Решение по дело №520/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавие изменено, ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на Община Плевен с адрес гр. Плевен, пл. „Възраждане“ №2, представлявана от кмета на общината д-р В. Х., подадена против Решение № РД-02-14-799 от 30.05.2024г. на Ръководителя на Националния орган (НО) по Програма INTERREG V-А Румъния-България 2014-2020 по проект ,,Маршрут на паметта – устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г. (Програмата), изпълняван от Община Плевен. С оспорения акт е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № ИРО-2461/05.02.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ на стойност 1 259 761,00 лв. без ДДС и 1 511 713,20 лв. с ДДС, с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей „Гривица“.

В жалбата се твърди, че решението на ръководителя на НО е незаконосъобразно и неправилно, като се излагат доводи за нарушение на материалния закон. Изразява се несъгласие с твърдението на НО за нарушаване принципите за добро финансово управление, като се сочи, че при изработването, доставката и монтажа на пространствените фигури е спазен одобрения работен проект и препоръките на Специализирания експертен съвет по изобразителни изкуства (СЕСИИ) към Министерство на културата. Твърди се, че в процеса на изпълнение Община Плевен стриктно е следила за качеството на материалите, фигурите са били приети с протоколи, придружени с документи за качеството на вложените материали, и при приемането и монтажа им не е имало дефекти. Такива са открити при проверката на 08.02.2024г. от представители на МРРБ, изпълнителят е бил незабавно уведомен и те са били отстранени. Излага се, че към момента на подаване на жалбата има подписан акт обр.15 за приемане на завършения строеж, но не е приключила процедурата по въвеждане на обекта в експлоатация. След издаването на Удостоверение за въвеждане в експлоатация ще започне да тече 60-месечния гаранционен срок по договора с изпълнителя и в този срок общината ще предприеме действия по ангажиране на гаранционната отговорност на фирмата. В заключение моли обжалваното решение да се отмени изцяло.

В съдебно заседание оспорващият чрез упълномощен процесуален представител поддържа жалбата на заявените в нея основания, като оспорва и правните квалификации на нарушението и на нередността. По същество излага, че в спецификациите на обществената поръчка изрично е посочено, че фигурите ще бъдат изработени от смола, лепила, бетон и други материали, а тези други материали са въпрос на техническо изпълнение; едва на заседанието на Специализирания експертен съвет по изобразителни изкуства към Министерство на културата е поставено изискване фигурите да са от полиестерна смола. Сочи, че изпълнителят е поел задължение за гаранционен срок за поддръжка на изработените и монтирани на място фигури за срок от пет години, за проявените дефекти няма техническа пречка да бъдат своевременно обработени от изпълнителя в рамките на 5-годишния гаранционен срок за негова сметка, през който срок тези фигури да бъдат надлежно поддържани в изправност и да изпълняват функцията, за която са предвидени с процесния проект, т.е. въпрос на последващи отношения между възложител и изпълнител по сключения договор е тези фигури изработени от материал, който е съответстващ на техническата спецификация, одобрен е от държавния регулиращ орган, да бъдат поддържани в надлежно състояние, и своевременно отремонтирани до изтичането на 5-годишния срок. Оспорва и заключението на вещото лице, че част от фигурите били изработени още през 2018г., за което няма никакви доказателства. Твърди, че Община Плевен е положила като възложител всички дължими грижи със сключения договор да бъде осигурена гаранционна поддръжка на художествено пространствените скулптури и те да бъдат поддържани в изправност до изтичането срока на проекта, поради което не са нарушени принципите на добро финансово управление, ефективност и ефикасност, които цитира органа в акта си. По тези съображения моли да се постанови решение, с което да се уважи жалбата и да се отмени изцяло като незаконосъобразно оспореното решение. Претендира присъждане в полза на Община Плевен на направените по делото разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Ръководител на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020, редовно призован, в съдебно заседание не се представлява. В представено по делото писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт задава въпроси към вещото лице, като поддържа, че наложената финансова корекция е мотивирана и обоснована, а в решението са посочени достатъчно фактически и правни основания за определянето й. Моли да се отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и депозит за СТЕ по представен списък.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Предмет на делото е Решение № РД-02-14-799 от 30.05.2024г. на Ръководителя на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (л.128-151), с което се налага финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № ИРО-2461/05.02.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ на стойност 1 259 761,00 лв. без ДДС и 1 511 713,20 лв. с ДДС, с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей „Гривица“ по проект ,,Маршрут на паметта – устойчиви трансгранични туристически продукти за мемориален парк „Гривица“ и крепост „Турну“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020. Решението е издадено на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ, като нарушението, посочено в него, е подведено под нормата на т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности. ФК е определена в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, които за договора са 1 481 463,82 лв. с ДДС, след като е изваден собствения принос на бенефициера в размер на 2%.

В решението е описана следната фактическа обстановка и извършено от община Плевен нарушение:

В рамките на проверка на място, извършена на 08.02.2024г. от страна на контрольор ПНК и служител на МРРБ, обективирана в Доклад от 08.02.2024г., в рамките на гаранционния срок по договора са установени пукнатини и нарушения на повърхностния слой, включително на места и липса на повърхностен слой, на всяка от 15-те композиции, особено на първите три сцени.

Прието е в акта, че възложителят е предприел някакви действия за отстраняване на дефектите, които не са довели до желания резултат, като НО не е кредитирал представените от Община Плевен протокол от 20.02.2024г. и 15 бр. приемо-предавателни протоколи с довода, че същите не са регистрирани по съответния законов ред в деловодството на публичния орган, поради което не представляват официални документи и не могат да бъдат третирани като годно доказателствено средство с правна тежест.

Евентуалното временно отстраняване на външни дефекти по фигурите, не може да санира допуснатото нарушение, изразяващо се във влагане на неустойчив материал при създаването на пространствените композиции. Липсата на безспорни доказателства за извършване на дейности по отстраняване от изпълнителя по Договор ИРО-2461/05.02.2020г. – ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, на констатираните дефекти по фигурите създава предпоставки за още по-сериозни увреждания по композициите, доколкото несвоевременното отстраняване на пукнатини и липсващ повърхностен слой с оглед метеорологичните условия може да доведе и до по-сериозни повреди и до опорочаване на значителна част от заложените резултати при реализиране на проекта.

НО е приел, че бенефициерът е приложил сертификати относно качеството на използваната полиестерна смола, но не е приел за основателна тезата, че изпълнението на цялостната технология, описана в представената документация е спазена изцяло, доколкото в т.II от техническата спецификация, неразделна част от Договор № ИРО-2461/05.02.2020г. е заложено изискване, фигурите да бъдат изработени от материали, които да бъдат устойчиви на атмосферните влияния. Изводите на НО са, че макар да постига търсения ефект на детайлизация като единствено възможен материал за изработване на подобни фигури, полиестерната смола не е устойчива на атмосферни влияния, като за това се е позовал на информация за характеристиките на използвания материал за изработването на композициите в публични „източници“ – статия в Уикипедия и в интернет сайт www.кърти-чисти-извозва.соm. Позовавайки се на протокола от експертния съвет към Министерство на културата, че съветът е с особено мнение за крайната естетика на фигурите, изработени от полиестерна смола и предлага експозицията да бъде с временен характер до изтичане на договора по трансграничната програма, НО е направил извод, че избраният материал – полиестерна смола е основание експозицията от фигури да бъде определена с временен характер, тъй като са отчетени характеристиките на материала, използван за реализирането на проекта.

Във връзка с материала, от който са били изпълнени фигурите, и констатираните дефекти по същите, НО е приел, че са налице нарушения на задълженията на изпълнителя по смисъла на чл.10, ал.1, ал.6, ал.7, ал.25, ал.27 от договора, както и неизпълнение на задълженията на насрещната страна – възложителя, съгласно чл.12, ал.1 и ал.3 от договора във връзка с чл.21 от същия.

Крайният извод в оспореното решение е, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, изразяващо се в нарушаване на принципите за добро финансово управление във връзка с чл.33 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕО № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕО) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.

В обжалваното решение е прието, че в случая, в нарушение на чл.33, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, бенефициерът е направил разходи за услуга за осигуряване на информация и публичност по проекта, като е нарушил принципите на икономичност, ефикасност и ефикасност.

Относно нарушаването на принципа на икономичност НО е приел, че предоставените ресурси не са разходвани на най-добрата цена, тъй като осем месеца след приключване на договор № ИРО-2461/05.02.2020г. с ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ се установяват дефекти в изпълнението на всички триизмерни композиции в парка, в това число – пукнатини и нарушения на повърхностния слой на всички композиции. Дефектите са установени в рамките на гаранционния срок по договора, и въпреки че изпълнението на предмета на поръчката е некачествено – много от композициите са повредени, възложителят е заплатил на изпълнителя пълната сума по договора – общо 1 426 112,75 лв. без ДДС, като в рамките на гаранционния срок по договора не е предприел навременни действия спрямо изпълнителя по договора ДЗЗД „Парк Билд Юниън“, с цел ангажиране на гаранционна отговорност от негова страна. С бездействието си Община Плевен е нарушила принципа на икономичност, т.к. предоставените ресурси, представляващи безвъзмездна финансова помощ, са използвани за заплащането строителни дейности за изграждане на обекти, които са компрометирани и впоследствие не са предприети действия по ангажиране на гаранционна отговорност за отстраняване на повредите. Изразходвани са средства по програмата за трансгранично сътрудничество за дейности, които не изпълняват заложените цели по програмата, което безспорно води до нарушаване на посочения по-горе принцип.

Относно нарушаването на принципа на ефикасност в решението е изложено, че целта на възложеното на изпълнителя строителство е реализиране на разработената идея за създаване на туристическа инфраструктура, с цел провеждане на обществени дейности в зоната за отпих на Мемориален парк „Гривица“, за туристически услуги и продукти, концептуално обвързани с възпоменание на паметта на румънски и български военни герои от римско време до обсадата на Плевен през 1877г., като особено важна част от военно-историческото наследство на Община Плевен. Проектната идея е предложение за създаване на военно-етнографски комплекс чрез разполагане на преместваеми или демонтируеми съоръжения (по смисъла на ЗУТ), които са зонирани тематично в две части: „Военно-тематична игрова зона“ и Зона „Пространствени композиции“. Към 11.05.2023г. изпълнението на СМР е прието без забележка, съответно изпълнението е прието с приемо-предавателен протокол, издадена е фактура от изпълнителя и е направено плащане в размер на 1 426 112,75 лева без ДДС. Видно от Доклад от проверка на място от 08.02.2024г. или осем месеца след приключване на договора за СМР, се установяват сериозни дефекти в качеството на изпълнение на триизмерните фигури – пукнатини и нарушения на повърхностния слой, дори липсващ повърхностен слой. Бенефициерът не е ангажирал гаранционната отговорност на изпълнителя, тъй като счита, че няма основание съгласно чл.21 от договора да се възползва от договорените си права и да изисква от изпълнителя да отстрани дефектите. Налице е несъответствие с планираното (поставените цели) и реално осъщественото изпълнение по поръчката, още повече, че бездействието на бенефициера води и до опорочаване на значителна част от очакваните резултати от реализиране на проекта. Макар и доставени, обектите са с дефекти, които не дават възможност те да бъдат ефективно използвани за постигане на целите, за които са разходвани средства, декларирани за възстановяване по проекта.

Относно нарушаването на принципа на ефективност, свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности, НО е приел, че установените дефекти в изпълнението на триизмерните фигури, част от предмета на поръчката, възпрепятстват основната цел на поръчката – да се развие туристическа инфраструктура със създаване на военно-етнографски комплекс чрез разполагане на преместваеми или демонтируеми съоръжения. Един от очакваните резултати е Мемориалният парк „Гривица“ да е възстановен и подобрен чрез устойчиви инвестиции в туристическа инфраструктура, а видно от приложения към административното производство снимков материал, крайният естетически вид на експозициите е в лошо състояние, установяват се редица дефекти, които не са отстранени качествено. Нарушен е принципа на ефективност, тъй като поставените цели от одобрения Формуляр за кандидатстване, обективно е невъзможно да бъдат постигнати в цялост при наличието на компрометирани сцени.

НО е заключил, че неспазването на принципа на доброто финансово управление съставлява нарушение, което подлежи на финансова корекция съгласно чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ.

Посочено е, че е налице „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013: нарушението произтича от действието на бенефициента; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на европейското законодателство: чл.4, §8 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл.33, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза; за нарушението не се изисква наличието на реална вреда; нарушението има негативно финансово отражение, тъй като са извършени неправомерни разходи – които е могло да не бъдат извършени или е могло да бъдат извършени в по-малък размер.

В решението е посочено, че по същия договор има наложени две финансови корекции в размер по 25%, които не са влезли в сила, но са за нередности по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на установената нередност с процесното решение по т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, на основание чл.8, ал.1 от същата наредба следва да се определи самостоятелна финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № ИРО-2461 от 05.02.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Парк Билд Юниън“.

С Решение № РД-02-14-809 от 31.05.2024г. на Ръководителя на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (л.64) е била поправена очевидна фактическа грешка в заглавната част на Решение № РД-02-14-799 от 30.05.2024г., а именно номера и наименованието на проекта. Второто решение е било получено от Община Плевен на 31.05.2024г. и няма данни да е обжалвано.

От другите събрани по делото доказателства се установява следното:

Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 въз основа на Договор за субсидия от ЕФРР № 94696/21.08.2018г. (л.66-75) за изпълнение на Проект с рег. № ROBG-397 „Устойчиви трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица“ и „Крепост Турну“.

В изпълнение на предвидените по проекта дейности в качеството си на Възложител, Община Плевен е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР на обект „Военен етнографски комплекс“ на територията на парк-музей „Гривица“. Документацията по провеждане на поръчката е приобщена на л.287 и сл. Видно от документацията за участие и техническата спецификация (л.298), в тях са заложени изискванията на възложителя към изработването на процесната зона „Пространствени композиции“, състояща се от група от петнадесет съоръжения/сцени – всяка сцена пресъздава живота на войниците, създадена върху обособена площадка; всяка площадка ще съдържа от 1 до 3 фигури на войници, палатка, помещение или друго подобно, както и предмети, свързани с дейността им. Предвидено е фигурите да бъдат изработени от смола, лепила, бетон и други материали, които да са устойчиви на атмосферни влияния.

По проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, с Решение № РД-10-1578/20.11.2019г. на кмета на община Плевен (л.880) е избран изпълнител – ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ гр. София, с който общината е подписала договор № ИРО-2461 от 05.02.2020г. (л.1013-1027). Техническото предложение на обединението е приобщено на л.171-гръб и сл., както и на л.518 и сл. В него като материал за изработка на триизмерните сцени и предмети (л.589-590) са посочени полиестерна смола, втвърдители, оцветители, лепила, бетон и други устойчиви на атмосферни влияния. Към договора е сключено допълнително споразумение от 16.03.2023г., с което същият е изменен на основание чл.117а, ал.1 във вр. с чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, като общата му стойност е променена на 1 426 112,75 лв. без ДДС.

В изпълнение на договора е бил изготвен работен проект (л.1280-1553), одобрен от Главния архитект на общината на 12.11.2021г. Проектът е бил съгласуван и одобрен от Министъра на културата в съответствие с предложението и препоръките на СЕСИИ към Министерство на културата, дадени с решение по Протокол № 65/14.06.2021г. (л.1556). За строежа е било издадено Разрешение за строеж №418/12.11.2021г. (л.1564), строителната площадка е била открита на 22.12.2021г. – видно от Протоколи обр.2 и обр.2а на л.1567 и сл.

В процеса на изпълнение на строежа са били съставени 11 бр. протоколи за приемане на извършени СМР, с приложени сертификати за качество и декларации за съответствие (л.1579-1830). За доставените триизмерни композиции също са били представени декларации за съответствие, сертификати и протоколи от изпитване за вложените материали (л.1831-1905). Готовите фигури са приети от възложителя с приемо-предавателни протоколи в периода 12.01.2022г. – 18.01.2023г. (л.1906-1940). Видно от приложения снимков материал към протоколите, по фигурите не се забелязват дефекти и повреди.

Обектът е бил завършен и предаден на възложителя на 11.05.2023г. с Констативен акт обр.15 (л.230-242), подписан от представители на възложителя, изпълнителя, авторския надзор и строителния надзор. В акта не са вписани забележки или препоръки по извършеното строителство, включително и за скулптурните триизмерни картини, като е прието, че строежът е изпълнен съгласно одобрения инвестиционен проект и изискванията на ЗУТ.

За въвеждане на обекта в експлоатация на 19.05.2023г. е бил изготвен окончателен доклад за установяване на годността за ползване на строежа от фирмата, осъществяваща строителен надзор „Кимтекс-ЛС“ ООД – л.1942.

Обектът е бил въведен в експлоатация на 01.07.2024г., видно от представеното в хода на съдебното производство Разрешение за ползване № СТ-05-339/01.07.2024г. (л.1973), влязло в сила на 15.07.2024г. От тази дата са започнали да текат гаранционните срокове на строежа, съгласно чл.20, ал.3 от Наредба №2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

От „Обтиос“ ЕООД като член на ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ е била предадена на възложителя гаранционна карта от 17.06.2024г. за 15 бр. триизмерни композиции и съдържащите се в тях фигури (л.1975). В нея е посочен 60-месечен гаранционен срок на триизмерните композиции, считано от датата на въвеждането на обекта в експлоатация.

За въвеждането на обекта в експлоатация е било издадено положително становище от Министъра на културата (л.1560), с изискване след изтичане на договора по трансграничната програма всички 15 бр. скулптурни фигури в експозицията „Образователна зона“, както и тези от Военно-тематична игрова зона – подвижна сцена, палатка полева трапезария, палатка пейнтбол, игрище за пейнтбол, склад и тренировъчна полоса, да бъдат демонтирани и терените да се възстановят в първоначалния им вид.

Окончателното плащане от възложителя към изпълнителя е било извършено на 14.06.2023г. (л.251-255), като общата платена сума възлиза на 1 426 112,43 лв. без ДДС съгласно обявлението в АОП за приключен договор.

На датата, на която е била извършена съвместната проверка в парк-музей „Гривица“, между възложителя и изпълнителя по договор № ИРО-2461/05.02.2020г. е бил подписан протокол по чл.21, ал.2 от договора с констатации за установени дефекти и даден срок за отстраняването им на основание чл.10, ал.7 от същия договор (л.1990). На 20.02.2024г. между възложителя и изпълнителя е бил подписан протокол, с който е констатирано отстраняването на дефектите (л.1994).

С оглед констатациите в доклада от проверката на място, до Община Плевен е било изпратено писмо с въпроси. В отговор изх.№ ТСУ-04-01-5 от 16.02.2024г. (л.76) бенефициерът е изложил, че след подписване на Констативен акт обр.15 на изпълнителя е освободена половината от стойността на гаранцията за добро изпълнение; не е прилаган чл.5, ал.4 от договора, тъй като възложителят не е установил неправомерно изразходени средства от страна на изпълнителя; всички работи по договора са изпълнени в съответствие с техническото задание, техническото предложение на изпълнителя, техническия проект и клаузите на договора, и за възникналите в рамките на гаранционния срок дефекти ще бъдат спазени клаузите на чл.21 от договора; контрол по изпълнение на договора е осъществяван съгласно приложена заповед, като до момента не са изготвяни протоколи за възникнали дефекти, и след извършената на 08.02.2024г. проверка е започнала подготовката на документи по чл.21 от договора; обектът се охранява от частна охранителна фирма по договор; описани са датите на приемане на всяка фигура и мястото й на съхранение до монтажа им, като е посочено, че към датата на монтажа на триизмерните пространствени композиции в парка по тях не са били констатирани дефекти.

След извършената на 08.02.2024г. проверка на място от страна на контрольор ПНК и служител на МРРБ и констатациите в доклада от проверката, до ръководителя на НО е била изпратена докладна записка № УТС-847/16.04.2024г. с приложен снимков материал (л.84-92), в която е изразено съмнение за нередност поради извършено от възложителя нарушение, аналогично с това, посочено в решението.

С писмо от 30.04.2024г. (л.93-112), получено на 02.05.2024г., Община Плевен е била уведомена за съмнението за нередност, като й е бил предоставен двуседмичен срок да представи възражение. Представено е писмено възражение от 16.05.2024г. с приложени към него доказателства (л.113-122), в което се оспорват констатациите в уведомлението за нередност. Изложено е във възражението, че изготвеният работен проект за изпълнение на обекта е бил разгледан и одобрен от комисия СЕСИИ към Министерство на културата с препоръки сцените да бъдат реализирани върху бетонови постаменти с височина 10 см, фигурите да се изработят от полиестерна смола, да се премахне постоянния статут на триизмерните композиции и те да се трансформират във временни обекти за срок от 5 години (поради особеното мнение на експертния съвет за крайната естетика на фигурите, изработени от полиестерна смола), и да се премахнат рамките около скулптурните сцени. Посочено е, че в процеса на изпълнение на проекта бенефициерът стриктно е следил за качеството на вложените материали, за всяка триизмерна фигура има приемо-предавателен протокол за доставка, за използваната полиестерна смола са приложени сертификати и технологията на изпълнение е спазена изцяло съобразно документацията. Изложени са аргументи защо избраната от изпълнителя смола е единствен вариант и подход за изпълнение на подобни триизмерни фигури – издръжливост на температурни разлики без деформации, лекота на композициите, устойчивост на вода, влага, слънце или вятър, нивото на детайлизация, което не може да се постигне с друг материал, например епоксидна смола. Твърди се, че описаните в сигнала пукнатини по фигурите са умишлено нанесени с твърди предмети от неизвестни лица, налични са още рисунки с тебешир и търкане с шкурки. Посочено е, че след проверката констатираните дефекти и повреди по фигурите са отстранени от изпълнителя, за което е съставен протокол от 20.02.2024г., подписан от страните по договора за СМР.

Административното производство по налагане на финансова корекция на Община Плевен е приключило с издаването на оспореното Решение № РД-02-14-799 от 30.05.2024г. на Ръководителя на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020.

От оспорващия са представени по делото: Концепция и художествено решение за триизмерни фигури за процесния проект (л.2472 и сл.), внесена за разглеждане и приемане от Специализирания експертен съвет по изобразителни изкуства при Министерство на културата, в концепцията е посочено, че фигурите ще бъдат изработени от полимер (полиестерна смола) и патинирани в едноцветна гама, като решението е повлияно от икономически съображения и бюджет, бъдещи повреди или вандализъм, както и сравнително лесната поддръжка; Становище изх. № 33-НН-516 от 30.07.2021г. (л.2468), с което Министерство на културата съгласува инвестиционния проект за процесния обект. В становището са отразени изисквания, които да се спазват при изпълнението на проекта, включително Зона 2 „Пространствени композиции“ да бъде съгласувана не като монументално-художествено произведение, а като „Образователна зона“ – временна пластична намеса, наречена Външен музеен експонат; експозицията „Образователна зона“ да бъде с временен характер, до изтичане на договора по трансграничната програма; рамките около пространствените композиции да бъдат премахнати; да бъде направен проект по част Конструктивна за бетонните подложки, върху които стъпват композициите.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която да даде отговор на въпроси относно съответствието на използваните материали за изработка на пространствените композиции с одобрения материал по проекта, какви са техническите характеристики и устойчивостта на материала, хронологичното дефекто-фрактологическо състояние на фигурите, отстранявани ли са дефекти по тях и каква е техническата прогноза за бъдещо дефектообразуване в рамките на гаранционния срок.

Заключението на експерта е приобщено на л.2338-2431. Съгласно същото, при изработването на процесните фигури са използвани различни марки полиестерна смола (каквато е посочена в протоколното решение на СЕСИИ), както и армировка от полиестерно влакно (стъкломат), епоксидна смола, композитно полиестерно лепило за свързване на фигурите към терена, и втвърдител за полиестерната смола. Основните материали за изработка на фигурите са полиестерна смола и армировка от стъкломат, с фино патиниране на видимите повърхности. Вещото лице условно е разделило дефектите на три групи – светли криволинейни линии; пукнатини и локални повърхностни разрушения; специфични следи „замазка“. Експертът е категоричен, че са извършвани действия по отстраняване на дефекти по фигурите и художествените терени, върху които са монтирани скулптурите, и то не като еднократен процес, а темпорално (минимум три пъти).

Излага, че използването на полиестерна смола е съобразно одобрението на СЕСИИ, изработката на скулптури от този материал не е необичайно и не е прецедент, като за по-голяма якост се използва и армировка, покрита със специално свързващо вещество. По отношение на характеристиките на ненаситената полиестерна смола сочи, че това е универсален материал, предимствата му са устойчивост срещу УВ и слънчеви лъчи, както и срещу химически вещества и агресивни среди, повишен срок на експлоатация без загуба на качества, устойчивост срещу температурни изменения, по-ниска стойност от епоксидната смола, недостатъците му са слаба устойчивост към механично въздействие и натоварване с висок риск срещу образуване на пукнатини, разслоения и разрушения, слаба адхезия и повишено свиване. Категорично сочи, че използваната полиестерна смола в твърдо състояние е устойчива на атмосферни влияния, а наличието на повърхностни дефекти променя тази устойчивост. Счита, че фигурите са изработени в продължителен период от време (2018-2023г.) и част от тях са престояли на открито около 2,5 години преди монтажа им в парка. За срока на устойчивост на атмосферни влияния на процесните фигури не се ангажира с определен срок, тъй като той зависи от множество фактори, като счита, че се очаква дефектообразуване във фигурите и художествените терени.

В о.с.з. ВЛ сочи, че не може да даде точна количествена прогноза за пет години точно колко ще издържи и то коя – всичките ли, една ли сцена, затова не се ангажира с конкретен срок, а е дал неблагоприятна прогноза за скулптурните композиции на базата на изследваното в продължение на една година. Не е на мнение, че използваната епоксидна смола влошава качеството на крайна изработка, тъй като според него не е прецедент да се използва в други художествени композиции, включително като свързващо вещество между самата армировка и полиестерната смола. Твърди, че от писмените документи е установил изработка на част от фигурите още през 2018г. и това също е допринесло до появяването на дефекти, но не може да посочи в кои точно документи е отразено това обстоятелство, освен в доклад на изпълнителя. За констатираните „светли криволинейни линии“ ВЛ излага, че според него е драскано по фигурите, те представляват жълти линии, които не са дефекти и пукнатини. За начина на възстановяване на дефектите и пукнатините излага, че това е въпрос между възложителя и изпълнителя и той не може да вземе отношение как точно изпълнителят ще си изпълни технологията по възстановяване.

Съдът кредитира заключението на вещото лице като даващо отговор на поставените въпроси и подкрепено от доказателствата по делото. Не се кредитира заявлението, че част от процесните фигури са изработени още през 2018г. и са престояли на открито повече от 2,5 години, преди да бъдат доставени и монтирани. Този извод вещото лице е направило на базата на изготвен от изпълнителя доклад. Съдът не кредитира изложеното в доклада относно периода на изработка на фигурите 2018-2023г., тъй като това пряко противоречи на официалните документи по преписката – документация за проведената обществена поръчка, сключен договор и одобрен проект. В доклада е посочено, че фирмата е участвала и спечелила процесната обществена поръчка през 2018г., но обявлението за откриването й е от 31.07.2019г., ДЗЗД „Парк Билд Юниън“ гр. София е образувано на 30.08.2019г., а договорът с възложителя е сключен през 2020г., през 2021г. проектът е бил одобрен от СЕСИИ към МК, поради което е невъзможно на изпълнителя още през 2018г. (когато не е и съществувал) да е било възложено изработването на композициите.

Не се кредитира и заключението в частта, в която вещото лице приема, че избраният материал – полиестерна смола е основание СЕСИИ да определи експозицията от фигури с временен характер. Това твърдение буквално повтаря аналогичното твърдение в оспорения акт, като въпросът каква е причината СЕСИИ да придаде временен характер на композициите е извън предмета на експертизата и поставените задачи.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.), до приключването на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр.52 от 09.06.2020г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022г.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия 14-дневен срок (оспореното решение е изпратено на Община Плевен чрез ИСУН 2020 на 30.05.2024г. – комуникационна бележка на л.127, а жалбата е подадена в Административен съд Плевен чрез ССЕВ на 13.06.2024г.), пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.

Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Плевенски административен съд, седми административен състав намира жалбата за основателна по следните мотиви:

Съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

На основание §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл.70, ал.2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014-2020г. (ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016г.) – Меморандума за изпълнение, който съгласно чл.5, ал.4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (МРРБ – §2, т.2.1, т.1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б.“ж“ и б.“к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството си на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание §2, т.2.3, б.“а“, т.1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -България.

На основание чл.2, т.2 от Наредбата, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в нея. Съгласно чл.29, ал.1, т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ, бр.68 от 22.08.2017г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция УТС) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020 (между Република Румъния и Република България и Република Гърция и Република България). Според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т.1, б.“б“ и т.3 от Заповед № РД РД-02-14-564/29.04.2024г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.274), издадена на основание чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, директорът на дирекция УТС е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Ръководителят на НО притежава електронен подпис, с който е подписано решението (л.65).

Следователно оспореният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Процесното решение съдържа както правните, така и изложени фактически основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициера възражения, с което са изпълнени изискванията на чл.73 от ЗУСЕФСУ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция. Доколко тези фактически основания са налице и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на посочените правните норми, както и дали са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съдът не констатира допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта, такова не се твърди и в жалбата. В съответствие с чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по уведомление за съмнение за нередност № УТС-847/16.04.2024г., следователно е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения и нередности, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден му е срок да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено детайлно в решението и е прието за неоснователно.

Спорът по делото е за съответствието на решението на ръководителя на НО с материалноправните разпоредби и конкретно дали е налице твърдяното нарушение и дали установените от органа факти осъществяват състава на нередност по т.2 от Приложение 2 на Наредбата.

I. Във фактическите констатации на оспореното решение се открояват няколко отделни описани нарушения от страна на Община Плевен.

1. Първото се изразява във влагане на материал при създаването на пространствените композиции, който не е устойчив на атмосферни влияния, с което не е спазено изпълнението на цялостната технология, описана в представената документация.

Настоящият състав счита извода на органа за несъстоятелен, тъй като противоречи както на изискванията на техническата документация и на решението на СЕСИИ за съгласуване на проекта, така и на приложените в делото сертификати, декларации за съответствие и протоколи от изпитване на вложените материали, както и на изводите на вещото лице.

Обществената „информация“ за характеристиките на полиестерната смола, на която се позовава НО, е от страница в Уикипедия за полиестерната смола и от интернет сайт www.кърти-чисти-извозва.соm. Ноторно известен факт е, че всеки потребител може да редактира статиите в Уикипедия, които също са създадени от неидентифицирани потребители, а не от официални организации, поради което информацията в тях не може да се приеме за достоверна за целите на настоящото производство. Цитираният в решението публичен „източник“ от страница в Уикипедия https://bg.wikipedia.org/wiki/Полиестерна_смола е статия за полиестерната смола, като след проверка съдът установи, че в тази статия се говори общо „Въпреки че тези продукти имат няколко различни недостатъци в сравнение с други често използвани композитни смоли…“, но не са посочени какви са тези недостатъци, за разлика от решението на НО, в което „информацията“ от сайта е допълнена с текста „Като минуси на материала се посочват еднокомпонентния състав, по-ниска адхезия, силно свиване, висока скорост на филтрация на водата“, какъвто текст липсва в статията. При проверка на сайта www.кърти-чисти-извозва.соm съдът установи, че същият е на маркетингова програма, предлагаща услуги по къртене и събаряне, почистване и извозване на строителни отпадъци, полагане на асфалт, поради което и цитираната от НО информация за полимерната смола от този сайт няма как да бъде приета за официална и достоверна.

В техническата документация по проведената обществена поръчка са поставени изисквания композициите да са изработени от смола, бетон и други устойчиви на атмосферните влияния материали. СЕСИИ е съгласувал изработката на композициите да бъде от полиестерна смола. В работния проект е обоснован избора на полиестерната смола като основен материал за изработка на фигурите и постаментите. За материалите са представени съответните сертификати, декларации и протоколи от изпитвания, които не са оспорени от ответника. Вещото лице е категорично, че полиестерната смола е устойчива на атмосферни влияния, а армировката от полиестерно влакно придава устойчивост и здравина на композициите. Всичко това оборва тезата на НО в оспореното решение. В последното даже изрично е посочено, че полиестерната смола постига търсения ефект на детайлизация като единствено възможен материал за изработване на подобни фигури, т.е. самият орган приема, че с друг материал не биха се постигнали целите на проекта, нито посочва от какъв друг материал те могат да бъдат изработени, щом полиестерната смола не е подходящ.

Необоснован е изводът на НО, че избраният материал – полиестерна смола е основание СЕСИИ да определи експозицията от фигури с временен характер, тъй като съветът е отчел характеристиките на материала, използван за реализирането на проекта. Видно от протокола от заседанието на СЕСИИ и взетото решение, временния характер на композициите е определен поради особено мнение на съвета за крайната естетика на фигурите, изработени от полиестерна смола, а не поради материала, от който са изработени. Доказателство в подкрепа на горното е и становището на Министъра на културата на л.1560 за въвеждане на обекта в експлоатация, в което е вписано задължително изискване след изтичане на договора по трансграничната програма не само всички 15 бр. скулптурни фигури в експозицията „Образователна зона“, а и тези от Военно-тематична игрова зона – подвижна сцена, палатка полева трапезария, палатка пейнтбол, игрище за пейнтбол, склад и тренировъчна полоса, да бъдат демонтирани и терените да се възстановят в първоначалния им вид, т.е. и за двете зони е определен временен характер, като за образователната зона това е именно поради естетиката на фигурите, а не поради материала, от който са изработени.

2. Второто се изразява в нарушения на задълженията на изпълнителя по смисъла на чл.10, ал.1, ал.6, ал.7, ал.25, ал.27 от договора (вложени некачествени материали от изпълнителя, неотстраняване на констатирани дефекти и недостатъци, включително в гаранционния срок), както и неизпълнение на задълженията на насрещната страна – възложителя, съгласно чл.12, ал.1 и ал.3 от договора във връзка с чл.21 от същия (да приема извършените дейности без отклонения и да прави рекламации при установяване на некачествена работа, включително реализиране на гаранционната отговорност на изпълнителя), т.е. неизпълнение на условията на подписания от страните договор.

На първо място, неточното изпълнение на договора и изводите на допустимост на разходите при реалното им разходване в релевантния период, са относими към процедурата по верификация на същите, а не към нарушение на принципите за добро финансово управление – така Решение № 1975/27.02.2025г. на ВАС по адм. д. № 8304/2024г., VII о.

На следващо място, съгласно чл.20, ал.3 от Наредба №2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, гаранционните срокове започват да текат от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация (издаване на разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация). По делото е безспорно, че строежът е въведен в експлоатация на 01.07.2024г. и именно от тази дата е започнал да тече 60-месечния гаранционен срок, включително и на пространствените композиции. Същият начален срок на гаранционните дейности е посочен и в техническото предложение на изпълнителя. Проверката на НО е извършена на 08.02.2024г., далеч преди обектът да е въведен в експлоатация, поради което няма правни основания за прилагането на чл.21 от договора (противно на приетото в оспореното решение) от страна на възложителя към тази дата, както и до въвеждането на обекта в експлоатация.

Един от участниците в гражданското дружество – „Обтиос“ ЕООД, е представил Сертификат рег.№ 119-4335-Q/01.12.2021г. по ISO 9001:2015 с област на приложение „Проектиране, изработка и монтаж на скулптури и макети за вътрешна и външна експонация на архитектурни, художествени и национално-културно исторически обекти“ (л.2261). Следователно дружеството доказва опит и технически възможности в изработването на композиции като процесните, а твърденията на НО, че композициите са изработени в отклонение на изискванията са и недоказани – неправилно НО не е кредитирал приемо-предавателните протоколи и приложения към тях снимков материал, който установява, че към датите на доставка на фигурите по тях не са били налични дефекти. Подписаният от всички участници в строителството Констативен акт обр.15 на 11.05.2023г. също не установява към тази дата по фигурите да е имало дефекти, пукнатини и други.

Не на последно място, твърденията на НО за липса на безспорни доказателства за предприети действия за отстраняване на дефектите се опровергават от писмените доказателства по делото, както и от заключението на вещото лице. Изпълнителят е предприел действия по отстраняване на констатираните дефекти, и то поне на три пъти, както е установил експертът. Евентуалното появяване на нови пукнатини по фигурите е предмет вече на гаранционната отговорност на изпълнителя, включително и чрез замяна на фигури при невъзможността за тяхното отремонтиране, но такива действия не са предмет на настоящото производство, доколкото констатациите на органа са от 08.02.2024г. При неизпълнение на дейности, осигуряващи устойчивостта на инвестицията, бенефициерът би подлежал на финансова корекция, но на друго правно основание.

Напълно лишени от основание са доводите на НО, с които той не е кредитирал представените от бенефициера протокол от 20.02.2024г. и 15 бр. приемо-предавателни протоколи за доставка на композициите. Бенефициерът е задължен да поддържа досие на проекта, в което да са налични всички документи по изпълнението му, като не се спори, че описаните документи са част от това досие. Никъде в приложимите нормативни разпоредби няма изискване всички документи, създадени при изпълнение на проект, финансиран със средства на ЕСИФ, да се регистрират в ползваната от бенефициера деловодна система, нито да бъдат част от официалната му кореспонденция. Тези документи са създадени в изпълнение на условията, предвидени в насоките за кандидатстване, в документацията и договора между страните, като начинът на организация на документооборота в администрацията на Община Плевен е неотносим към изготвянето на документи по изпълнение на договор по трансгранична програма, в случая протокол за отстранени дефекти и приемо-предавателни протоколи.

Приемането в оспореното решение, че вложените материали са некачествени, се опровергава от приложените сертификати и декларации за съответствие, от протоколите от изпитване, както и от официални документи – подписани протоколи по Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както и от окончателния доклад на строителния надзор по чл.168, ал.6 от ЗУТ. Нещо повече – едно от задълженията на консултанта строителен надзор е да извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, като в решението на НО не се твърди това задължение да не е било изпълнено.

Приетото в оспорения акт, че твърденията на бенефициера за умишлени повреди на фигурите от неизвестни лица след монтажа им са недоказани, се опровергава от заключението на вещото лице. В същото са установени три групи дефекти на композициите, като първата група са „светли криволинейни линии“. В с.з. експертът пояснява, че според него е драскано по фигурите, те представляват жълти линии, които не са дефекти и пукнатини.

II. Всички описани нарушения са подведени под нормите на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ и чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл.33, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 – нарушаване на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност от бенефициера.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: т.3: за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, чл.36, §1 и чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. С административния акт е констатирано нарушаване на принципите по чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – нарушаване на принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, свързани с нарушаване на принципите за икономичност, ефикасност и ефективност.

Законовата регламентация (чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ) за контрол върху разходването на средства по административните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ включва механизъм за проверка за нарушаване на принципите, посочени в чл.33, §1 от Регламент 2018/1046 във вр. с чл.4, §8 от Регламент 1303/2013. Нарушаването на който и да било от посочените принципи представлява самостоятелно основание за определяне на финансова корекция.

Обстоятелствата, обосноваващи нередност по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕФСУ, следва да засягат: 1. постигането на най-добро съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите (принципа за ефикасност), 2. степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности (принципа за ефективност); 3. използването на ресурсите за осъществяване на дейностите по проекта своевременно, в подходящото количество и качество и на най-добра цена (принцип на икономичност).

Съдебната проверка се свежда до проверка на фактите по делото в контекста на твърденията на административния орган и формираните с акта изводи.

1. По отношение принципа на икономичност:

Принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ от бенефициер, изисква предоставеният публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта, като се изразходва своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Следователно този принцип би бил нарушен, ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена.

Нарушението на принципа на икономичност е обосновано от НО с факта, че ресурсите, използвани от възложителя за осъществяване на дейностите, при твърдяното некачествено изпълнение от страна на изпълнителя, не са в подходящо качество и при най-добра цена, тъй като предоставените ресурси са използвани за заплащане на строителни дейности за изграждане на обекти, които са компрометирани и в последствие не са предприети действия по ангажиране на гаранционна отговорност за отстраняване на повредите.

Некачествено изпълнение на композициите не може да бъде обосновано от използвания (одобрен!) материал, който е и единствения възможен, както приема сам органът, нито с появата на скрити дефекти девет месеца след монтирането на фигурите и приемането им от възложителя. В решението не е анализирано какъв би бил подходящия материал за изработка на композициите, който би бил и на по-добра цена. Както сочи и вещото лице, друг вид композитна смола (например епоксидна) е значително по-скъпа, както и други материали за изработка на процесните фигури (бронз или други метали) биха оскъпили значително проекта, съответно и вложените средства от ЕСИФ. Появилите се дефекти са отстраними, и в изпълнение на задълженията си по договора изпълнителят е предприел такива действия, потвърдено от СТЕ.

Твърденията в оспорения акт, че възложителят не е предприел разписани в договора между страните действия за ангажиране на гаранционната отговорност на изпълнителя след приключването на договора, касаят изискването за дълготрайност на операциите по чл.71 от Регламент № 1303/2013г., имплементирано в чл.70, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), но тази норма не е посочена в акта.

Отделно от това, както бе посочено, гаранционната отговорност на изпълнителя започва да тече от датата на въвеждане на обекта в експлоатация – 01.07.2024г., а не както е приел органа – от приключването на договора на 14.06.2023г. Следователно към 08.02.2024г. гаранционният срок все още не е започнал да тече. Въпреки това общината е предприела действия за отстраняване на констатираните дефекти от изпълнителя, както е установило и вещото лице, и появата на нови дефекти е неотносима към дейностите за отстраняване на предходни такива.

Изразената от вещото лице неблагоприятна прогноза за бъдещо дефектообразуване не потвърждава изводите на НО за некачествена изработка, несъответстваща на изискванията на проекта, тъй като на първо място е направена на базата на едногодишно проучване (от 08.02.2024г. по снимков материал, такъв материал от средата на юли и октомври 2024г. и от две проверки на място, последната на 24.01.2025г.), като този едногодишен период е започнал почти 9 месеца след подписването на Констативен акт обр.15 за приемане на строежа. Прогнозата касае не некачествена изработка, а проявени скрити дефекти до въвеждането на обекта в експлоатация и след това в гаранционния срок, като същите се отстраняват периодично. На следващо място вещото лице не се е ангажирало с конкретна количествена прогноза и срок в периода на устойчивост какви и колко дефекти биха се проявили и дали по една, няколко или по всички фигури, нито е приело, че има некачествено изпълнение на композициите.

2. По отношение принципа на ефикасност:

Спазването на принципа на ефикасност се преценява към момента на сключване на административния договор, с който се формулират целите, предлагат се конкретни дейности, насочени към постигането им, и се фиксира необходимия за това финансов ресурс. В този смисъл описаният принцип ще бъде спазен тогава, когато е предоставена подкрепа за дейности, които са годни да изпълнят поставените цели, и това съотношение е най-доброто измежду всички възможности.

Нарушението на този принцип е обосновано от НО отново с констатираните 9 месеца след изпълнение на договора дефекти по пространствените композиции, мнението на експертния съвет към МК за крайната естетика на фигурите и материала, от който са изработени, и неангажирането на гаранционната отговорност на изпълнителя за отстраняване на дефектите.

За да е налице несъответствие между планираното (поставените цели) и реално осъщественото изпълнение по поръчката, следва изработеното и доставеното да не изпълнява тези цели. В случая такова несъответствие не е налице, доколкото композициите са изпълнени в съответствие с одобрените проекти, въведени са в експлоатация, и липсват доказателства към този момент те да са имали дефекти. По-късно появилите се такива подлежат на отстраняване от изпълнителя съобразно клаузите на договора, такива действия са предприети (противно на приетото в оспорения акт), а както сочи и вещото лице, начинът и технологията на възстановяване на дефектите и пукнатините са отношения между възложителя и изпълнителя.

НО не е направил анализ и не е обосновал защо приема, че не е постигнато най-добро съотношение между използван ресурс, предприети дейности и постигнати цели.

Не се кредитират изводите в оспорения акт, че бездействието на бенефициера води до опорочаване на значителна част от очакваните резултати от реализиране на проекта, а дефектите на обектите не дават възможност те да бъдат ефективно използвани за постигане на целите, за които са разходвани средства. Както бе прието по-горе, не се констатира бездействие на бенефициера, налице са доказателства, че дефекти са отстранявани от изпълнителя поне трикратно. Констатираните пукнатини и частични нарушения на повърхностния слой на фигурите са напълно отстраними дефекти, нормално видими от много близко разстояние, а не от място пред постаментите, те не нарушават цялостната визия на композициите и съответно последните могат да се използват ефикасно за постигане целите на проекта – подобряване на устойчивото използване на историческото и културно наследство на Плевен и Т. М. чрез идентифициране, развитие и насърчаване на тематични алтернативни трансгранични туристически продукти и услуги за Мемориален парк „Гривица“ и крепостта „Турну“.

3. По отношение принципа на ефективност:

Ефективността в най-общия смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията. Чрез нея се дава отговор на въпроса дали дейностите са извършени съобразно предмета, средствата и целите на проекта. Тя не отчита разходи, а само постигането на целта. Колкото степента на постигане на една цел е по-висока, толкова по-ефективни следва да са действията на бенефициера. Ефективността се разглежда като степен на постигане на целите при съпоставяне на действителните и очакваните резултати от дейността.

В оспорения акт нарушението на принципа на ефективност е възприето отново на базата на установените дефекти по триизмерните фигури, което според органа възпрепятства основната цел на поръчката – да се развие туристическа инфраструктура със създаване на военно-исторически комплекс, и при наличието на компрометирани сцени води до невъзможност да бъдат постигнати в цялост поставените цели от одобрения формуляр за кандидатстване.

За да е нарушен принципа, следва при изпълнението на проекта да не са постигнати конкретни резултати спрямо поставените цели. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели. Не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели. Не е обсъдено кой според органа е най-добрият начин за тяхното постигане, респективно защо избраният такъв не способства за това. Не е анализирана, с оглед предписанието на чл.33, §1, б.“в“ от Регламент № 2018/1046 и степента, в която са постигнати заложените цели, не е посочено кои конкретни резултати не са постигнати.

Констатирането на скрити дефекти, проявени почти 9 месеца след приемане на обекта от възложителя, не води до непостигнати резултати и цели. Отстраняването на тези дефекти е въпрос на устойчивост на проекта, доказано е, че проявените дефекти се отстраняват периодично, поради което наличието им към даден момент не препятства изпълняването на целите на проектното предложение.

В заключение, установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, които са го мотивирали да издаде административния акт с конкретното му съдържание. В случая с оглед поставените цели, не е доказано конкретно частично неизпълнение в нарушение на принципа за ефективност в обема, в който са заложени, нито липса на предприети действия за възстановяване на дефектите, нито че избраният материал и технология за изработка на композициите не са най-добрите измежду всички възможности в нарушение на принципа на икономичност, поради което е недоказано нарушението на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, §1 от Регламент (ЕС) 2018/1046 при разходване на европейски средства от страна на Община Плевен.

Липсата на нарушение обосновава липса на елемент от фактическия състав на твърдяната нередност, поради което и незаконосъобразно е определена оспорената финансова корекция. Последното прави безпредметно обсъждането дали правилно е квалифицирана нередността по Наредбата за посочване на нередности.

Решението не съответства и на целта на закона, доколкото ФК се налага само при реално извършени и доказани нарушения на правото на ЕС и на свързаното с него национално право, което в случая не е налице.

Оспореното решение е незаконосъобразно и на още едно основание. В мотивите на акта са изложени и аргументи, относими към липсата на одитна следа за извършване на доставката на процесните композиции (поради некредитирането на приемо-предавателните протоколи), както и за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите (поради непредприети действия от бенефициера за реализиране на гаранционната отговорност по констатираните дефекти след приключване на договора), без да става ясно дали се има предвид приложение на т.4 и т.5 на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, т.е. цифрово като основание за издаване на акта е посочена т.3 на чл.70, ал.1, а като част от фактическото основание са изложени и аргументи, относими към т.4 и т.5 на тази алинея.

Нещо повече – на стр.36 от оспорения акт в подчертан абзац е посочено „В случая, в нарушение на чл.33, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, бенефициерът е направил разходи за услуга за осигуряване на информация и публичност по проекта, като е нарушил принципите на икономичност, ефикасност и ефикасност“. Доколкото предмет на обществената поръчка и договора с изпълнителя е проектиране, СМР и авторски надзор, а не предоставяне на услуга за осигуряване на информация и публичност по проекта, не става ясно какво именно органът приема за нарушено и за какви дейности по проекта.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на съществените административнопроизводствени правила, но в противоречие с материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменено.

При този изход на делото е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Същите възлизат на 592.59 лв. внесена държавна такса, 942.00 лв. за възнаграждение на вещото лице и юрисконсултско възнаграждение. Доколкото в проведените съдебни заседания общината се е представлявала от редовно упълномощени юрисконсулти или пълномощници с юридическо образование, които са осъществили в пълен обем защитата на оспорващия, съобразно правната и фактическа сложност на делото на Община Плевен следва да се присъди на основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева по чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, както и разноските за държавна такса и вещо лице, или общо разноски в размер на 1834.59 лева.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. второ от АПК, Плевенски административен съд, седми административен състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-799 от 30.05.2024г. на Ръководителя на Националния орган по Програма INTERREG V-А Румъния-България 2014-2020г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Плевен с ЕИК ********* и адрес гр. Плевен, площад „Възраждане“ № 2, сумата 1834.59 лева (хиляда осемстотин тридесет и четири лева и 59 стотинки) съдебно-деловодни разноски пред настоящата инстанция.

Решението може да бъде обжалвано чрез Административен съд Плевен пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.