РЕШЕНИЕ №

                                    гр. Ловеч, 23.01.2020 година

                                        

                                        В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на шестнадесети януари две хиляди и двадесета година в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ  адм. дело № 569 по описа за 2019 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

                Производството е на основание чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на чл.145 и сл. от  Административно процесуалния кодекс /АПК/.

               Административното дело е образувано по жалба на Община Ловеч с БУЛСТАТ ***** и адрес: гр. Ловеч, област Ловеч ул. ***** № 22, представлявана от Кмета на Община Ловеч, срещу  Решение № РД-02-36-1229 от 06.11.2019 година на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/. 

               С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1124, като е установена нередност по т.11 от Радел І  и т.14 от Раздел ІІ  към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установени са допуснати от бенефициера нарушения на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП и на чл.107, т.2, б“а“ от ЗОП, и е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по следните договори: № ДВ-272 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 1 920 лв. без ДДС, обособена позиция № 1; № ДВ-273 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 4 740 лв. без ДДС, обособена позиция № 2; № ДВ-309 от 07.03.2017 г. с изпълнител „*****“  ЕООД на стойност 7 247.50 лв. без ДДС по обособена позиция № 3; № ДВ-307 от 06.03.2017 г. с изпълнител „*****“ на стойност 4 388 лв. без ДДС, обособена позиция № 4;№ ДВ-274 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД ДЗЗД „*****“ на стойност 3 200 лв. без ДДС, обособена позиция №5.

              В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че решението е издадено в нарушение на чл.70, ал.2, вр. ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, чл. 2 ЗОП, чл. 107, т.2 „а“ ЗОП, чл.1, т.1 и чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Изложени са доводи, че не е налице ограничително изискване по отношение на участието на чуждестранни лица в обществената поръчка. Сочи се, че Дефинираното от възложителя изискване по т. 2.8.2 от Документацията за обществената поръчка не следва да се разбира в смисъл, че чуждестранните лица следва да имат призната професионална квалификация на етап подаване на оферта, а в смисъл, че ако имат такава, то само следва да бъде посочена от участника. Твърди се, че цитираните норми на чл.2, ал.2 и чл. 59 от ЗОП не са нарушени, тъй като съгласно чл. 59, ал.1, т.3 ЗОП, възложителят може да определи но отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Изтъква се, че твърдяното от УО на ОПРР нарушение не е дефинирано по отношение на участниците в процедурата, а представлява условие, касаещо отделни лица от персонала - екипа за изпълнението на услугата, т.е. залагайки го, възложителят не е визирал потенциалните участници в конкретната процедура. Излага се, че твърдяното ограничително изискване по отношение на армпектите не е нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, тъй като не е налице ограничително изискване.

               Твърди се, че УО е приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение досежно отстраняването на участниците „*****“ ООД, „*****“ ООД, „*****“ АД, „*****“ ДЗЗД, като нередност по т.14 от Приложение №1, представляващо основание за отмяна на оспореното решение по чл. 146, т. 4 АПК. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените по делото разноски.

               В съдебно заседание и в представено писмени бележки  оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на изложените в нея основания.  Представя заверено копие от друго издадено Решение № РД – 02-36-1256/07.11.2019 година на управляващия орган, за установяване различния подход на управляващия орган по отношение на една от твърдените в обжалваното решение нередности. Представеното решение е било предмет на административно дело №566/2019 година по описа на АдмСЛ, като моли в тази връзка да бъде съобразено, че относно тази част на стр.21 от представеното решение при разглеждането в административно производство същият управляващ орган приема, че същото описано нарушение не представлява нередност, конкретно, че проектантите по процесиите части „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“ и „ОВК“ не могат да бъдат архитекти и е приключил сигнала с доводи, че не е нередност. Изтъква, че този подход е в противоречие с принципа на оправданите правни очаквания и правната сигурност.  

               Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, в писмена защита  /на л.264-267/ оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна, като излага подробни доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски.

                Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

        

 

На 20.03.2018г. между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Ловеч като бенефициер е сключен административен договор № *****за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 100% в максимален размер до 1 296 210.72 лева по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура ***** „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение № ***** „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Ловеч - етап 1“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта -16 месеца, основните дейности, индикаторите за изпълнение /л.236-л.244 от делото/.

  В изпълнение на проекта с решение №050/14.10.2016г. на Кмета на Община Ловеч общината е открила процедура за обществена поръчка-открита процедура, с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. /1 – 5/ и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради", ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по 6 обособени позиции, както следва:  

 Обособена позиция №1: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т. /1-5/ и ал.3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „*****“ № 3. Монолитна жилищна сграда с идентификатор по КККР на гр. Ловеч - *****и РЗП - 570 м2; Обособена позиция №2: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики,, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т./1-5/ и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „*****“ № 86, вх. А и вх. Б. Монолитна жилищна сграда с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - *****и *****и РЗП - 1 676 м2; Обособена позиция №3: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал.1, т. /1 – 5/ и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищни сгради с административен адрес: гр. Ловеч, ул.„*****" № 20, № 24 и № 26 - сгради свързано застрояване. Монолитни жилищни сгради с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - *****, *****и *****и РЗП - 2 230 м2; Обособена позиция №4: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал.1, т./1-5/ и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „*****” 26, ж.бл. „*****“. Монолитна жилищна сграда с идентификатор по КККР на гр. Ловеч - ***** и РЗП - 1 510 м2; Обособена позиция №5: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ад.1, т./1-5/ и ал.3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „*****“ № 6 - бл. „*****“. Монолитна жилищна сграда с идентификатор по КККР на гр. Ловеч - *****и РЗП - 1 032 м2; Обособена позиция №6: Изготвяне на обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т./1 – 5/ и ал.3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на административни сгради с адрес: гр. Ловеч, сградите на РУ „Полиция“

- гр. Ловеч и ДА „Технически операции“ - сектор Ловеч, бул. „*****“ № 7. Масивни административни сгради с идентификатори по КККР на гр. Ловеч - *****и *****и РЗП - 2 575 м2.

                Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката /л.29-58/.

                Решението за откриване на обществената поръчка е изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 14.10.2016 година. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00169-2016-0014.  

                 В т.2 от раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“, от Обявлението, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в това число минимум:

               „-Архитект“ - завършено висше образование, спеииалност „Архитектура“ или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/.

             - Проектант част Конструктивна” - завършено висше образование, специалност ПГС/ССС или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК

             - Проектант част „Конструктивна”. — завършено висше образование,специалност ПГС/ССС или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК

             - Проектант-упражняващ технически контрол по част „Конструктивна”, притежаващ удостоверение за технически контрол по част „Конструктивна” от КИИП или да е вписан в еквивалентен регистър на държава членка на ЕС или друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,

             - Проектант част ВиК - завършено висше образование, специалност „Водоснабдяване и канализация'” или еквивалентна, с пълна, проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

            - Проектант част „Електрическа” — завършено висше образование, специалност ,,Електротехника” или еквивалентна, с пълна проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

            - Проектант част ,,Пожарна безопасност”- завършено висше образование, с пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

          - Проектант част ОВК - завършено висше образование, спеииалност „Топлотехника” или еквивалентна, с пълна Проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК”.

              За 5 от експертите, освен условие за придобита пълна проектантска правоспособност възложителят е изискал същите да са с определена специалност на висшето образование или еквивалентна, като изрично е определил: Под „еквивалентна специалност” в настоящата процедура следва да се разбира специалност получена в наше или чуждо /извън страната/ учебно заведение, където съответната специалност е наименована по друг начин или обхваща същата област на знанието”.

           В т. 9 „Съдържание на офертата“ от Документацията за участие, възложителят е одобрил всички изисквания, на които трябва да отговаря техническото предложение на участника:

          „9.2. Техническо предложение, съдържащо:

          б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията нй възложителя /Образец №2/, включващо и:

-        график за изпълнение на поръчката в календарни дни;

-        обяснителна записка;

-        срок за изпълнение;

            Техническото предложение се изготвя и подписва в един оригинален екземпляр.

            В образеца на техническо предложение са оставени празни полета (редове), маркирани с точки. в които участникът попълва конкретните си предложения или други данни. Където е необходимо, възложителят дава допълнителни указания за попълване, намиращи се след или под съответното поле (ред). Празните полета (редове) се разширяват съобразно попълваната информация. При по-голям обем информация същата може да се изготви и представи в отделно прилолсение към техническото предложение, а в празното поле (ред) да се впише изрична препратка към него.

              Техническото предложение трябва да е написано четливо, да няма механични или други явни поправки по него“.

В Образец 2 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, съгласно който се изготвя техническото предложение, участниците предлагат:

„график за изпълнение на поръчката в календарни дни:

- обяснителна записка“.

 С решение № 007 от 02.02.2017г. на Кмета на Община Ловеч е обявено класирането на участниците /л.59-73/.

 В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между Община Ловеч като възложител е сключен договор: - № ДВ-272 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 1 920 лв. без ДДС по обособена позиция № 1; - № ДВ-273 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 4 740 лв. без ДДС по обособена позиция № 2;- № ДВ-309 от 07.03.2017 г. с изпълнител „*****“  ЕООД на стойност 7 247.50 лв. без ДДС по обособена позиция № 3;- № ДВ-307 от 06.03.2017 г. с изпълнител „*****“ на стойност 4 388 лв. без ДДС по обособена позиция № 4: -№ ДВ-274 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД ДЗЗД „*****“ на стойност 3 200 лв. без ДДС по обособена позиция №5; - № ДВ-312 от 08.03.2017 г. с изпълнител „*****“ ЕООД на стойност 7 725 лв. без ДДС по обособена позиция № 6. 

              На 11.09.2019 година УО на ОПРР 2014-2020г. е информирал възложителя Кмет на Община Ловеч за регистриран сигнал за нередност № 1124 във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с peг: №: *****с наименование „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамйлни жилищни сгради в гр. Ловеч - етап 1“.

              В т.ІІ, 1.1 от писмото за сигнал № 1124 е посочено, че обект на сигнала за нередност е нарушение при възлагане на обществена поръчка с  предмет: „Изготвяне на обследвания за установяваме техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. /1 – 5/,и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по 6 обособени позиции.

                В т.ІІ, 2.1 е описано нарушение относно ограничително изискване за подбор– изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включително по част „Архитектура“, Конструктивна“, „ВиК”, „Електрическа“, „Пожарна безопасност“ и „ОВК“ да са с „пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

               В т.2.2. от писмото е описано нарушение във връзка с  неправомерно избран изпълнител по обособена позиция 6 - офертата на избрания изпълнител по ОП 6 „*****“ ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя във връзка с поставения критерий за подбор, свързан с професионална компетентност на лицата, които ще изпълняват поръчката.

               В 2.3.от писмото е описано нарушение във връзка с  неправомерно отстранени участници по обособени позиции 1,2,3, 4, 5 и 6-както следва: „*****“ ООД - гр. София, с оферта вх. № 011-103/21.11.2016г.; „*****“ ООД - гр. София, с оферта вх. № ОП 108/21.11.2016 г.; „*****“ АД - гр. София, с оферта вх. № ОП-113/21.11.2016 г.; *****“ ДЗЗД - гр. София, е оферта вх. №ОП- 107/21.11.2016 г.

УО е приел твърденията за описаните по-горе нарушения за основателни и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви: по т.2.1.1 – изискването за участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включително по част„Архитектура“, Конструктивна“, „ВиК”, „Електрическа“, „Пожарна безопасност“ и „ОВК“ да са с „пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК е ограничително по отношение на чуждестранните икономически оператори или участниците, включили в състава си физически лица, придобили правоспособност в друга страна, тъй като: от една страна възложителят е изискал от проектантите да отговарят на изискване, което е регламентирано в българското законодателство - изискване за регистрация; -от друга страна е изискал още на етап подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник; т.2.1.3 – изисквания, на които трябва да отговаря техническото предложение на участника, довели до необосновано отстраняване на участници в процедурата по всички обособени позиции, като възложителя отстранил 4 участника при липса на несъответствие на поставените от него условия и офертите на тези икономически оператори, с необосновани мотиви за отстраняването, тъй като същите не кореспондират с условия от одобрената по поръчката документация, поради което отстраняването на участниците на такива основания е незаконосъобразно. Приел, е че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е въвел едни напълно нови условия за оценка иа техническите предложения на участниците, които не се съдържат в условията на поръчката и съответно с които участниците не еа могли да се запознаят. Принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни й същи условия.

УО е приел, че описаното по т.2.1 нарушава чл.2, ал.2 във вр. с чл. 59, ал.2, изр. 2 от ЗОП, а описаното по т.2.3 нарушава чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. УО е определил за горното нарушение финансово влияние /съответно размер на финансовата корекция/ от 25% от стойността на допустимите разходи по всеки договор по обособени позиции №1, 2, 3, 4, 5 и 6.

             За нарушенията по т.2.1 е приета нередност по т.11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Предвиден размер на финансова корекция; 5% съгласно т.11 б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ад. 1 от Наредбата, при следните условия: - налице е минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са повече от 2 оферти, по всяка от обособените позиции, които еа допуснати и отговарят на критериите за подбор;-обществената поръчка е със стойностен праг по чл.20, ал.1 от ЗОП Предвид изложеното, е определил 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори по всяка обособена позиция.

 За нарушението по т.2.3 е приел нередност по т.14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Предвиден размер на финансова корекция: 25% съгласно т.14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, при следните условия:- отстранени са 4 участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане и оценка на техническото предложение, ако техническите спецификации и условията на процедурата са били спазени;- обществената поръчка е със стойностен праг по чл.20, ал.1 от ЗОП. Предвид това е определил 25% размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнител, по всички обособени позиции.

 В заключение в писмото е посочено, че в случая е обективно невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда на бюджета на ЕС, поради което е използван пропорционален подход, и при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, който в случая е 25% - върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнител по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5 и 6.

 С писмото ОУ уведомява  бенефициера, че по сигнал № 1124 от Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива  производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.

 В предоставения срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Ловеч е представил пред УО възражение по основателността на така регистрираните сигнали за нередности /л.108-110/. Във възражението се излагат подробни мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередности. Становището на възложителя е, че твърдените обстоятелства в писмо не представляват нарушения, обуславящи налагането на финансови корекции, в случая не е налице хипотезите на сочените като нарушени норми, т.е. не са налице основания за налагане на финансова корекция.

Относно размера на финансовата корекция: Процентното изражение от 25% е прекомерно спрямо характера на твърдените нарушения. Изложени са и съображения, че решението за избор на изпълнител не е било обжалвано, налице е много добра конкуретна среда - по всяка от обособените позиции са класирани по повече от трима участници, като прогнозната стойност на поръчката е под праговете, заложени в чл.4 от Директива 2014/24/ЕС от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, което следва да бъде отчетено. 

На 06.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал обжалваното решение № РД-02-36-1229, с което е преключил сигнал за нередност с рег.№ 1124, установил е нередности на бенефициента, установил е извършени нарушения и определил финансови корекции.

 С оспореното решение, Управляващият орган на ОПРР, е преключил сигнал за нередност с рег.№ 1124, като е  установил нередности по т.11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.-„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ - за нарушението ограничително изискване; по т.14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ - за нарушението незаконосъобразно отстранени участници. Установил е извършени от община Ловеч нарушения на чл.160 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП,  чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и е определена финансова корекция на Община Ловеч в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договори № ДВ-272 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 1 920 лв. без ДДС, обособена позиция № 1; № ДВ-273 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****“ на стойност 4 740 лв. без ДДС, обособена позиция № 2; № ДВ-309 от 07.03.2017 г. с изпълнител „*****“  ЕООД на стойност 7 247.50 лв. без ДДС по обособена позиция № 3; № ДВ-307 от 06.03.2017 г. с изпълнител „*****“ на стойност 4 388 лв. без ДДС, обособена позиция № 4; № ДВ-274 от 27.02.2017 г. с изпълнител ДЗЗД ДЗЗД „*****“ на стойност 3 200 лв. без ДДС, обособена позиция №5.  

 Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно изменение на договора върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител.

                Мотивите в решението са същите като тези в писмото до възложителя – по т.А.1.1 – Изискването чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация, в съответствие с изискванията на ЗППК при подаване на оферта е ограничително, тъй като възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за проектантска правоспособност и/или професионална квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени; по т.А.1.2 – изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включително по част „Архитектура“, Конструктивна“, „ВиК”, „Електрическа“, „Пожарна безопасност“ и „ОВК“ да са с „пълна проектантска правоспособност от КИИП или КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК, като изискването за проектантите е ограничително, като изискването проектантите по част „Архитектура” „Конструктивна“ и част „ОВК“ да имат пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. да са вписани в КИИП е ограничително спрямо архитектите, тъй като е нормативно допустимо съответната част да бъде изготвена и от архитект, като правоспособен проектнант, а не само от инженер, каквото е изискването на възложителя и би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани икономически оператори; по т.А.2. – неправомерно отстранени участници по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5 и 6, по т.А.2.1 „*****“ ООД - гр. София, с оферта вх. №011-103/21.11.2016г. - комисията е констатира, че участникът не е предложил организация на работата съобразена със спецификата на поръчката, както и с Техническата спецификация на Възложителя; т.А.2.2 „*****“ ООД - гр. София, с оферта вх. №ОП 108/21.11.2016 г. - участникът не е предвидил съгласно изискването на Възложителя за предварително организиране на срещи с представители на живущите в съответните обекти /отнася се за жилищните сгради/ Директора на ОДМВР - гр. Ловеч и Председателя на ДАТО - гр. София в сградите обект на интервенция и представяне на Възложителя на двустранен протокол отразяващ съгласие с графика на дейностите, не е видно нито в обяснителната записка нито в графика на дейностите дали участникът е предвидил време за проверка на предадената работа от Възложителя както и отстраняване на забележки; т.А.2.3.„*****“ АД - гр. София, с оферта вх. №ОП- 113/21.11.2016 г.- участникът не е предложил организация на работата съобразена с спецификата на поръчката, както и с Техническата спецификация на Възложителя, не са описани последователността на всички стъпки и дейности, отговорните лица за тях, както и резултатите, които ще се постигнат за всяка една от дейностите за изпълнение на поръчката; т.А.2.4.*****“ ДЗЗД - гр. София, е оферта вх. №ОП- 107/21.11.2016 г.-според изискванията на Възложителя и Техническата спецификация в „Работната програма“ не е отразена Дейност нито поддейност за „Обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради“ от ЗЕЕ и при условията и по реда, определени от Наредба № Е-РД-04- 1/22.01.2016 г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради“, която дейност е важен фактор за изпълнение на договора, с което участникът не е спазил изискванията на Възложителя и Техническата спецификация.

Решението е съобщено на кмета на община Ловеч на 07.11.2019 г.,  според приложената  извадка от ИСУН за съобщаване /л.89/.  

С преписката е приложена заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за делегиране    правомощията си на заместник-министъра на МРРБ /на л.5/.

По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт.

В съдебното производство от страна на оспорващият са представени заверено копие на обявлението за откриване на процедурата, документацията за участие в обществената поръчка, както и офертите на всички участници.

 По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.

     Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: 

               Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 06.11.2019г. и завеждането на жалбата в канцеларията на МРРБ на 19.11.2019 г., съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на разпоредените с акта правни последици. Подписана и е подадена пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.     

     Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд, четвърти състав, намира жалбата за основателна, по следните съображения:

               Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.

 Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. Предвид посочените правни норми на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на МРРБ се налага извод, че Управляващият орган на ОПРР 2014-2020 е именно в структурата на министерството и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице.

В случая министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. /на л.5/, при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от компетентен орган.

Решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередностите и размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето  на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.

             Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това не се и твърди от оспорващия.

              Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, надлежно регистриран под № 1124 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – описани са нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието изцяло. Решението е издадено, след изтичане на предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, но посоченият срок има инструктивен характер, не обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение /в същия смисъл Решение №15502 / 12.12.2018г по адм. дело № 7956/2018 г. по описа на ВАС/.  В тази връзка съдът приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

     По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

               В конкретния случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорно в случая е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.

                   Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.

              Според чл.122 /2/ Регламент № 1303/2013 чл.70 /1/ Регламент № 1083/2006/ държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/  „нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

              По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Ловеч има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 /37/ Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:

                Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

  Доколкото доказателствената тежест е за административният орган   с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката и отстраняване на 4-ма участника.

 Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

 В съответствие с чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в акт на Министерския съвет. 

               Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм. ДВ. бр.68 от 22 август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019 г. /наричана за краткост Наредбата/.

              С оглед изложените твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и третият елемент от определението за нередност.

              Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две групи нарушения:

              Предвид изложените твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното /национално/ право, изразяващо се в ограничително изискване   - нарушение по чл. 2, ал.2 вр. с л.59, ал.2 изр.2 от ЗОП и твърдяното нарушение –незаконосъобразно отстранени участници -107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, както и дали същите съставляват нередност по т.11 б.а“ за първото посочено нарушение и по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата, за второто. 

              Точка 11 на Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността: „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; буква а) „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура на възлагане на обществена поръчка“. За пример са посочени следните случаи: - минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; - използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; - изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, ***** марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без действително или потенциално финансово влияние/.

              Точка 14 на Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Като обяснение е посочено, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: -определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Регламентирано е, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

               Според чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.        

               Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

              Предметът на поръчката е изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т. /1 – 5/ и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“.

              В обявлението не е указано изрично, че за чуждестранните членове на екипа на участниците се изисква аналогична професионална квалификация, но е посочено изрично, че участниците следва да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включително проектантите по част „Архитектура“, „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“, „Пожарна безопасност“ и „ОВК“ да са с пълна проектанска правоспособност от КИИП или КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК, както и че експертите следва да са с определена специалност на висшето образование или еквивалентна, като възложителят изрично е определил, че “Под еквивалентна специалност“ в процедурата да се разбира специалност получена в наше или чуждо /извън страната учебно заведение, където съответната специалност е наименована по друг начин или обхваща същата област на знанието.

            Съответно двете изисквания към участниците за всеки от посочените членове на екипа са дадени алтернативно, приложими по отношение както на участниците, имащи в екипа си само местни лица, така и тези, имащи в екипа си и чуждестранни лица. Приложима за чуждестранните експерти, които нямат призната професионална квалификация по ЗППК, е хипотезата „еквивалентна специалност“ и „еквивалентна професионална квалификация“, което съответства на чл. 60 от ЗОП.

            От съдържанието на текста в Документацията и в Обявлението в цялост се установява, че няма предвидено изискване по отношение участниците, имащи в екипа си чуждестранни лица с образователна степен, получена в наше или чуждо /извън страната/ учебно заведение, където съответната специалност е наименована по друг начин или обхваща същата област на знания, тези специалисти да са с призната професионална квалификация по реда на ЗППК към момента на подаване на офертите. Достатъчно е наличието на лице в екипа с еквивалентна специалност или професионална квалификация. Чрез Единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл.67, ал.5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Както в Документацията, така и в Обявлението не е посочено изрично изискване за чуждестранните членове на екипа на участника да минат през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, каквото тълкуване на текста прави административният орган /лист 16-гръб/ само въз основа на отделни негови части, извадени от контекста, а не след анализ на съдържанието му в цялост.

                   Заложените от възложителя изисквания са в условие на алтернативност и не създават необосновани пречки за участие в процедурата, нито се дава предимство при участие в процедурата на стопански субекти, каквато е въведената забрана в закона. Именно във връзка със спазването на принципите, заложени в чл.2, ал.2 от ЗОП, за осигуряване на свободна конкуренция, възложителят реално е предоставил възможност на участниците да предложат екип не само от местни, но и чуждестранни лица, като е добавил към изискването и пояснението „или еквивалентна” специалност и професионална квалификация. Обратно на приетото от административния орган /лист 16 гръб/, налице е предоставена възможност на всички участници да представят еквивалентни документи за специалност и професионална квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени чуждестранните експерти от екипа. При въвеждането на изискването за призната професионална квалификация по ЗППК изрично е посочено „респективно“, т.е. също алтернативно/или, а не „и“ като кумулативно изискване.

             Изискванията са съобразени и с разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП, предвиждаща при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът само да декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, тъй като в Документацията и Обявлението изрично е посочено, че списък на персонала и актуални документи, доказващи съответствие с поставените критерии за подбор, се представят едва преди сключване на договора от участника, избран за изпълнител, а не на етап подаване на офертите.

             Не е налице ограничително изискване по отношение на участието на чуждестранни лица в обществената поръчка. Съдът не споделя посоченото в Решението, че е налице нарушение, представляващо „ограничително изискване по отношение участие на чуждестранни лица“, тъй като реално ограничително изискване не е предвидено от възложителя, с оглед изложените до тук мотиви.

             Освен, че по силата на чл.68, ал.5 от ЗОП възложителите са нормативно задължени да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република ***** или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен, съгласно ал.4 на чл.68 от с.з. възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, като възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки.

             От една страна законодателят не задължава възложителите изрично /чрез използване на израза „или аналогично“ или по друг начин/ да уточняват, че за чуждестранни лица се допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. От друга, в т.2.2.1 от Документацията за обществената поръчка /на л.33/ възложителят изрично е заложил, че „За нерегламентираните в настоящата документация условия по провеждането на процедурата се прилагат разпоредбите на Закона за обществените поръчки и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, както и приложимите национални и международни нормативни актове, съобразно предмета на поръчката. Като в 2.8.2 от Документацията за обществената поръчка /на л.38/, възложителят е посочил, че съответните лица от екипа за изпълнение на поръчката следва да имат завършено определено образование по съответната специалност или еквивалентна, както и съответната проектантска правоспособност, респективно призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Доколкото в случаят се твърдят нарушения на чл.2, ал.2 и чл.59 от ЗОП, сочените разпоредби не са нарушени, тъй като според чл.59, ал.1, т.3 ЗОП, възложителят може да определи по отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Твърдяното от административният орган нарушение не е дефинирано по отношение на участниците в процедурата, а представлява условие, касаещо отделни лица от персонала - екипа за изпълнението на услугата и залагайки го, възложителят не е визирал потенциалните участници в конкретната процедура. Изискването не е заложено по отношение на участниците в обществената поръчка, а е по отношение на лицата, които са част от персонала на участника.

                 Административният орган е приел, че поставянето на изискване проектантие да са вписани в КИИП е ограничително спрямо архитектите, тъй като е нормативно допустимо съответната част да бъде изготвена и от архитект, като правоспособен проектант, а не само от инженер каквото е изикването на възложителя, като се позовава на разпоредбата на §1, т.1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИП/. Сочената разпоредба дава общата легална дефиниция за „проектант“.

              Нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране /чл.230 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/; чл.7, чл.10, чл.13, чл.14а от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/; чл.4, ал.1, т.4, чл.14, чл.16 от Закона за признаване на професионалната квалификация /ЗППК/; чл.6, чл.17, чл.19 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети страни/, регламентират, че придобиването на пълна проектантска правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на Република *****, се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване на удостоверение.

              Според легалната дефиниция в т.1, §1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИП/, по смисъла на този закон: „Проектант” е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано виеше училище с професионална квалификация „архитект”, „ландшафтен архитект”, „урбанист”, „строителен инженер” или „инженер” с образователно - квалификационна степен „бакалавър” или „магистър”, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл.10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

              Законодателят ясно е посочил в цитираната разпоредба, че проектантите с професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“, „инженер“... имат право да изработват концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

             Според текстът на чл.7, ал.3, т.2, б. „а“ от ЗКАИП, съгласно който проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: архитектите изработване на проекти по част "Архитектурна” за строежите от пета и шеста категория. Въпреки, че целта й е да укаже за кои категории строежи /пета и шеста/ могат да проектират проектантите с ограничена проектантска правоспособност, то от нея   безпротиворечиво може да се заключи, че идеята на законодателя е, че архитектите изработвата поректи, в съответствие с придобитата от тях професионална квалификация, по част „Архитектурна“, а не по всяка една част от инвестиционния проект и в частност съобразно настоящия случай - по части „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“, „ОВК“. В същия смисъл е и текста на чл. 7, ал. 7, изр. първо от ЗКАИП, според който  проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им.

             По силата на чл.2 от ЗКАИИП, професионална организация на архитектите, на ландшафтните архитекти и на урбанистите, придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, е Камарата на архитектите, а на инженерите, придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и/ инвестиционното проектиране, е Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.         

              Според регламентираното в чл.9, ал.2 от ЗКАИИП, инженерите, които имат пълна проектантска правоспособност, задължително членуват в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

              Съгласно чл.1, ал.1 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, всички лица с професионална квалификация “инженер” с придобита специалност от направленията, утвърдени в “Класификатора на областите с висше образование и професионалните направления” /ДВ, бр. 64/2002 г./ в областта “Технически науки” могат да упражняват професията “инженер проектант” след вписването им в съответния регистър на КИИП.

               Видно от “Класификатора на областите с висше образование и професионалните , направления”, областта “Технически науки” включва: 5.1. Машинно инженерство, 5.2. Електротехника, електроника и автоматика, 5.3. Комуникационна и компютърна техника, 5.4. Енергетика, 5.5. Транспорт, корабоплаване и авиация, 5.6. Материали и материалознание, 5.7. Архитектура, строителство и геодезия, 5.8. Проучване, добив и обработка на полезни изкопаеми, 5.9. Металургия, 5.10. Химични технологии, 5.11. Биотехнологии, 5.12. Хранителни технологии, 5.13. Общо инженерство.

             Според т.2, §1 от Допълнителни разпоредби на ЗКАИИП, по смисъла на този закон: „Проектант” е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер или инженер с образователно- квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл.10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

              Съгласно §1 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, части на инвестиционните проекти изработвани от правоспособни проектанти, вписани в регистрите на КИИП са: 1.Конструктивна: 2.Водоснабдяване и канализация: 3.      Електрическа: 4. Топло снабдяване, отопление, вентилация и климатизания: 5.Газоснабдяване 6.Транспортна; 7.Геодезическа; 8.Технологична; 9.         ХМС; 10.ХТС; 11.Геоложка и земна основа; 12.          Енергийна ефективност; 14.План по безопасност и здраве; 15. План за управление на строителните отпадъци. Следва да се отбележи, че аналогична разпоредба досежно архитектите липсва. Предвид това, проектантите по цитираните в оспореното решение проектни части „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“ и „ОВК“ могат да бъдат единствено инженери и за да упражняват професията “инженер проектант”, те задължително членуват в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Според цитираната нормативна уредба, професионалната организация на архитектите, ландшафните архитекти и урбанистите е Камарата на архитектите и те нямат право да членуват в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. При това поставеното изискване от възложителя за тези проектни части се явява в съответствие със законовите норми и необосновано е прието в оспореното решение за ограничително спрямо архитектите.

             В случая, с направеното тълкуване на §1, т.1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране от административният орган необосновано се приравнява професионалната компетентност на архитекта с професионалната компетентност на проектантите инженери по части „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“, „ОВК“.

              Видно от представеният от жалбоподателя  друг акт на ответника- Решение № РД-02-36-1256/07.11.2019 г. на УО на ОПРР 2014-2020г. /стр.21 от същото/, административният орган по идентични констатации за същия възложител  изразява становище, че проектантите по процесните части „Конструктивна“, „ВиК“, „Електрическа“ и „ОВК“ не могат да бъдат архитекти. Въпреки това, в оспореното Решение № РД-02-36- 1229/06.11.2019г., Управляващият орган твърди обратното, с което създава правна несигурност. В тази връзка са основателни доводите на оспорващият, че този подход е в противоречие с принципа на оправданите правни очаквания и правната сигурност, който е един от основните в административния процес.

              Предвид гореизложеното не се установява твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното /национално/ право, изразяващо се в ограничително изискване   - нарушение по чл. 2, ал.2 вр. с л.59, ал.2 изр.2 от ЗОП

             След като липсва нарушение на правилата при обявяване обществената поръчка, представляващо нередност по т.11 б.а“ Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно.

              По отношение на твърдяното нарушение –незаконосъобразно отстранени участници - 107, т.2, буква „а“ от ЗОП, съдът съобрази следното:

             Разпоредбата на чл.107 от ЗОП регламентира други основания за отстраняване от участие. Според чл.107, т.2 буква „а“ от ЗОП, освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява: участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

             Съгласно т. 9.2 от Документацията за общестевната поръчка:

             „9.2. Техническо предложение, съдържащо: б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя /Образец M2/, включващо и: -        график за изпълнение на поръчката в календарни дни; - обяснителна записка; срок за изпълнение;

              В образеца на техническо предложение са оставени празни полета /редове/, маркирани с точки, в които участникът попълва конкретните си предложения или други данни. “ ... /на л.43/.

             Според така разписаното изискване на възложителя, участниците следва да представят предложение за изпълнение на поръчката, което да кореспондира с Техническата спецификация и да съдържа конкретни предложения, съобразно заложеното в същата, за осъществяване на дейностите от предмета на обществената поръчка. В случай, че Техническото предложение на даден участник не кореспондира с изискванията на възложителя, обективирани в Техническата спецификация, то същото не отговаря на условията за изпълнение на обществената поръчка.

             Доколкото пропуските в техническите предложения на отстранените участници обуславят несъответствие с изискванията на възложителя, обективирани в Техническата спецификация, помощният орган на възложителя е констатирал, че предложенията на отстранените участници не са съобразени със спецификата на поръчката.

              Относно счетеното за незаконосъобразно отстраняване на участници „*****“ ООД, „*****“ ДЗЗД, „*****“ ООД, „*****“ АД, административният орган е приел, че липсва несъответствие между поставените от възложителя изисквания и офертите на икономическите оператори /л.26, л.23 от обжалваното решение/.

             По отношение на участниците „*****“ ООД, „*****“ ООД, „*****“ АД е налице един и същ порок, отразен в Решение №007/02.02.2017 г. на Кмета на Община Ловеч / на л.59-л.73 от делото/, поради който са отстранени тези участници: Участниците не са предвидили съгласно изискването на възложителя за предварително организиране на срещи с представителите на живущите в съответните обекти /отнася се за жилищните сгради - по обособени позиции № 1-5, които са обект на сигнала за нередност/.

             Видно от Техническата спецификация: „Основно изискване на възложителя е минимално пребиваване в жилищата на гражданите... и максимално облекчаване и съобразяване на графика за пребиваване там.“ / на л.55/.

             Доколкото в Техническите оферти на отстранените участници „*****“ ООД, „*****“ ООД, „*****“ АД, не е предвидено съгласно изискването на възложителя за предварително организиране на срещи с представителите на живущите в съответните обекти, се явява неспазено основното изискване, посочено в Техническите спецификации за минимално пребиваване в жилищата на гражданите... и максимално облекчаване и съобразяване на графика за пребиваване там.

             Относно участника „*****“ ДЗЗД в Решение №007/02.02.2017 г. като мотив за отстраняване от възложителя е посочено, че в работната програма на участника не е отразена като дейност, нито като поддейност „обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради“ от ЗЕЕ и при условията и по реда на Наредба № Е-РД-04- 1/22.01.2016г., която дейност е важен фактор за изпълнение на договора, предвид предмета на поръчката, с което участникът не е спазил изискванията на възложителя.

             Видно от Техническата спецификация, елемент от предмета на обществената поръчка е именно Обследването за енергийна ефективност и сертифицирането на сградите, като обследването за енергийна ефективност трябва да включва етапи и дейности, в съответствие с чл.12 от Наредба№ Е-РД-04-1/22.01.2016г. /на л.51/. Предвид това, и този участник е отстранен напълно законосъобразно.

              С оглед горното не се установява твърдяното от административния орган нарушение – незаконосъобразно отстранени участници  -107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.

              Наред с това неправилно административният орган е квалифицирал твърдяната нередност, по отношение на незаконосъобразно отстранени участници, като такава по т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.    

               Описаното в т.14, визира следното нарушение: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“. Като критериите за подбор са уредени в чл.59 и сл. от ЗОП. Твърдяното от административният орган нарушение не попада в хипотезата на т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като не касае критериите за подбор, нито техническите спецификации.

               В процесния случай от административният орган, се твърди нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ ЗОП - за незаконосъобразно отстранени участници, като ангажираните правни норми не кореспондират като съдържание с текста на т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, което е основание за неналагане на финансови корекции със самостоятелно правно значение.

              При отстраняването на посочените в решението участници не са изменяни критериите за подбор. Видно от Решение № 007/02.02.2017 г. на Възложителя, изброените в оспореното решение отстранени участници не са отстранявани за несъответствие с някой от критериите за подбор, а поради констатирани несъответствия в представените от тях Технически предложения. В ЕЕДОП се декларира съответствие с критериите за подбор /по смисъла на чл. 59 и следв. от ЗОП/, като Техническото предложение на участника е друг елемент от офертата /по смисъла на чл. 39, ал.3 от  ППЗОП/, в който не се разписват критериите за подбор. В тази връзка не са променяни и Техническите спецификации, а са приложени  от Възложителя във вида, в който са утвърдени при откриването на обществената поръчка. Предвид това липсват материалноправни разпоредби, които да определят твърдените обстоятелства в оспореното решение като нарушение, обуславящо налагането на финансова корекция.            В този смисъл не е налице правно основание за издаването на акта - разпоредба, регламентираща материалноправните основания, с които законът свързва възможността финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично посредством финансова корекция; нито норма, предвиждаща състав на нарушение и неговото финансово влияние, т.е правната квалификация на нарушение съобразно приложимата на национално ниво Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.

                Изложеното обуславя извод, че УО на ОПРР неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение относно отстраняването на участниците „*****“ ООД, „*****“ ООД, „*****“ АД, „*****“ ДЗЗД, като нередност по т.14 от Приложение №1.

               Нередностите и размерът на корекциите следва да бъдат уредени изрично в акт на националното законодателство и изключват прилагането по аналогия. Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи корекция, тъй като по този начин нарушава принципите на оправданите правни очаквания и правната сигурност. Незаконосъобразността на прилагането по аналогия в случая следва и от разпоредбата на чл.46, ал.3 от Закона за нормативните актове, въвеждаща забрана при обосноваване на административна отговорност за неуредените случаи да се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта /чл.46, ал.2 ЗНА/.            

              Доколкото твърдяното от УО на ОПРР нарушение незаконосъобразно е квалифицирано от него като нередност по т.14 от Приложение №1, административният орган е приложил неправилно материалния закон, представляващо основание за отмяна на оспореното решение на основание чл.146, т.4 от АПК.

               По изложените мотиви съдът намира, че решение № РД-02-36-1256 от 07.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде отменено като незакоонсъобразно.

     Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. С оглед изхода на спора, на основание чл. 144 от АПК вр. чл.78, ал.8 от ГПК вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, като взе предвид, че по делото са проведени две открити съдебни заседания, и същото е с фактическа и правна сложност, предвид и големият обем, следва да се осъди юридическото лице, в чиято структура се намира ответният административен орган Министерство на регионалното развитие и благоустройството, да заплати на Община Ловеч, като юридическо лице, разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 200 лева.

    Мотивиран така и на основание основание чл.172 ал.2 от Административно процесуалния кодекс /АПК/ и чл.143 от АПК, във вр. с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,  

               РЕШИ:

        ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1229 от 06.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година, като незаконосъобразно.

              ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Община Ловеч с БУЛСТАТ ***** с адрес: гр.Ловеч, област Ловеч ул. ***** № 22, представлявана от Кмета на Община Ловеч сумата 200 /двеста/ лева за юрисконсултско възнаграждение.

    Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд на Република ***** в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.   

  Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

 

                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: