.5, ал.6 от Наредба № Н-3 от 6.04.2011 г. , Когато документ по чл. 5, ал. 2, 3 и 4 е за придобито висше образование в чужбина, необходимата информация се изисква по служебен път от съответните административни структури на Министерството на образованието и науката. Т.е. Наредба № Н-3 от 6.04.2011 г. предвижда възможност за вписване в националния регистър по чл.165, ал.2 от ЗКН и на лица, завършили в чужбина, но след провеждане на процедура, предвидена в българското законодателство. След като в обявлението за обществена поръчка е посочено, че лицата със специалност „Архитектура“, Проектант по Част „Технология КРР“ и Специалист „Технолог КРР“ трябва да са вписани в регистъра по чл.165, ал.2 от ЗКН, без да е предвидена възможност представянето на еквивалентен документ от съответната държава или, че ще се приеме, че посоченото изискване (вписване в специалния регистър) е спазено, ако участникът в обществената поръчка посочи публичен регистър в съответната държава, то е извършено описаното в решението нарушение.

В случая, основното нарушение е на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. Поради неговото осъществяване обективно биха могли да бъдат нарушени чл. 2, ал. 2 ЗОП – тъй като поставеното изискване, ако е осъществено, би могло необосновано да ограничи конкуренцията. Необоснованото ограничаване на конкуренцията е нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция, т. е. на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Изискването на чл. 164 ЗКН е предвидено, защото дейностите, свързани с консервацията, реставрацията и адаптацията на културното наследство изискват специални знания (и образование) и умения и въпрос на преценка на всяка държава е как точно ще организира признаването на професионалната компетентност на лицата, на които позволява тяхното извършване. Но способността за извършване на тази дейност е въпрос на специално образование и опит – чл. 164, ал. 2 ЗКН, т. е. на обективни критерии, което значи, че всяка държава има някакви правила, които позволяват извършването й. Тъй като жалбоподателят не знае и не е необходимо да знае има ли или не еквивалентни, а не позволяващи извършване на дейността на територията на България, на регистъра по чл. 165 ЗКН регистри в държавите членки е необходимо да постави изискването за представяне на доказателство за вписване в еквивалентен регистър към датата на подаване на предложението. Като не е поставил такова изискване, съответно не е формулирал изискванията към участниците в обществената поръчка по начин, който дава възможност недвусмислено да се разбере, че е допустимо да се представи и еквивалент на документ, съответно – да се посочи публичен регистър в държавата, в която е съответния специалист жалбоподателят е извършил описаното в решението нарушение.

При определяме на финансовата корекция по основание и размер са спазени административно-производствените правила.

Регистрираният сигнал за нередност № [номер] е разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 2017 г.

Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-83-1 от 10.02.2025 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Бенефициентът е представил възражение, чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с № BG16RFOP001-6.002-0003-C04-M089/21.02.2025 г., с което се възразява за наличието на посочените нарушения.

РУО на ОПРР е разгледал възражението на жалбоподателя, като е анализирал всички факти и обстоятелства имащи значение за случая, като правилно и законосъобразно в административният акт е приел, че е налице констатираното нарушение, като е изложил подробни мотиви в тази насока.

По повод твърдение за идентичност на нарушението, констатирано с Решение № РД-02- 14-497/12.03.2025 г. и обективираните в Решение РД-02-36-1130 11.10.2023 г. следва да се посочи следното:

С Решение РД-02-36-1130 11.10.2023 по сигнал [номер] са констатирани нарушения на:

• чл. 63, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП - Незаконосъобразен критерий за подбор - Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Контрол на качеството“ — да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или екв. документ“. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност.
• чл. 63, ал. 1, т.5, във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП - Незаконосъобразен критерий за подбор - Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) — да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквививалент - изискването е незаконосъобразно.
• чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - Незаконосъобразна методика за оценка.

С оспореното решение по сигнал [номер] е определена ФК във връзка със следното нарушение:

• чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 68, ал. 4 и 5, чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - Необосновано ограничаване по национален признак - възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/ експерт е установен. С поставеното условие за вписване в националния регистър към момента на подаване на офертата неправомерно е ограничено участието на лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Видно от горното, не е налице установяването на едно и също нарушение с два различни акта, както твърди жалбоподателят. С Решение № РД-02-14-497/12.03.2025 г. е определена ФК за нарушение, което е различно от нарушенията, констатирани в Решение РД-02-36-1130 11.10.2023 по сигнал [номер], описани по-горе.

• Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.

С оспореното решение правилно е прието, че установеното нарушение представлява нередност по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”, буква б): „съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.)

Финансовата корекция правилно е определена в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД *** на стойност *** лв. без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс Перперикон“, Община Кърджали“. Съобразено е, че с решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. е наложена ФК от 5% по засегнатия договор, като на основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

Обстоятелството, че решение № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г. е отменено с Решение № на ВАС, VII о. не се отразява на законосъобразността на оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-14-497/12.03.2025 г., а би имало значение при изпълнение на последното решение.

Предвид изложеното, оспореното Решение № РД-02-14-497/12.03.2025 г. на управляващия орган на оперативна програма“Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма (съдържание на акта), при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора следва да се уважи искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като жалбоподателят следва да бъде осъден да ги заплати. На основание чл.143, ал.3 от АПК община Кърджали следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ в редакцията от ДВ, бр. 74 от 2021 г.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.5-то от АПК, Съдът:

 

Р Е Ш И:

 

Отхвърля жалбата на община Кърджали с ЕИК *** и адрес: [населено място], [улица] срещу Решение № РД-02-14-497/12.03.2025 г.на ръководител на управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.

Осъжда община Кърджали с ЕИК *** и адрес: [населено място], [улица] да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 (триста и шестдесет лева) .

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.