Присъда по дело №442/2018 на Окръжен съд - Кюстендил

 

          МОТИВИ   по ВНОХД  №442/2018г.  по описа на КнОС

          

Производството е по реда глава XХІ НПК- “Въззивно производство”    и има за предмет-проверка правиността на присъда № 37/11.06.2018 г.,  постановена по НОХД № 1355/2017 г. по описа на КнРС, с която   подсъдимата  С.Р.А.- родена на ***г***, настоящ адрес:***, българка, с българско гражданство, със средно образование, неомъжена, осъждана, с ЕГН **********, е призната ЗА ВИНОВНА в това, че в периода от 01.11.2016г. до 25.01.2017г. в гр. К. и в с. ******, област Кюстендил, при условията на продължавано престъпление и повторност, е държала в търговски обект - магазин за промишлени стоки и дрехи, находящ се на ул. „****" № *** в гр. К. и на втори етаж на двуетажна жилищна сграда, находяща се на ул. „*****" № *** в с. *****, област К., акцизни стоки - 135 /сто тридесет и пет/ кутии цигари от различни търговски марки, на обща стойност 783, 55 лв. /седемстотин осемдесет и три лева и 55 ст./, без бандерол, когато такъв се изисква съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и чл. 64, ал. 2, във вр. чл. 2, т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове, в немаловажен случай, като всяко от деянията представлява немаловажен случай и са извършени, както следва:

 1. На 01.11.2016г. в гр. К., на ул. "*****" № , в магазин за промишлени стоки и дрехи е държала акцизни стоки – цигари без бандерол-42  бр.  кутии, с по 20 къса цигари във всяка, марка "Карелия слимс", на обща стойност 205,80 лв., 

     2. На 25.01.2017г. в гр. Кюстендил, ул. "*****" № **    в магазин за промишлени стоки и дрехи   и   в с. *****, област К.,   ул. „*****" **,  на втори етаж от двуетажна жилищна сграда,     е държала акцизни стоки - 8   кутии с по деветнадесет къса цигари във всяка, марка "Пал Мал 100с", 5   кутии с по двадесет къса цигари във всяка, марка "Ева слимс", 30   кутии с по двадесет къса цигари във всяка, марка "Ева слимс", 30   кутии с по деветнадесет къса цигари във всяка, марка "Родео блу" и 20   кутии с по деветнадесет къса цигари във всяка, марка "Родео"-всички  на обща стойност 577.75 лева - престъпление по чл. 234, ал. 2, т. 1 във вр. с ал. 1, пр. 2 във вр. с чл. 28, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК,  за  което и на основание чл. 55, ал.1 т.1 от НК   й е наложено  наказание „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА”    6   месеца,  при първоначален режим на изтърпяване „общ”.

            С присъдата, на осн.чл.68, ал.1 от НК е ПРИВЕДЕНО в изпълнение наложеното на подсъдимата   наказание    по НОХД № 253/2016г. на Районен съд гр. Кюстендил  „лишаване от свобода” за срок от 3   месеца,   при първоначален режим на изтърпяване „общ”.  На основание чл. 53, ал.2, б."а" от НК е  ОТНЕТ в полза на държавата   предметът на престъплението и е постановено  унищожаването му, след влизане на присъдата в сила.  Възложени са на подсъдимата сторените по делото  разноски в размер на  274.00 лева.  

   Недоволен от санкционната част на присъдата е останал  прокурора, поради което я е протестирал. В протеста се твърди, че е неправилна  присъдата в санкционната й част, тъй като  е постановена в  нарушение на материалния  закон, доколкото неправилно   наказанието е определено при усл.на чл.55 от НК, вместо при усл.на чл.54 от НК. Сочи се, че присъдата  е и явно несправедлива, тъй като наказанието не е съответно на извършеното и на степента на обществена опасност на дееца. Подробни доводи са развити в допълнение към протеста. Иска се увеличаване на наказанието лишаване от свобода от 6 месеца на 2 г. и 6 месеца, което  да се изтърпи при първоначален режим „строг”, както и да се наложи кумулативното наказание по чл.37, ал.1, т.7 от НК „Лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки

Недоволна от присъдата е останалата и подсъдимата, която я е обжалвала изцяло, чрез защитника си адв.К.Г. от САК. Сочи се в жалбата, че присъдата е  постановена при съществено процесуално нарушение, допуснато при събиране и оценка на доказателствата, както   и в нарушение на материалния закон, тъй като не е установено от доказателствата  подсъдимата да е извършила съставомерно деяние по престъплението, за което е обвинена. Алтернативно, при несподеляне на посочените съображения, се моли за служебна проверка на присъдата и приемане, че видът на наложеното наказание не съответства на  тежестта на доказаното нарушение, „че е налице основание за налагане на адм.наказание, ако се приеме, че има доказателства за поне едно изпълнително деяние и умисъл за някое от трите такива, обединени в обща наказателна претенция от прокуратурата.” Смята се, че наложеното наказание, макар и определено при усл.на чл.55 от НК, не съответства  на личността на подсъдимата, която е самотна майка на малолетно дете. 

С допълнение към жалбата са развити съображения и за липса на мотиви на  присъдата, доколкото не отговаряли на процесуалните правила за изготвянето им, поради липса на необходимия анализ на всички доказателства, както и на възраженията и доводите на защитата. Поддържано е и становището за недоказаност на обвинението. Твърди се и че присъдените разноски не са определени правилно, тъй като част от сторените и присъдени разноски не служат в подкрепа на  обвинението.

            Правят се две алтернативни искания-първото по чл.336, ал.1, т.2 вр. с чл.334, т.2 НПК за отмяна на първоинстанционата осъдителна присъда и постановяване на нова, с която подсъдимата  да бъде признат за невиновна по повдигнатото й обвинение и второто –по чл.335, ал.2 вр. с чл.348, ал.3, т.2, пр.І-во вр. с ал.1, т.2 НПК за отмяна на присъдата и връщане на делото на др.състав от първоинстанционния съд за ново разглеждане.

             По време на въззивните съдебни прения прокурорът е изразил становище за уважаване на протеста и увеличаване на наказанието по изложените в същия съображения.

Адв. Г., като защитник на подсъдимата е пледирала за отмяна на осъдителната пирсъда и постановяване на оправдателна,  алтернативно за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, поради допуснато от райония съд съществено процесуално нарушение изразяващо се в липса на мотиви.  Като доводи за недоказаност на авторството  на подсъдимата е навеждала осъществяваната продажба в търговския обект от различни лица, и обитаването на жилището от различни лица. Развила е и доводи за   маловажност на случай, поради което е налице административно нарушение.

                Кюстендилският окръжен съд, след преценка на събраните по делото от първоинстанционния съд   доказателства, в тяхната съвкупност и поотделно, ведно с доводите и възраженията на страните, в пределите на правомощията си по чл.314 НПК, счете първоинстанционната присъда за незаконосъобразна, поради което я отмени, призна подсъдимата за невиновна по повдигнатите й обвинения,  и й наложи административни наказания. Съображенията за това са следните:

            КнОС счита, че районият съд правилно е разгледал делото по реда на гл.27 от НПК, озагл. „Съкратено съдебно следствие в производството пред І-вата инстанция”, като с определение по чл.372, ал.3 в сл.на чл.371, т.1 от НПК е одобрил съгласието на подсъдимата и защитника й за непровеждане на разпит на почти всички разпитани  на досъд.п-во свидетели.  По време на съдебно следствие по предвидения в НПК ред, районният съд е събрал достатъчно доказателства и доказателствени средства, в т.ч.:

-гласни доказателствени средства, чрез показанията на  свидетелите Е.Н. (л.70 от НХОД № 1355), Й. Д. (71 от НОХД № 1355), В.Г.-поемно лице при претърсване и изземване на вещ.доказателства (л.88 от НОХД № 1355), И.И.-поемно лице при претърсване и изземване на вещ.доказателства (л.88г от НОХД № 1355),  К. Ч., М. С. Ж., В. Д. С., К. (показанията на които от досъд.п-во, са приобщени към док.материал по реда на чл.283, ал.1 вр. с чл.373, ал.1 от НПК), Д.А. (л.38-39 от НОХД № 1355/17 г.), Е. Ж.-***** на подсъдимата (л.46 от НОХД №1355), Г.М.-поемно лице при огледа на вещ.доказателства (л.143 от НОХД № 1355), М.И.-поемно лице при огледа на вещ.доказателства (л.143г-144 от НОХД № 1355), К. Д.-поемно лице (л.169, от НОХД № 1355), както и отчасти от обясненията на подсъдимата, дадени пред КнРС;

-писмени доказателствени средства-  ПРОТОКОЛИ от 25.01.2017 г. за претърсване и изземване, ПРОТОКОЛ от 01.11.2016 г. за доброволно предаване, ПРОТОКОЛ от 09.03.2017 г. за оглед на веществени доказателства,

-писмени доказателства –Справка от Търговски регистър за ЕООД „******”-с.******, собственост на подсъдимата (л.50 от ДП), Експертни справки относно стойността на предмета на престъпление и дължимия върху същите акциз (л.26 и л.48 от ДП), Справка за съдимост, както и Съдебно-почеркова експертиза. Събраните доказателства са   относими към предмета на делото и са достатъчни за пълното, обективно и всестранно изясняване на обстоятелствата по делото. Те са анализирани задълбочено и са оценени  според действителното им съдържание. Въз основа на тях, КнРС   ясно и задълбочено е изложил приетите за установено  фактически обстоятелства. Последните са правилни, тъй като кореспондират с горецитираните доказателствата, поради което   КнОС изцяло ги споделя.       Установени са следните фактически обстотяелства:

       Подсъдимата С.Р.А., е родена на ***г***, българка е, с българско гражданство, със средно образование, неомъжена (с  фактическо съжителство),   с ЕГН **********.

       Подсъдимата е осъждана по НОХД № 150/2016 г. по описа на Районен съд-гр.Кюстендил,    с   определение, влязло в сила на 14.06.2016г., одобряващо споразумение за престъпление по чл.234, ал.1, пр.2 НК, извършено на 19.12.2015 г., за което  й е наложено наказание – лишаване от свобода за срок от три месеца с 3-годишен  изпитателен срок.     

       Подсъдимата е собственик на ЕООД „*****”-с.*****,  регистрирано през 2012 г., с предмет на дейност –покупка и продажба на стоки и др. През периода 2015 г.-2017 г. извършвала търговска дейност-продажба на промишлени стоки  в магазин (за стоки от левче) в гр.   Кюстендил, на ул. „*****“ № 38. В магазина   продавала тя или наети от нея лица, като продавачи, с които не сключвала трудови договори.

   На 01.11.2016г. в ОД на МВР-Кюстендил бил получен анонимен сигнал   за съхранение на акцизни стоки без бандерол в магазина на  подсъдимата. За да проверят сигнала служители на ОД на МВР – Кюстендил -свидетелите Й.Д., Й.А.и Е.Н.посетили магазина. В него била  само подс. А.. Свидетелите й се представили, че са служители на ОД на МВР, уведомили я за получения сигнал и с нейно съгласие започнали проверката на магазина.    Намерили    върху рафт срещу входната му врата, зад кашони със стоки пред тях  42  бр. кутии, с по двадесет къса цигари във всяка, марка "Карелия слимс". Констатирали и че кутийте са  без бандерол,   изискуем съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и чл. 64, ал. 2, във вр. чл. 2, т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове. Попитали я откъде има цигапите  и за какво са. Отговорила, че са нейни и са за нейна употреба, но не обяснила, защо ги държи в магазина. За извършената проверка св.Д. в присъствие на св.А. съставил  Протокол за извършена проверка в помещение без съгласие на собственика или обитателя, или в тяхно отсъствие, с дата 01.11.2016 г., в който  описал обстоятелствата, при които  е извършена проверката и  количеството и вида на намерените цигари.   В протокола, като обяснение на  подс. А. относно намерените цигари било записано, че намерените в магазина й цигари са за лична употреба и са закупени от нея (срвн.Протокол на л.31-32 от ДП).  Подсъдимата предала  цигарите на св. Н., за което бил съставен Протокол от 01.11.2016 г. за доброволно предаване, в който   записала, че предадените от нея акцизни стоки са закупени от непознато лице за нейна лична употреба (срвн.Протокол на л.34 от ДП).

На 25.01.2017г. отново в ОД на МВР-Кюстендил бил получен сигнал за държане и продажба на акцизни стоки  в магазин за промишлени стоки   находящ се в гр. К., ул. „*****“ № **. Според сигнала след продажбата на тези стоки подсъдимата донасяла други от къщата й в с. *****, на ул. *****” № **.  Отново магазина посетил св.А.и намерил в него само  подс. А.. Започнало   претърсване на магазина в присъствие на поемни лица-свидетелите В.Г.и Й.И., по време на което били намерени и иззети на рафт зад дървен плот, намиращ се вляво от входната вратата на търговския обект    8   кутии с по 19 къса цигари във всяка, марка "Пал Мал 100с", 5   кутии с по двадесет къса цигари във всяка, марка "Ева слимс". Кутийте не били облепени с бандерол, изискуем съгласно чл. 28 ал. 1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и чл. 64 ал. 2 във вр. с чл. 2 т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове. Последвало съставяне на Протокол за претърсване и изземване, в който подсъдимата записала, че   цигарите ги е закупила от непознато лице за нейна лична употреба.  След приключване на претърсването на магазина, подсъдимата била уведомена, че следва да бъде направено претърсване и в обитаваната от нея къща в село ****. Тя се съгласила и заедно с полицейските служители и поемните лица отпътувала към дома си. Осигурила им достъп до 2-етаж от къщата,  в който живеела на съпружески начала със  С.С. и дъщеря й. Преди проверката била попитана от пол.служители, дали държи забранени акцизни стоки, но подсъдимата отговорила, че няма такива.  При претърсването в къщата, находяща се в с. ****, ул. „*****“ № 26, обл. К., в гардероб, били намерени и иззети   30   кутии с по двадесет къса цигари във всяка, марка "Ева слимс", 30   кутии с по деветнадесет къса цигари във всяка, марка "Родео блу" и 20   кутии с по деветнадесет къса цигари във всяка, марка "Родео". Върху кутийте нямало бандерол, изискуем съгласно чл. 28 ал. 1 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия и чл. 64 ал. 2 във вр. с чл. 2 т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове.  Последвало съставяне на протокол за претърсване и изземване, който бил предявен на подсъдимата.   За намерените и иззети кутии с цигари   подс. А.   написала в протокола за претърсване и изземване  , че кутиите с цигари са нейни, закупени от непознато лице и за лична употреба.

  Стойността на 42-те бр.кутии  цигари, намерени в магазина на подсъдимата на 01.11.2016 г., е в размер на 205.80 лв., а дължимия акциз е в размер на 137 лв.

Стойността   на  намерените кутии  цигари в магазина на подсъдимата  и обитавано от нея жилище,   е в размер на 577.75 лв., а на дължимия акциз е в размер на 337.99 лв. 

Обща стойност на горепосочените цигари възлиза на сумата от  783, 55 лв.,  а на дължимия акциз е в размер на сумата от   474.99 лв.

 

 

Горните  фактически обстоятелства не се различават съществено от приетите за установени от КнРС.

Няма спор по делото, а и от  доказателствата е установено по несъмнен и категоричен начин времето  и местата, на които са намерени горепосочените кутиите цигари на обща 783, 55 лв. 

Правилно и обосновано КнРС е кредитирал приобщените по надлежния ред   показания от досъдебното п-во на свидетелите Евгени Неделчев, Й.Д., В.Г., Й.И., както и дадените в хода на съдебното следствие показания на свидетелите  Д.А., Е.Ж., Й.Д., В.Г., Й.И., Г.М., М. И.и К.Д.. Тези показания, както и показанията на горецитираните от КнОС свидетели, за ясни, категорични, последователни, взаимно допълващи се относно едни и същи факти, поради което не будят съмнение в достоверността им.

 КнОС дава вяра на обясненията на подсъдимата, в частта им, в които е установила лични данни за семейното й положение. Обясненията й, според които не знае нищо за намерените в магазина и обитавания и от нея етаж от къща в село ******, не кореспондират с останалите доказателства по делото, от които достоверността им е опровергана. Нелогично е, предвид обстоятелствата, при които са открити цигарите подсъдимата да не  е знаела за  същите. Очевидно е, че цигарите са държани от нея с цел продажба и са били предмет на продажба, в каквато насока е сигнала, получен в ОД на МВР-Кюстендил, верността на който изцяло е потвърдена  по време на претърсването. При това положение, и предвид   осъждането на подсъдимата преди по-малко от 5 месеца преди  01.11.2016 г. не може да има никакво съмнение, че цигарите са държани от нея с цел реализиране на печалба, представляваща доход за семейството й. Принципно нелогично е цигарите за лична употреба да се държат на местата, на които са намерени в магазина й. Още по- неприемливо е  това,   предвид миналото осъждане на подсъдимата за същото такова деяние.

Оспорва по делото от подсъдимата е квалификацията на гореописаните  деяния  като престъпление по чл.234, ал.2 вр. с ал.1 от НК вместо като административно нарушение по ЗАДС.

Правилно КнРС е отбелязал , че основният разграничителен критерий между престъплението по чл.234, ал.1 НК   и аналогичното административно нарушение по чл.123 ЗАДС е изискването случаят да е немаловажен. Правилно КнРС е посочил и че немаловажността на случая  се  преценява по аргумент от противното на разпоредбата на чл.93, т.9 НК.  Правилно е посочил районният съд, че стойността на предмета на престъпление не е единственият критерий за преценка на случая като маловажен.

КнОС, отчитайки горните фактически обстоятелства и правната характеристика на престъплението по чл.234, ал.1 и 2 от НК, счита, че деянията на подсъдимата не са  немаловажен случай, поради което не са престъпление по чл.234 от НК, а административно нарушение по  чл. 64, ал. 2 вр. с чл. 2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), за което следва  да бъде ангажирана административно-наказателната й отговорност на осн.чл. 123, ал.1 от ЗАДС.

  КнОС приема, че деянията на подсъдимата извършени на 01.11.2016 в гр. Кюстендил и на 25.01.2017 в гр. Кюстендил и с. ****** са маловажен случай по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК, предвид ниската стойност на   акцизните стоки – 205.80 лв. при първото деяние и 577.75 лв. при второто деяние. За ниска е преценена тази стойност, предвид размера на минималната работна заплата към датата на деянието- 420.00 лв. за 2016 г. и 460.00 лв. за 2017 г., както и критериите за преценка на др.престъпления (против собствеността) като административни нарушения, заложени от законодателя в чл.218б, ал.1 от НК, според който „За деяния по чл. 194, ал. 3, чл. 195, ал. 4, чл. 204, буква "а", чл. 206, ал. 1 и 5 и чл. 207 и за вещно укривателство във връзка с тях, когато стойността на предмета е до размера на две минимални работни заплати за страната, установени към датата на извършване на деянието, наказанието е глоба от сто до триста лева, налагана по административен ред, ако предметът на престъплението е възстановен или заместен”. С оглед и предвидената административна отговорност по ЗАДС за   деяние, изразило се в държане на акцизни стоки без бандерол,   когато за това деяние може да се ангажира адм.отговорност по адм.закон, какъвто е ЗАДС, КнОС в настоящия си състав, счита, че за да е държането на акцизни стоки без бандерол престъпление по чл.234 от НК, следва паричната стойност на държаните акцизни стоки   да не е под 2 МРЗ. 

   В настоящия случай, според КнОС, ниската парична стойност и дължим акциз на акцизните стоки, положителните характеристични данни за подсъдимата (ангажирана  с търговска дейност и др.) с единствени негативни, разкрити от  настоящите й деяния и предходното й осъждане на такова деяние, вида на засегнатите обществени отношения и незначителните вредни последици за приходната част на държавния бюджет и най-вече  социалния статус на подсъдимата – самотна майка на малолетно дете, полагаща единствена грижа за отглеждането и възпитанието   на детето й, обуславя  извод за по-ниска степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случай на престъпление по чл.234 от НК.

 С оглед на горното, КнОС постанови оправдателната си присъда по отношение на подсъдимата, като я призна за невиновна по повдигнатото й обвинение за престъпление за престъпление по чл.234, ал.2, т.1 вр. с ал.1 вр. с чл.28, ал.1 и чл.26, ал.1 от НК.

По гореизложените съображения, КнОС приема,  че действия по описания по горе начин,  на подсъдимата следва да й бъде ангажирана административно-наказателната отговорност на осн.чл.123, ал.1 от ЗАДС, тъй като повторно е държала акцизни стоки без бандерол, какъвто се изисква да имат тютюневите изделия   съгл. чл.64, ал.2 вр. с чл.2, т.2 от ЗАДС.

Предвиденото наказание в действащата разпоредба на чл.123, ал.1 от НК е глоба в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 500 лв., а при повторно нарушение - не по-малко от 1000 лв. 

КнОС счете, че на подсъдимата следва да бъде наложено административно наказание за всяко от двете деяния в размер на по 1 000 лв., тъй като деянията са повторни,  доколкото вече е осъждана за същото деяние и двойният размер на дължимия акциз не е по-голям от 1 000 лв., тъй като е в размера на  849.98 лв.

По горните съображения и като не намери основания за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, КнОС постанови присъдата.

 

                                              

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                      ЧЛЕНОВЕ:1/

 

 

                                                                              2/