№ 440
гр. София , 12.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на двадесет и първи април, през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Людмила Цолова
Членове:Светла Станимирова
Женя Димитрова
като разгледа докладваното от Светла Станимирова Въззивно търговско дело
№ 20211001000042 по описа за 2021 година
Производството е образувано по въззивна жалба на ищеца в първата
инстанция НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ против решение
№260018 от 21.10.2020 г. на Софийски окръжен съд, ТО, V състав,
постановено по Т.д.№ 217/2019 г., с което е отхвърлен предявения от НАП
срещу Община Горна Малина иск по чл.422 ГПК за признаване за установено,
че общината дължи на държавата суми, съставляващи финансиране по
програма ФАР, по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ – външни дейности на Европейската общност от 11.10.2006 г.,
сключен между ответната община и МРРБ, подробно описан в решението.
Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението
поради нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушение на
съдопроизводствените правила. Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда
да го отмени и уважи иска като основателен и доказан.Претендира разноски.
В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ответника Община
Горна Малина чрез адв.В.Т. , в който излага подробни съображения за
неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението като
законосъобразно и правилно като краен резултат, макар да изразява известно
несъгласие с мотивите на съда.Подробни съображения са развити в отговора.
Претендира разноски за въззивната инстанция.
Постъпил е и отговор от третото лице помагач на ищеца – МРРБ ,
чрез юрк.Л..Развива доводи за основателност на въззивната жалба.Моли съда
1
да отмени решението като незаконосъобразно и постанови друго, с което
уважи предявения от НАП иск с правно основание чл.422 ГПК.
Софийският Апелативен съд, като провери обжалвания съдебен
акт във връзка с оплакванията в жалбата и събраните доказателства,
приема следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от
надлежна страна в законния срок. Разгледана по същество е
НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
Обжалваното решение на СОС е правилно и съобразено със
закона.Съдът правилно е изяснил относимите към спора факти и въз основа
на тяшх е стигнал до правилни и законосъобразни изводи, които настоящият
състав напълно споделя и към които на основание чл.272 от ГПК препраща.
Установено е по делото и няма спор между страните, че на
11.10.2006г. между МРРБ като възлагащ орган и бенефициента по програма
ФАР Община Горна Малина бил сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ с европейски средства - №BG2005/017-684.01.37/, към
който са подписани три анекса /приложения/ - неразделна част от договора,
както и 2 бр. авизо от 03.11.2006г., 2 бр. авизо от 09.11.2007г. и 2 бр. авизо от
29.09.2008г. На основание сключения договор на бенефициента е
изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на 297 701.23 евро.
Страните са уговорили МРРБ в качеството си на възлагащ орган да
предостави на ответника безвъзмездна финансова помощ за извършване на
дейностите, описани в Анекс I към договора, а именно: „Възстановяване и
подобряване на канализацията в Община Горна Малина след наводненията
през 2005г.“. Срокът за изпълнение на дейностите е 16 месеца. Уговорено
е всички тръжни процедури да бъдат организирани и проведени, съгласно
българския Закон за обществените поръчки - ЗОП.
В анекс II е предвидено, че бенефициентът се задължава да върне
на Възлагащия орган всички средства, надвишаващи окончателно
дължимата сума в срок от 45 дни от получаването на искане за това /чл.18/.
С Решение № 062/16.02.2007г. Кметът на Общината е открил
процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с
предмет - „Възстановяване и подобряване на канализацията в Община Горна
Малина след наводненията през 2005г.“, одобрил е обявлението за откриване
на процедурата и документацията за участието в нея. Критериите за оценка и
начина за определяне на тежестта им с комплексната оценка на кандидата са
както следва: 1/Техническа оценка, в която е включен и срока за изпълнение -
60 % тежест и 2/Финансова оценка - 40 % тежест. Посочена е и формулата, по
която ще се оценяват офертите в условията за участие в конкурса.
2
На 27.03.2007г. е назначена комисия от 5 човека, която на същата
дата да проведе процедура по разглеждане на постъпилите оферти и да излезе
с протокол за определяне на изпълнител на обществената поръчка. От
протокола на комисията от 03.04.2007г. се установява, че са подадени 5
оферти, като трима от участниците са отстранени поради несъответствие с
условията на база на подадените документи. Разгледани са офертите на двама
кандидати и същите са оценени съгласно обявените критерии за оценка на
кандидатите, като СД „Проектстройинженеринг - Т. и П.“ е получило оценка
78.274 , а „Хидрострой - София“ ЕООД - 54.938.
Въпреки поставените оценки, на първо място е класирано
дружеството „Хидрострой - София“ ЕООД, след взето становище на лице,
изпълняващо инвеститорски контрол при ответника. Вземането на такова
становище не е предвидено в условията за участие в открития конкурс според
разпоредбите на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки-
НВМОП , /в сила от 01.07.2006 г. и отменена 01.04.2012 г./.
С Решение №111 от 10.04.2007 г./л.34/ Кметът на Община Горна
Малина е одобрил класирането на кандидатите и обявяването на изпълнител в
проведения открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка.
С Договор от 03.05.2007г. Община Горна Малина е възложила на
спечелилия обществената поръчка „Хидрострой - София“ ЕООД да изпълни
дейностите по проекта, като между страните не е спорно, че същите са
изпълнени в срок. Всички документи, касаещи обществената поръчка, са
изпратени незабавно на възлагащия орган МРРБ - Национален ръководител
на Програма ФАР. На 07.05.2008 г. е издадено от ДНСК Разрешение за
ползване на строежа № СТ- 12-397/07.05.2008г.
От писмо от 14.05.2008г. на Европейската комисия, ГД
„Разширяване“ до Министерство на финансите се установява, че през 2007г.
по възлагане на ЕК е извършен мониторинг от Ecorys Nederland B.V. на
извадка от проекти, финансирани по 25 схеми за отпускане на субсидии.
Констатациите и препоръките от този мониторинг били съобщени на всяка
Изпълнителна агенция /ИА/ през декември 2007г. Видно от приложенията
към писмото е, че проекта на Община Горна Малина е с проблеми при
управлението и изпълнението му, тъй като Общината е възложила
изпълнението на проекта на лице, което е класирано на второ място, като
Общината се е позовала на предишен опит с него. Изложено е, че
последното не е критерий, заложен в условията за избор, изброени в
тръжните документи. Посочено е още, че това представлява нарушение на
процедурата по провеждане и възлагане на обществената поръчка. Доклад
от 26.11.2013г. на ГД
Извършена е повторна проверка на ответника във връзка с
проведената обществена поръчка от ГД „Управление на териториалното
3
сътрудничество“ - правоприемник на дирекция „Изпълнителна агенция
Програма ФАР“ и е изготвен Доклад от 26.11.2013г. от който е видно, че
при класирането на участниците той е приложил критерии, които не са били
заложени в одобрената тръжна документация, което от своя страна е довело
до промяна на класирането на участниците в процедурата и до избор на
изпълнител, предложил по-висока цена. Предложено е да бъде регистрирана
нередност и да бъде наложена на Община Горна Малина финансова корекция
в размер на 5 % от цената на договора за СМР. Констатирано е, че проекта е
изпълнен и на 07.05.2008 г. строежът е получил Разрешение за ползване №
СТ- 12-397/07.05.2008г.
С писмо от 24.04.2014г. МРРБ уведомило ответника за одитния
доклад на ЕК от 2007 г. и констатираната в него нередност, както и че се
води кореспонденция с ЕК за уточняване размера на финансовата корекция, и
след получаването на окончателно становище Община Горна Малина ще бъде
информирана.
В писмо от 26.06.2014г./л.77/ до Министерство на финансите на РБ,
Европейската комисия, ГД „Разширяване“ е посочила, че допуснатото от
Община Горна Малина нарушение съставлява сериозно нарушение на
процедурите по обществени поръчки, поради което финансовата корекция
на Община Горна Малина следва да бъде в размер на 100 % от „стойността
на грешката“ - 223 593 евро.
С Писмо изх. № 99-00-2-757/1/ от 01.08.2014г. /л.83/, МРРБ
уведомило Община Горна Малина, че в срок от 45 дни от получаване на
писмото, следва да възстанови общо сумата от 298 124 евро по посочена
банкова сметка, която сума представлява 100 % финансова корекция по
процесния проект. Писмото е получено от ответника на 09.08.2014г.
По делото не е спорно, че ответникът не е заплатил определената
финансова корекция в нейната цялост. Поради това, на 30.03.2016г. от
ищеца НАП е издаден Акт № 12 за установяване на частно държавно
вземане /л.85/ в размер на 314 484.75 евро, от които: 297 701.23 евро -
главница; 16 360.75 евро - лихва за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г. и
422.77 евро - начислена лихва по банковата сметка на проекта. Акта е получен
в Община Горна Малина на 11.04.2016г., видно от приложената по делото
обратна разписка.
Поради неизпълнение на задължението по горния акт, по заявление,
подадено от НАП, на 22.06.2017 г. е издадена Заповед за изпълнение на
парично задължение по реда на чл.417 от ГПК. По делото няма данни кога е
подадено заявлението, но заповедта е издадена по ч.гр. дело №579/2017 г. на
РС- Елин Пелин за 2017 г., т.е. очевидно заявлението е подадено през 2017 г.
В заповедното производство са претендирани част от задълженията, които
са предмет и на настоящото дело по чл.422 ГПК. На основание чл.3, ал.7, т.6
4
от Закона за НАП, на агенцията е било възложено да предприеме действия по
събиране на вземането.
От заключението на ВЛ по приетата ССЕ, неоспорено от страните, се
установява, че МРРБ е заплатило на ответника по процесния проект
сумата от 297 701.23 евро, както и че размерът на законната лихва за забава
върху сумата от 297 701.23 евро, за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г. е
16 360.75 евро.
При така установените факти правилно първоинстанционният съд е
приел, че Община Горна Малина е нарушила националното законодателство
при провеждане и възлагане на процесната обществена поръчка.Ответникът е
класирал на първо място и сключил договор за изпълнение на дейностите по
проекта с участник в тръжната процедура, който е получил по-нисък резултат
при оценяване на офертата му от другия участник, получил повече точки.
Това представлява нарушение на чл.40, ал.3 от НВМОП /отм./, според който
комисията класира участниците въз основа на резултатите, получени при
разглеждане и оценяване на офертите. НВМОП /отм./ не предвижда
възможност за изискване на становище от лице, външно за процедурата,
както и съобразяване с това становище, още повече, когато това не е
предвидено и в условията за провеждане на конкурса и критериите за оценка.
Правилно е прието, че това нарушение представлява „нередност“
по смисъла на европейското право - Регламент № 2988/95г. и води до
засягане на финансовите интереси на ЕС. Този регламент въвежда общи
правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и
санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, с цел да
се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на
Съюза във всички области.
Понятието „нередност“ е дефинирано в чл.1, §2 от този регламент,
като е посочено, че това е „всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически
оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия
бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от
собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или
посредством извършването на неоправдан разход“.
Съгласно практиката на СЕС, (Решение от 26.05.2016 г. по
съединени дела С- 260/14 и С-261/14, т. 46) понятието за „нередност“ по
смисъла на чл.1, § 2 от Регламент № 2988/95г. трябва да се тълкува като
отнасящо се не само до всяко нарушение на това право, но и до
нарушаването на разпоредбите на националното право, които допринасят за
обезпечаване на правилното прилагане на правото на Съюза в областта на
управлението на финансирани със средства на Съюза проекти.
5
Регламент №2988/95г. единствено установява общи правила за
контрол и налагане на санкции с цел защита на финансовите интереси на
Съюза, като възстановяването на неправилно използваните средства трябва
да се извърши въз основа на други разпоредби, а именно, когато това е
необходимо, въз основа на секторните разпоредби (Решение на СЕС от 26
май 2016 г. по дело С-260/14 и С-261/14, т. 32). Компетентните национални
органи трябва да вземат предвид секторните разпоредби, за да определят дали
дадено поведение представлява „нередност“, а именно според случая, въз
основа на тези разпоредби, те следва да извършат възстановяването на
неправилно използваните средства.
В Решение на СЕС от 26.05. 2016 г. по съединени дела С - 260/14 и С
- 261/14 се посочва, че в случаите, в които финансовите корекции от страна
на държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от
структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на
възлагането на обществени поръчки, тези корекции съставляват
административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент № 2988/ 95 г.
От изложеното се налага изводът, че Община Горна Малина, като е
извършила нарушение на националното право, уреждащо провеждането и
възлагането на обществени поръчки, е извършила и „нередност“ по смисъла
на чл.1, §2 от Регламент № 2988/95г. на Съвета относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности. В тази връзка и
съобразно разпоредбата на чл.4 от Регламента, спрямо ответника следва
да бъде приложена административна мярка, представляваща
възстановяване на незаконно придобитата облага - сума в размер на
безвъзмездното финансиране по процесния проект. Мотивите на първата
инстанция в тази насока са правилни и съобразени със закона и въззивният
съд изцяло ги споделя. Доводите, изложени в отговора на ответника, с които
се застъпва тезата, че при провеждането на обществената поръчка не е
извършена нередност, са неоснователни и не намират опора в закона.
Ответникът е направил в отговора на исковата молба възражение за
изтекла погасителна давност на претенцията. Съдът е намерил възражението
за основателно, който извод се споделя и от този състав.
За да може да се направи извод дали е изтекла погасителна давност
за наложената административна мярка по см. на чл.4 от Регламента, следва да
се направи анализ на неговите разпоредби, уреждащи давността.
В чл.3 от Регламент №2988/95 са установени общи правила за
ограничаване на срока, в който следва да бъдат проведени процедурите за
установяване на нередности и налагане на административни мерки или
санкции и следва да бъдат изпълнени решенията, налагащи административни
санкции.
6
Съгласно чл.3, §1, ал.1, срокът за давност за процедурите е
четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл.1, §1 е
извършена, като секторните правила могат да предвиждат и по-кратък
срок, който не може да бъде по-малък от три години. Тази давност се
прилага както за нередностите, които водят до налагането на
административна санкция по смисъла на чл.5 от него, така и за такива,
които са предмет на административна мярка по смисъла на член 4 от
този регламент, когато с мярката се цели отнемане на незаконно
придобитата облага, без обаче тя да има характер на санкция (в този
смисъл Решение от 29 януари 2009 г. по съединени дела С- 278/07 и С-280/07,
т. 22).
В чл.3, §1, ал.3 е предвидено, че срокът за давност се прекъсва от
всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано
/доведено до знанието/ на лицето, свързано с разследването или правните
действия, отнасящи се до нередността, и започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва.
Според чл.3, §2, ал.1 от Регламента, срокът за изпълнение на
решението, налагащо административната санкция или мярка, е
тригодишен, и започва да тече от деня, в който решението става
окончателно. Редът за спиране и прекъсване на този срок се уреждат от
съответните разпоредби на националното право (чл.3, §2, ал. 2).
С чл.3, §3 от Регламента на държавите - членки е предоставена
възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този, предвиден в
чл.3, §1 и §2.
Видно е, че с чл.3 от Регламента са уредени два различни
давностни срока - първият, установен в §1, относим към провеждане на
процедурите за налагане на административни мерки или санкции поради
извършени нередности по см. на чл.1, §2, в това число отнемане на незаконно
придобитата от съответните икономически операции облага /задължението
да възстановят недължимо платените суми/, и вторият, установен в §2,
относим към изпълнението на решението, налагащо административната
санкция.
Този извод несъмнено следва както от предвидените различни като
продължителност срокове, така и от възприетия различен подход по
отношение на уреждането на случаите на прекъсване и спиране на срока.
По отношение на случаите на прекъсване и спиране на първия срок
приложение следва да намери чл.3, §1, ал.3 от Регламента, пряко приложим в
държавите-членки, независимо дали се прилага установеният с ал.1
четиригодишен давностен срок, по-краткият срок, предвиден в секторните
правила, или по-дълъг срок, предвиден в националното право на държавата-
членка.
7
Правилото на чл.3, §3 /прилагането на по-дълъг срок/ се отнася
единствено до възможността на държавите-членки да прилагат по-дълги от
предвидените в §1 и §2 срокове, с оглед правните традиции на тези държави и
периода от време, който съответният им правен ред възприема като
необходим и достатъчен, за да може администрация, която полага
необходимата грижа, да санкционира нередностите, извършени във вреда на
публичните органи и национални бюджети (В този смисъл е Решение на СЕС
от 5.05.2011 г. по съединени дела С-201/10 и С-202/10, т. 39), но не засяга
установения в чл.3, §1, ал.3 ред за прекъсване на давността за провеждане
на процедурите за установяване на нередности.
Изложеното сочи на извод, че правилото на чл.3, §1, ал.3 от
Регламента, уреждащо случаите на прекъсване на давностния срок, е
приложимо по отношение на процедурите, свързани с определяне и
налагане на финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени в операции или оперативни програми, финансирани в
Република България със средства от Европейския съюз, представляващи
административни мерки по смисъла на чл.4 от Регламента, независимо дали
се прилага установеният с ал.1 четиригодишен давностен срок, по-краткият
срок, предвиден в секторните правила, или по-дълъг срок, предвиден в
националното право на държавата-членка съгласно чл.3, § 3.
С оглед изложеното съдът намира доводите на въззивника, свързани
с тълкуването на разпоредбите за давностните срокове, както и за
прекъсването на давността за неоснователни, тъй като се разминават със
смисъла на коментирания регламент.
От установените по делото фактически обстоятелства е видно, че
Община Горна Малина е извършила нередността по смисъла на чл.1, §2 от
Регламента на 03.04.2007г., когато назначената от Кмета на общината
комисия е съставила протокол, с който неправилно е класирала участник с
по-нисък резултат. От тази дата съответно е започнала да тече и давността,
предвидена в чл.3, §1 от Регламента, посочен по-горе.
От извършването на нередността - 03.04.2007г. до 24.04.2014г.
/когато ответника е получил писмо от МРРБ, с което е уведомен за Одитния
доклад на ЕК /Ecorys Nederland/ и кореспонденцията с нея досежно размера
на административната мярка/ са изминали седем години, през които
бенефициентът Община Горна Малина не е уведомен за никакво действие
на компетентните органи, което да е свързано с разследването или
правните действия, отнасящи се до нередността, поради което давността
в случая не е прекъсвана по смисъла на чл.3, §1, ал.З от Регламента.
Доказателствената тежест в случая е на ищеца.
Настоящият състав споделя и извода на първата инстанция, че
предвидения в чл.3, §1, ал.4 от Регламента давностен срок, коментиран от
8
въззивника като „абсолютна давност“, предвид систематичното тълкуване на
разпоредбата следва да се прилага при прекъсване на давностния срок по чл.3,
§1 и 3, което прекъсване да е осъществено по смисъла на чл.3, §1, ал.3 от
Регламента. В случая обаче по делото не се установи такова прекъсване на
давностния срок, поради което разпоредбата на чл.3, §1, ал.4 е неприложима.
С оглед изложеното правилно съдът е приел възражението на
ответника за изтекла погасителна давност за основателно и по тази причина е
отхвърлил предявените искове.Този извод се споделя и от настоящата
инстанция. При съвпадане на изводите на двете съдебни инстанции
обжалваното решение следва да бъде потвърдено като законосъобразно и
правилно. Въззивната жалба е неоснователна и следва да се остави без
уважение.
При този изход на делото и на основание чл.78,ал.3 ГПК, на
въззиваемата Община Горна Малина следва да бъдат присъдени разноските за
тази инстанция съобразно представения списък по чл.80 ГПК, които възлизат
на 2 280 лева с ДДС за адвокатско възнаграждение. Към списъка е представен
Договор за правна защита и съдействие и доказателства,че сумата е заплатена
изцяло.
Така мотивиран, Софийският Апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №260018 от 21.10.2020 г. на Софийски
окръжен съд, ТО, V състав, постановено по Т.д.№ 217/2019 г.
ОСЪЖДА НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ да заплати
на Община Горна Малина с ЕИК- ********* сумата от 2 280 лева с ДДС -
разноски за адвокатско възнаграждение във въззивната инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9
10