№ 86
гр. Пловдив, 03.05.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на единадесети април през две хиляди двадесет и втора
година в следния състав:
Председател:Мария П. Петрова
Членове:Стоян Ат. Германов
Тодор Илк. Хаджиев
при участието на секретаря Анна Д. Стоянова
Сложи за разглеждане докладваното от Мария П. Петрова Въззивно
гражданско дело № 20225000500114 по описа за 2022 година.
На именното повикване в 14:00 часа се явиха:
Жалбоподател Д. МЛ. Г., не се явява и не изпраща представител.
Същият е несвоевременно призован по смисъла на чл. 56, ал. 3 от ГПК, тъй
като призовката е връчена на 05.04.2022 г.
Ответник „Б.И.“ ООД, редовно призован, за него се явява адвокат Б.В.
Д..
В момента в залата се явява адв. Р., като пълномощник на
жалбоподателя.
Адв. Р.: Не възразявам във връзка с несвоевременното призоваване на
доверителя ми.
СТАНОВИЩА ПО ХОДА НА ДЕЛОТО
Адв. Р.: Да се даде ход на делото.
Адв. Д.: Да се даде ход на делото.
С оглед заявената липса на възражение относно несвоевременното
призоваване на жалбоподателя, съдът намира, че ход на делото в днешното
1
съдебно заседание следва да бъде даден, затова и
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА СЕ ДЕЛОТО
Постъпила е въззивна жалба вх.№261095/31.01.2022г. от Д. МЛ. Г.
против Решение №260006 от 13.01.2022 г., постановено по гр.дело №
2934/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив. Решението се обжалва с
доводи за неправилност като постановено в нарушение на материалния закон,
при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради
необоснованост и се претендира за отмяната му и уважаване на иска,
алтернативно за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на
съда. Претендира се за присъждане на разноски. Формулирани са
процесуални искания във връзка с оплакването за липса на доклад по чл.146
от ГПК въззивният съд: да даде указания относно релевантните за спора
факти и разпределението на доказателствената тежест, както и да укаже на
страните необходимостта да ангажират съответни доказателства, както и за
кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства; да прецени
необходимостта да бъде установен даден факт във връзка с въведеното с
въззивната жалба оплакване, като служебно назначи експертиза и определи
задачата й на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния
факт; да даде възможност за ангажиране на доказателства при условията на
чл.266,ал.3 от ГПК; да допускане събирането на гласни доказателства за
реалното проявяване на дефектите по строителството, кога са се проявили и
ответникът знаел ли е за тях; да предостави възможност за представяне на
снимков материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на
извършено обследване запушването на ВиК на процесната сграда.
Въззиваемата страна „Б.И.“ООД е депозирала чрез пълномощника си
адв. Б.Д. писмен отговор на въззивната жалба със съображения за нейната
неоснователност и искане за потвърждаване на обжалваното решение и за
присъждане на разноски. Възразява се по доказателствените искания на
жалбоподателя.
По процесуалните и доказателствените искания на жалбоподателя съдът
ще се произнесе в открито съдебно заседание, с оглед необходимостта от
2
уточнения и след изслушване на устните обяснения на страните.
Адв. Р.: Поддържам жалбата.
Поддържам и исканията заявени с въззивната жалба, но ще ги
конкретизирам в днешното съдебно заседание.
Моля да имате предвид следното, че в производството по делото пред
ОС Пловдив до даване ход на устните състезания е дадена с доклад на съда
правна квалификация на иска по чл. 265, ал. 1, предл. 2 във вр. с 258 и сл. от
ЗЗД. Проекта за доклад беше съобщен на страните с определение от
16.10.2020 г., приет за окончателен в съдебно заседание проведено на
01.12.2020 г. Тук искам да отбележа, че приемането на непълен или неточен
доклад по делото е съществено процесуално нарушение, което е ноторно
известно от константната съдебна практика и визирано конкретно в ТР №
1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 на ОСГТК на ВКС. С определение от
3.11.2021 г. , т.е. година по-късно, съдът изменява приетия в съдебно
заседание от 01.12.2020 г. доклад, като приема, че е предявен иск по чл. 163,
ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 21 от специалната наредба №2/2003 г.
Преквалификацията на иска е важна, тъй като са налице разлики във
фактическия състав на общата уредба на отговорността на изпълнителя по
договор за изработка спрямо тази наречена гаранционна отговорност по ЗУТ
и макар с повторния доклад да се санира допуснатото от съда нарушение на
съдопроизведствените правила, на ищеца не е дадена възможност, впрочем на
страните общо, да вземе становище, както и да ангажира доказателства, което
намираме за неправилно. Това от една страна.
В нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК в нито един момент и в нито един
от цитираните по-горе доклади по делото, съдът не указва на страната,
визирам ищцовата такава, в тежест на която е указано да докаже определен
твърдян от нея факт, че не сочи доказателства за него. Никъде съдът не е
указвал, че не се сочат доказателства. Напротив, в оспорения съдебен акт
съдът намира, че ищецът не е провел пълно и главно доказване на факта,
който е разпределен в негова тежест конкретно, че описаните дефекти на
строителството са реално проявени, че се дължат на некачествено изпълнение
на възложената работа, т.е., ако съдът е считал, че страната не сочи
доказателства е следвало да й даде указания в тази насока. Такива липсват и в
3
двата доклада по делото, независимо каква е била правната квалификация на
иска.
От друга страна считаме, че свидетел, в каквато насока ще направим и
доказателственото си искане, следва да се допусне и по причина, че
окръжният съд допусна събирането на гласни доказателства единствено и
само за обстоятелството знаел ли е ответника за дефектите на строителството.
В този контекст считаме, че е налице хипотезата на чл.266,ал.3 от ГПК и
поради допуснато процесуално нарушение от съда, моля пред въззива да бъде
допуснат един свидетел при режим на довеждане за установяване на
визираните обстоятелства – реално проявление на дефектите вследствие на
некачествена работа на строителя по договора.
На практика комплексната СТЕ, която е приета по делото по въпроси на
двете страни, установи исканите от нас доказателства. Единственият от наша
гледна точка проблем е, че първоинстанционният съд не я кредитира и тя
съответно не е възприета в съдебния акт. Не поддържам заявеното с
въззивната жалба искане за експертиза.
Поддържам искането да ни се даде възможност да представим снимков
материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на извършено
обследване запушването на ВиК на процесната сграда във връзка с това, че
вещите лица коментираха, че са гледали процесното видеозаснемане и са
констатирали, че то касае именно процесния недвижим имот и неговата ВиК
канализация. Доколкото събирането на тези доказателства не беше допуснато
от окръжния съд, а не считаме, че същото е било преклудирано, моля да го
допуснете. Нямам други искания.
Адв. Д.: Жалбата я считам за неоснователна и я оспорвам, като
поддържам отговора.
Считам направените доказателствени искания от жалбоподателя за
неоснователни и недопустими.
На първо място смятам, че тези доказателствени искания попадат в
предвидената в процесуалния закон преклузия още в първоинстанционното
производство и това е така, тъй като от една страна във въззивната инстанция
се прави искане за представяне на нови доказателства, които въпреки, че
4
ищецът е могъл да ги посочи и представи в срок пред първата инстанция, не
го е сторил. Такива са исканията в жалбата за допускане събиране на
снимков материал и на видеозапис. Невярно е твърдението, че такива
доказателства не са били недопуснати в първата инстанция. Те не са били
заявявани. Искания за снимковия материал и видеозаснемането не са били
заявявани, за да бъдат допуснати от въззивната инстанция.
В първата инстанция съдът допусна до разпит свидетеля по искане на
ищеца. Въпреки това сега се иска от въззивния съд събирането на нови
гласни доказателства в три насоки - за реалното проявление по дефектите,
кога са се проявили дефектите и ответника знаел ли е за тях. Искам да
отбележа, че относно първите две обстоятелства за реалното проявление на
дефектите и кога са се проявили, първоинстанционният съд надлежно е
отразил в своя доклад с определението от 16.10.2020г., на стр. 3 от него, че
тези обстоятелства са релевантни за предявения иск и е разпределил
доказателствената тежест върху ищеца. За установяването им ищецът е сочил
както писмени, така и гласни доказателства. Ето защо на настоящия етап
смятам, че е преклудирана възможността да се иска допускане на нови
доказателства по отношение на тези конкретни факти - искането за гласни
доказателства за реалното проявление на дефектите и кога са се проявили те.
Що се касае до третия аспект – знаел ли е ответникът за дефектите,
първоинстанционният съд е допуснал на 1.12.2020 г. такъв свидетел, като
изрично е посочил, че следва да се уважи искането за допускане на един
свидетел на ищеца при режим на довеждане за установяване на твърдението
му, че ответника е знаел за проявилите се дефекти на строителството и че те
са били обсъждани между него и ищеца с цел сключване на споразумение.
Свидетелят е бил разпитан пред първата инстанция, поради което не разбирам
защо и на какво основание това доказателствено искане се прави отново пред
въззивната инстанция.
Оплакването за процесуални нарушения извършени от
първоинстанционния съд се състои в това, че съдът не е отразил в доклада,
че ищецът не сочи доказателства за определени факти. Съдът не е указал, че
ищецът не сочи доказателства, защото ищецът всъщност сочи доказателства.
А дали с доказателствата е успял да докаже тези факти, съобразно приетото в
постановеното решение, това е съвсем отделен въпрос. Така че в случая не се
5
касае за процесуално нарушение, което може да обоснове събирането на
доказателство отново в настоящата инстанция. Смятам, че съдът коректно,
макар и на по-късен етап от производството, установявайки пропуските в
доклада, е коригирал същите по съответния ред, дал е възможност на страните
след като е отменен първия ход по същество и преди даване ход на устните
състезания да заявят дали имат други доказателства и те са нямали. Така че не
е вярно, че им е била ограничена възможността да сочат съответните
доказателства във връзка с това, че съдът е счел за необходимо да коригира
основанията на предявения иск в доклада. От тази гледна точка липсва
основание да се уважат направените доказателствени искания, още повече,
че в случая се касае за собствена небрежност на страната, а не за нарушение
на първоинстанцинния съд.
Адв. Р.: Така казано е основателно взетото становище, но то не отговаря
на събрания доказателствен материал. Действително в доклада по делото е
коментирана допустимостта на събирането на гласни доказателства. В първия
доклад по делото недопустимостта им е обоснована с обстоятелството, че
договора между страните видите ли съдържал клауза, че само в писмен вид
трябвало да се уведомява изпълнителя за евентуални дефекти и претенции по
гаранционните срокове, с оглед на което беше отхвърлено искането ни за
допускането на гласни доказателства. За обстоятелството, че ответникът е
знаел за дефектите свидетел се допусна в по-късен етап. Не се дължи на
небрежност на страната, а на обстоятелството, че не е, отново повтарям,
указано от съда в нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК , че не се събират
доказателства за реалното проявление на дефекти на строителството, а в
същото време за същото това обстоятелство с втория доклад не е указано на
страната, че от събраните до тогава писмени и гласни доказателства това не
се установява. По втория доклад не е дадена възможност за събиране на
доказателства, освен че е събрано едно влязло в сила между страните в полза
на ищцовата страна решение. По делото единствено за това е дадена
възможност. Вторият доклад даде възможност да представим решение, което
е събрано, но с определение не е било прието по делото и това е мотивът във
втория доклад по делото. Дори само на това основание имаме право да искаме
и въпросният снимков материал и видеозаснемането. Точно заради нормата
на чл. 146 ал. 2 от ГПК считам, че съдът, макар и неволно влязъл в
противоречието да ни даде възможност да разпитаме свидетел само за едно
6
обстоятелство – знаел ли е ответникът за дефектите по строителството и за
нищо различно. Считаме, че обхватът на събираните гласни доказателства
трябва да е по-широк, визирали сме го и като твърдение в исковата молба и
като искане в момента. Считам, че не е въпрос на недоглеждане и нехайство
на страната, а на допуснати процесуални нарушения, поради което ви
ангажирам с това доказателствено искане.
Във връзка с исканията на жалбоподателя, съдът намира за
неоснователни заявените във въззивната жалба и уточнени в днешното
съдебно заседание оплаквания относно допуснати от първоинстанционния
съд съществени процесуални нарушение при изготвяне на доклада по делото.
Надлежен доклад е изготвен с определението по чл. 140 от ГПК,
постановено на 16.10.2020 г. Същият отговаря на изискванията на чл. 146 от
ГПК. С него е разпределена доказателствената тежест, вкл. е вменена такава
на ищеца за установяване на обстоятелствата, че описаните дефекти са реално
проявени, че се дължат на некачествено изпълнение на възложената работа и
че ищецът е известил ответника за наличието на тези дефекти.
В първото редовно проведено съд. заседание проекта за доклад е обявен
за окончателен. В последствие с постановено на 03.11.2021 г. определение,
докладът по делото е изменен, но единствено досежно правната
квалификация на предявения иск, а не и относно обстоятелствата, на които се
основава и подлежащи на установяване в производството, изключая
различието в началните дати, от които текат съответните срокове за
ангажиране отговорността за некачествено строителство.
След изменението на доклада е проведено открито съдебно заседание на
14.12.2021 г., в което страните са могли да заявят допълнителни
доказателствени искания във връзка с изменението на доклада, което те не са
сторили или конкретно жалбоподателят - ищец в първоинстанционното
производство не е посочил нови доказателства във връзка с изменението на
доклада.
Основателно е становището на пълномощника на въззиваемия, че съдът
има задължение да разпредели доказателствената тежест и да укаже на
страните за кои от посочените от тях обстоятелства не ангажират
7
доказателства, но не и да указва дали посочените от страните доказателства са
достатъчни за установяване на релевантни факти.
В тази връзка и доколкото искането за представяне на снимков материал
и видеозапис е заявено от ищеца в съдебно заседание на 26.10.2021 г. след
приемане заключението на СТЕ и след изтичане на преклузивните срокове за
събиране на доказателства, правилно същото е било оставено без уважение от
първоинстанционния съд и не е налице основанието на чл. 266, ал. 3 от ГПК
това искане да бъде уважено от настоящата инстанция.
Основателно, обаче, се явява искането на жалбоподателя за допускането
до разпит на един свидетел, макар и не във връзка с твърденията му, касаещи
нарушения при изготвянето на доклада по делото.
С оглед оплакванията във въззивната жалба, разпитаният в
първоинстанционното производство свидетел да е бил допуснат за
установяване на едни обстоятелства, а да е депозирал показания за други,
които съдът е обсъждал в решението си, и с оглед начина на произнасяне по
исканията на ищеца за събиране на гласни доказателства, според които
първоначално искането му за свидетел, заявено с исковата молба за
установяване отношенията между страните, както и кога ищецът е уведомявал
ответника за явилите се вследствие на некачественото строителство дефекти
и каква е била реакцията му, е било отказано от първоинстанционния съд, а в
последствие с протоколно определение от 1.12.2020 г. е допуснат свидетел за
обстоятелствата дали ответника е знаел за проявилите се дефекти на
строителството и че те са били обсъждани между него и ищеца с цел
сключване на споразумение, които обстоятелства не се различават
съществено от първоначално заявените, съдът намира, че е възникнала
неяснота по отношение на това доказателствено средство, която е основание
по чл. 266 ал. 3 от ГПК да бъде отстранена чрез допускане на искания
свидетел във въззивното производство.
По изложените съображения, Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за
представяне на снимков материал на проявени дефекти на строителството и
видеозапис на извършено обследване запушването на ВиК на процесната
8
сграда.
ДОПУСКА до разпит на жалбоподателя един свидетел за установяване
на обстоятелствата относно реалното проявяване на дефектите по
строителството, кога са се проявили и ответникът знаел ли е за тях при режим
на довеждане за сл. с.з.
С оглед събиране на допуснатите гласни доказателства, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТЛАГА И НАСРОЧВА делото за 16.05.2022 г. от 14,30 часа.
Протоколът изготвен в с.з.
Заседанието се закри в 14,32 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
9