Р Е Ш Е Н И Е
№ 36 14.02.2020 г. град Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД наказателен състав
На шестнадесети януари през две хиляди и двадесета година
в публично съдебно заседание в състав:
Районен съдия: Мартин Кючуков
Секретар: Велислава Ангелова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдията
АНД № 1379 по описа на Районен съд - Хасково за 2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба от Д.В.Б. *** срещу Наказателно постановление № 11 – 01 – 308 от 21.11.2019г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София, с което на основание чл.250 от Закона за обществените поръчки, на жалбоподателя е наложено административно наказание – глоба в размер на 10 000 лева за нарушение по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП.
В подадената жалба се излагат оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление. Твърди се от жалбоподателя, че при издаването му били допуснати съществени процесуални нарушения, като описанието на процесното деяние и обстоятелствата при които е извършено били неправилни, което водело и до неправилност на НП. Неправилни били е мотивите на АНО, че към датата на вземане на решението за провеждането на процесната обществена поръчка не били на лице предпоставките визирани в чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. Неказващият орган не взел под внимание и не извършил задълбочен анализ на мотивите посочени за основание за провеждане на процесната ОП. Неправилно бил приложен и материалният закон,като нарушението неправилно било санкционирано по чл.250 от ЗОП.
Иска от съда да постанови решение, с което да отмени изцяло атакуваното наказателно постановление на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, град София по изложените съображения.
Административно - наказващият орган - Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София чрез процесуалния си представител – Н. С., оспорва жалбата и в хода по същество навежда конкретни и подробни доводи за нейната неоснователност, респ. за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление, като представя и подробни писмени бележки.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.
Хасковският районен съд, за да се произнесе по основателността й и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:
В хода на извършена от свид. М.К.Д. на длъжност „старши финансов инспектор“ в Агенцията за държавна финансова инспекция проверка по отношение на Община Хасково, в рамките на осъществяваната финансова инспекция, възложена със Заповед № ФК – 10 – 165 от 14.02.2019г. на Директора на АДФИ, град София, изм. Заповед № ФК-10- 305/27.03.2019г. и Заповед № ФК-10-460/15.05.2019 г. на директора на АДФИ г., град София било установено, че с Постановление на Министерския съвет № 91 от 11.05.2017 г. (ДВ бр.39 от 16.05.2017 г.) на Община Хасково са одобрени допълнителни трансфери чрез бюджета на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за 2017 г. в размер на 1 930 000 лв., за финансиране на обект „Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково", осигурени за сметка на резерва за непредвидени и/или неотложни разходи за 2017 г. в частта за предотвратяване, овладяване и преодоляване на последици от бедствия по чл. 1, ал. 2, раздел II, т. 5.1 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2017 година.
През 2017г., Община-Хасково се представлявала от Д.В.Б. - изпълняващ длъжността „Кмет“, който е и орган на изпълнителната власт в общината по смисъла на чл. 38, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки.
С Решение № 24 от 06.06.2017г., Кметът на Община Хасково, Д.Б. открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочено правно основание чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, чрез договаряне без предварително обявление с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково", подобект „Дублиране на кладенци", по обособени позиции – Обособена позиция 1 – Строеж – „Дублиране на 4 бр.кладенци в обсега на Санитарно-охранителната зона „Северна зона“ и Обособена позиция 2 – Строеж – „Дублиране на 3 бр.тръбни кладенци“ в района на вододайна зона „Източна зона“ с прогнозна стойност 735 499 лв. без ДДС.
Мотивите за откриване на поръчката съобразно разпоредбата на чл.79 ал. 6 от ЗОП, в т. V.1. на Решение № 24 от 06.06.2017 г. са следните: Във връзка с извършени проверки за качеството на питейната вода в град Хасково, при които е установено, че в 14 бр. тръбни кладенци, които захранват града с вода за питейно - битови нужди, са със завишени нива на естествен уран и обща алфа - активност. След установяване на влошените физико - химични и радиологични показатели, тези кладенци са затворени със Заповеди №365/19.04.2017 г. и №366/19.04.2017г. на Директора на РЗИ - гр.Хасково. Било изготвено и Предписание от Директора на РЗИ - гр.Хасково, съгласно което следва да се ограничи ползването на питейна вода от населението за питейни нужди и приготвянето на храна.
„В и К" ЕООД - гр.Хасково извършило реорганизация за водоснабдяването на гр. Хасково, но въпреки това не могли да се наваксат липсващите водни количества от спрените кладенци, което било предпоставка за преминаване към режимно водоснабдяване. Посочено е, че с Решение №24 от 06.06.2017 г. е обявена обществена поръчка за изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково", подобект „Дублиране на кладенци" по обособени позиции, като по ОП 1 е избран изпълнител.
За изпълнение на предвидените дейности, следвало да се избере изпълнител за извършване на оценка на съответствието и осъществяване на строителен надзор на обекта. Посоченото представлява „изключително обстоятелство" по смисъла на параграф 2, т. 17 от ДП към ЗОП. Наличието на горепосочените обстоятелства не можели да се предвидят от Община Хасково и създавали непосредствена опасност за живота и здравето на населението. В последствие била изпратена поканата за участие за определяне на условията на договора, съгласно изискванията на възложителя, с приложени образци на документи, техническа спецификация, проект на договор и техническо задание, декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор и срок на валидност на офертата.
Със Заповед №760/13.06.2017г. Кметът на Община – Хасково е назначил 5 членна комисия за договаряне на условията на договори за обществена поръчка, която след получаване на протокола по чл.48 ал.6 от ППЗОП е оповестила подадените оферти.
На 13.06 и 14.06.2017г. и 23.06.2017г. Комисията е изготвила протоколи и доклад, с които е описала действията си. По ОП 2 двама участници подали оферти били отстранени.
Кметът на Община Хасково в качеството на публичен възложител със Заповед № 824/23.06.2017 г., е определил „Водно строителство – Хасково“ АД за изпълнител на обществената поръчка по Обособена позиция – 1, с предложена цена за изпълнение 482 520 лв. с ДДС
При проверката за да мотивира избора на вида на процедурата и мотивите за това възложителят е представил като доказателства за предпоставките визирани в чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП : писмо от управителя на „В и К“ ЕООД - инж. Т. М., съгласно което въпреки извършената реорганизация, не е могло да се наваксат липсващите водни количества от спрените кладенци; писмо от 09.05.2017 г. от Сухопътни войски до „В и К“ ЕООД за връщане на 7 бр. цистерни, предоставени за временно ползване; писмо от Басейнова дирекция до „В и К“ ЕООД и РЗИ-Хасково от 05.04.2017 г. за предприемане на мерки за прекратяване или максимално ограничаване ползването н водоизточника с констатирани превишения и извършване на последващ мониторинг на показателите; протоколи от изпитване от 17.10.2016 г. и 09.11.2016 г.; Заповед №434/15.04.2017 г. на кмета на Община Хасково за уведомяване на населението писмо от директора на РЗИ-Хасково с протокол от извършени радиологичен контрол на проби питейни води със завишени стойности на алфа активност във всички проби; протокол от заседание на областна администрация за преминаване на воден режим от 05.06.2017 година. Решение № 27/26.06.2017 г. за откриване на процедурата е изпратено по електронен път до АОП за публикуване в регистъра на обществените поръчки на 26.06.2017 година.
Анализирайки горните мотиви за откриване на процедурата за обществена пръчка с Решение № 24 от 06.06.2017 г., Кметът на Община Хасково, Д.Б., контролният орган е стигнал до извода за липса на предпоставките визирани в чл. 79 ал.1 т.4 от ЗОП и до наличие на извършено нарушение от Д.Б. в качеството му на кмет на община Хасково.
Така
на 23.05.2019г., бил съставен от свид. М.К.Д. Акт за
установяване на административно нарушение № 11 – 01 – 308/23.05.2019 г. в
присъствието на Т.С.С. и на лицето, сочено като нарушител
– Д.В.Б., който го подписал, без да впише възражения в съответната предвидена
за това графа, а екземпляр от него бил връчен на същата дата срещу подпис,
видно от приложената разписка. Като нарушение в АУАН е посочено, че на 06.06.2017 г. в гр. Хасково,
област Хасково, Д.В.Б., в качеството си на кмет на Община Хасково и публичен
възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016г., в сила от
15.04.2016г./, с Решение № 24/06.06.2017 г. е открил
и провел процедура по чл. 18, ал.1, т. 8 от Закона за обществените поръчки по
вид „договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена
поръчка на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване
на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Допълнително аварийно
водоснабдяване на град Хасково", подобект „Дублиране на кладенци", по
обособени позиции – Обособена позиция 1 – Строеж – „Дублиране на 4 бр.кладенци
в обсега на Санитарно-охранителната зона „Северна зона“ и Обособена позиция 2 –
Строеж – „Дублиране на 3 бр.тръбни кладенци“ в района на вододайна
зона „Източна зона“, без да са били налице условията, посочени в закона по
чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, като така били нарушени разпоредбата на чл. 79, ал. 1,
т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП /Обн.
ДВ бр. 13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./.
Възражения срещу съставения Акт за установяване на административно нарушение са постъпили извън законоустановения срок от дата на връчването му, с рег. № 11 – 01 – 308/23.05.2019г., с които се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство и нарушения на материалния закон, както и за неправилна преценка на обстоятелствата свързани с приложението на чл. 79 ал. 1 т.4 от ЗОП.
При издаване на наказателното постановление, административнонаказващият орган, възприел изцяло фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение и след като счел доводите в подаденото възражение за неоснователни, а така също приел, че случаят не е маловажен, на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки наложил процесното административно наказание.
Изложената
дотук фактическа обстановка е категорично установена от представените по делото
писмени доказателства, посочени на съответното място по – горе, както и от
показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът кредитира
показанията на свидетеля М.К.Д. относно обстоятелствата, изложени в АУАН и тази
около неговото съставяне, като еднопосочни с останалия събран доказателствен материал. Поради това съдът ги възприема
като достоверни при обосноваване на фактическите си изводи, като всъщност
липсва спор между страните относно фактите, а единствено по отношение на
тяхната юридическа интерпретация, включително и относно датата, на която следва
да се приеме, че би било осъществено деянието, ако е доказано.
При така установените факти съдът намира от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 79 ал.1
т.4 от Закона за обществените поръчки Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. – чл. 79 ал.1 - Публичните
възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително
обявление само в следните случаи: т.4 - Когато
е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства
и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за
открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне;
обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да
се дължат на възложителя.
По силата на чл.250 от ЗОП – Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Следователно, деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от закона за наказуемо с административно наказание.
В конкретния случай, при преценка законосъобразността на обжалваното Наказателно постановление, съдът намира, че не са допуснати нарушения на чл.40 от ЗАНН, във връзка със съставянето в присъствие и връчването му лично на жалбоподателя. На същия е осигурена възможност да се запознае с неговото съдържание, както и да направи възражения по него, от която възможност се е възползвал.
Съответно Актът за установяване на административно нарушение формално отговаря на изискванията на чл.42 от ЗАНН за необходимите реквизити и твърдяното нарушението е описано откъм необходимите признаци, характеризиращи го от обективна страна, като единствено по отношение на дадената правна квалификация е налице пропуск, който обаче е от такова естество, че налага да бъде обсъден с останалите доводи, включително и отчасти тези по същество относно вида и характера на твърдяното нарушение, включително и в аспекта на неговата наказуемост и то по реда, по който това е сторено в конкретната хипотеза.
На следващо място - обжалваното Наказателно постановление е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, приложим по арг. от разпоредбата на чл. 261, ал. 3 от действащия ЗОП, съответно от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между страните. По съдържанието си НП отговаря на изискванията на чл.57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити.издадено е компетентен орган в кръга на правомощията му съобразно представената по делото Заповед № ЗМФ – 458/11.05.2017г. на министъра на финансите Владислав Горанов.
За това и съдът намира, че не са на лице съществени процесуални нарушения които да водят до отмяната на НП.
По същество съдът намира, че от събраните по делото доказателства се доказа по безспорен начин, че жалбоподателят е извършил посоченото в Наказателното постановление нарушение.
Мотивите на съда за да приеме това са следните: На първо място следва да се посочи, че „Договаряне без предварително обявление" е вид процедура по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП - Процедурите по този закон са - т.8. договаряне без предварително обявление. Тоест това е възлагане на обществена поръчка, която може да се проведе само при наличието на установените в ЗОП условия, изчерпателно разписани в чл.79 ал.1 т.1-10 от същия закон.
В случая посоченото от възложителя правно основание за провеждане на този вид процедура е чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП.
За да се приложи цитираното основание за провеждането на тази процедура по регламент трябва кумулативно/едновременно да са налице следните предпоставки преди датата на решението за откриване на процедурата: да е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и да не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.
Тоест първото условие за да се прибегне до подобен вид процедура по ЗОП е - „Необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства", които не могат да се преодолеят при спазването на сроковете за провеждане на състезателни процедури по ЗОП“
Според дефиницията, дадена в § 1, т. 17 от Допълнителните разпоредби на ЗОП - "Изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно-установени дейности на възложителя.
В настоящият случай съдът намира, че от събраните доказателства по делото такава неотложност поради изключителни обстоятелства към датата на обявяване и съответно провеждането на процесната процедура не са били на лице. Това се доказва както от доказателствата приети по делото така и от самите мотиви в Решение № 24/06.06.2017г.
Видно от доказателствата е, че „изключителни обстоятелства“ са били налице, но това е било доста по-назад във времето от датата на Решение № 24/06.06.2017г. на Кмета на Община Хасково.
Първите индикации за такива обстоятелства са още от 2016г., а именно с изготвянато на Протоколи от изпитване на водата от 17.10.2016 г. и 09.11.2016 г., както и последвалите ги Заповед №434/15.04.2017 г. на Кмета на Община Хасково и Заповеди №365/19.04.2017 г. и №366/19.04.2017 г. на Директора на РЗИ - гр. Хасково за затваряне на проблемните кладенци.
Още тук е следвало да се вземат необходимите марки които да обезпечат чиста вода за населението в това число и предприетите такива едва след приетото Постановление на Министерския съвет № 91 от 11.05.2017 г. (ДВ бр.39 от 16.05.2017 г.) с което за Община Хасково са одобрени допълнителни трансфери чрез бюджета на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за 2017 г. в размер на 1 930 000 лв., за финансиране на обект „Допълнително аварийно водоснабдяване на град Хасково".
Тук съдът изцяло споделя доводите на наказващият орган, че от настъпването на изключителните обстоятелства още през м.11.2016г. до затварянето на кладенците и отпуснатото допълнително финансиране до датата на откриването на процесната поръчка според съда е изминал достатъчно дълъг период през който, би могла да се обяви и проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление /вкл. като се използват предвидените в закона възможности за съкращаване на сроковете/.
Такива мерки обаче не са взети своевременно от Кмета на Община Хасково.
Нещо повече - от твърденията на самия жалбоподател във подадените от него възражения по АУАН и в жалбата, се установява и се твърди от него, че с Решение №24/06.06.2017г. на Кмета на община Хасково била обявена обществена поръчка с предмет "Изпълнение на Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Допълнително аварийно - водоснабдяване на гр. Хасково", подобект „Дублиране на кладенци" по обособени позиции, като по ОП 1 имало избран изпълнител. Възложителят е имал достатъчно време за до проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление /вкл. като се използват предвидените в закона възможности за съкращаване на сроковете/, ако е сторел това навреме, или по-скоро веднага след възникване на обстоятелствата описани по-горе.
Налице според съда е едно забавяне, което възложителят се е опитал да навакса нарушавайки ЗОП, прилагайки процедура в хипотезата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. Тоест законосъобразното прилагане на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП изисква, възложителят да инициира съответната процедура за възлагане на поръчката непосредствено след настъпване на внезапното и неочаквано за него събитие, налагащо предприемане на неотложни действия за възлагане на поръчката.
Несериозни са мотивите, че основание за възникнали изключителни обстоятелства е искането на Сухопътни войски до ВиК за връщане на 7 бр. цистерни, предоставени за временно ползване.
Липсата на осигурено финансиране също не е достатъчен аргумент да се отлага стартиране на процедурата, доколкото съществуват различни механизми, позволяващи да се избегне рискът от поемане на финансово задължение, което не е обезпечено със съответните средства /прекратяване на процедурата - чл. 108, т. 4 от ЗОП, или изрично посочване в условията на поръчката, че изпълнението на същата ще започне само след осигуряване на необходимия финансов ресурс, или да предвиди в проекта на договор клауза за отложено изпълнение - чл. 114 от ЗОП/.нещо повече такова финансиране както вече бе отбелязано по-горе е налице с приемането на ПМС от 11.05.2017 година. От тази дата, до датата на откриване на процесната процедура - 06.06.2017 г. възложителят е разполагал с достатъчен времеви ресурс да организира и проведе открита, ограничена или състезателна процедура на договаряне, вместо да се ползва от изключението по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
Съдът намира за ирелевантно в случая и становището на АОП до община Хасково по направеното запитване за приложението на чл.79 от ЗОП, до колкото в него липсва каквато и да е конкретика относно обществената поръчка и предметът и за да се обоснове и съответното становище. Затова и съдът намира, че то по никакъв начин не дава точен и ясен отговор на това дали процесната поръчка е можело да се проведе по реда по който е проведена, а и това становище според настоящият състав на съда има само пожелателен, но не и задължителен характер.
Съдът намира, че правилно нарушението е било квалифицирано по чл. 79 ал. 1 т.4 от ЗОП и правилно е наложена глоба на жалбоподателя на основание на санкционната разпоредба на чл.250 от ЗОП. Правилно е определен и размера на наложената глоба в размер на 10 000 лева, като се има предвид, че стойността на ОП видно от сключеният договор със възложителя е на обща стойност стойност –482 510 лв. с ДДС, като 5% от тази стойност е 24 125,50 лв., но не повече от 10 000 лв., която стойност е и наложената глоба на жалбоподателя.
За пълнота на изложението следва да бъде изтъкнато, че в случая фактът на определяне от законодателя на относително високи размери на санкциите за нарушения по ЗОП, сам по себе си не изключва възможността за приложение, при наличие на предпоставките за това, на разпоредбата чл.28 от ЗАНН, отнасяща се до всички административни нарушения, включително и на формалните нарушения и без значение размера на наказанието.
В случая обаче преценката на наказващия орган, направена по законосъобразност, че спецификата на конкретния случай не позволява деянието да се квалифицира като „маловажен” случай на административно нарушение, следва да бъде изцяло споделена, доколкото, въпреки липсата на допълнителни вредни последици, настоящият случай не разкрива незначителна или значително по – ниска степен на обществена опасност в сравнение с други случаи на допуснато нарушения по този текст от ЗОП, страната нито се позовава, нито пък сочи доказателства, обосноваващи обратната теза, които да бъдат обсъдени на това място. Нещо повече макар и в случая да не са констатирани вредни последици, то следва да се отбележи, че при провеждането на състезателна обществена поръчка, а не такава по чл.79, ал.1,т.4 от ЗОП би могло да се предполага, че поради конкурентност цената на поръчката би била по-ниска, а това при всички случай би било по изгодно за община Хасково.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11 – 01 – 308 от 21.11.2019г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция - град София, с което на основание чл.250 от Закона за обществените поръчки, на Д.В.Б. ЕГН ********** ***, на длъжността „Кмет на Община-Хасково“ е наложено административно наказание – „глоба“ в размер на 10 000 лева, за нарушение на чл.79 ал.1 т.4 от Закона за обществените поръчки.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Районен съдия : /п/ не се чете
Вярно с оригинала!
Секретар: Г. С.