Р Е Ш Е Н И Е
№_______
гр. Варна,
____.01.2017г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на седми декември през две хиляди и
шестнадесета година, в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: МАРИЯ ХРИСТОВА
при участието на секретаря Х.А.,
като разгледа докладваното от съдията
т.дело №51 по описа за 2016г. на ВОС,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Предявен е иск от „ЕКИП”
ЕООД – гр. Варна, чрез адв.Т., срещу „НИТИ ИНВЕСТ”
ООД – гр. Варна, с правно основание чл.266 от ЗЗД, за осъждане на ответника да
заплати сумата от 418 962,62лв.,
представляваща незаплатени СМР по Договор за строителство от 02.02.2015г.,
сключен между страните, от които: 28 840, 25 лв. – неоснователно ползвана търговска
отстъпка за извършените СМР подробно писани и дължими по Протокол обр.19 №1; 47 157,74 лв. - неоснователно ползвана търговска
отстъпка за СМР извършени и описани в Протокол обр.19
№2; 46 680,66 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно протокол обр.19 №3; 53 455,92 лв. - дължима сума за СМР извършени
съгласно протокол Протокол обр. 19 №4; 128 718, 80 лв. - дължима
сума за СМР
извършени съгласно Протокол обр.19 №5; 40 707,43
лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр.
19 №6; 15 469,18лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр. 19 №7; 57 932,64лв. -
дължима сума за
СМР извършени съгласно
Протокол обр. 19 №8.
Искът е
основан на твърдения за наличие на валидна облигационна връзка между страните
от 02.02.2015 г. по сключен Договор за строителство, по силата на който
ответното дружество „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, е възложил „ЕКИП” ЕООД извършването на
СМР на следния обект: Автосервиз, шоурум и офисна
сграда, находящи се в УПИ IX - 4 67, кв. 26, м-т „Голяма локва - търговски парк
София, кв. Враждебна, м. Новото Ливаде, р-н
Кремиковци, като „ЕКИП” ЕООД, в качеството си на изпълнител по Договора
се задължил да извърши СМР съгласно утвърдена техническа документация и в
сроковете по утвърден Линеен график. Твърди се, че уговореното плащане по
договора е следвало да бъде извършено на няколко етапа. Сочи, че за всички
извършени СМР в обекта, ищецът е съставил, подписал и връчил на ответника общо
8 броя протоколи обр. 19, като подробно описва начина
на претендираната сума по всеки от тях. Твърди, че авансово са заплатени от
ответника сумата от 35000 лв. и 50000 лв., като до настоящия момент не са
изплащани други суми. Сочи, че с нотариална покана, връчена на ищеца на
06.10.2015г., възложителят-ответник е
прекратил едностранно договорната връзка между страните. Излага, че част от
протоколите за приемането на извършените СМР, въпреки многократни покани
отправени към представителя на ответника, са останали неподписани. Излага, че с
оглед на заявеното прекратяване на договора преди окончателното завършване на
работата, на ищеца се следва заплащане на цената на всички извършени СМР до
момента на прекратяването на договора, както и цялата дължима цена на СМР по
протокол обр.19-№ 1 и №2 без направената отстъпка, с
довод, че отстъпката е приложима само с оглед на обема на възложената работата
и окончателната цена. Твърди, че след прекратяване на договора е подписан
Протокол № 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството, поради смяна на инвестиционни намерения по реда на ЗУТ. Поради
липсата на постъпило плащане от страна на ответника, обосновава интереса си от
предявяване на иска.
С
допълнителната искова молба се навеждат твърдения за обстоятелства, изключващи
отговорността на изпълнителя по договора, тъй като забавата в строителството е
резултат от промяната на първоначалния проект и строителната документация, като
новите книжа са били изпращани на изпълнителя със закъснение, а съобразно
уговореното извършването на строителство без одобрен проект е недопустимо.
Твърди се още, че по отношение приемане на изработеното на отделните етапи е
налице кредиторова забава, предвид факта, че
възложителят е бил канен многократно да прегледа изработеното и да подпише
съставените протоколи обр.19, но същият неоснователно
е отказвал.
В съдебно
заседание и с писмено становище поддържа предявения иск. По същество моли съда
да постанови решение, с което да уважи същия, тъй като е доказан по основание и
размер от събраните по делото доказателства. Претендира и присъждане на направените
по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от
ответника адвокатско възнаграждение.
С определение №1728/18.05.2016г. е
прието за съвместно разглеждане направеното от „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, гр. Варна,
срещу „ЕКИП” ЕООД, гр. Варна възражение за прихващане със сумите, както следва: от 376 100 лева, представляваща
платен аванс по договора от 02.02.2015г. на отпаднало основание, поради не
извършени и предадени от страна на ищеца СМР;
от 189 996 лева, претендирана на основание т.3, раздел
ХIII от договора от 02.02.2015г., представляваща неустойка за неизпълнение на
същия договор.
Ответникът, с писмен и
допълнителен писмен отговор, чрез адв.Д., изразява
становище за допустимост, но неоснователност на предявения иск. Не оспорва наличието
на сключен между страните договор за строителство от 02.02.2015г., факта на
подписване на протокол за приемане на СМР на стойност 243600 лева, както и че
договорът е прекратен едностранно от ответника, като на 14.10.2015г. е подписан
акт за установяване на състоянието на
строежа.
Твърди, че вина за
прекратяване на договора има ищецът, в качеството си на изпълнител, тъй като е
забавил строителството и е изпълнил некачествено част от строително монтажните
дейности. Противопоставя се на твърденията на ищеца за неоснователно
начисляване на търговска отстъпка, позовавайки се на раздел II от договора,
както и че предявените претенции не включват договорената от страните отстъпка
в размер на 12,4375%. Оспорва твърдението за надлежно връчване на протоколите
образец 19 по време на действието на договора. Относно представените
доказателства за това, сочи, че същите датират след прекратяване на договора,
съответно след подписване на Акт за установяване състоянието на строежа, а
отделно от това твърди, че протоколите не са съставени съгласно предвидения в
договора ред, не отговарят на извършените от ищеца СМР и не съответстват на
договорените между страните цени. Релевира възражение за прихващане в общ
размер на 566 096 лева, от които: сумата от 376 100 лева, представляваща неоснователно платена сума,
поради не извършени и предадени от страна на ищеца СМР; както и сумата от 189 996 лева, представляваща неустойка за неизпълнение на договора от
02.02.2015г., претендирана на основание т. 3, раздел ХIII от договора.
Отделно от изложеното се
позовава на т.10.1 от раздел II за изплащане на 90% от стойността на
изпълнените и приети СМР, сочейки че падежът на останалите 10% не е настъпил.
Твърди още недоказаност на обстоятелства, изключващи отговорността на
изпълнителя. Конкретно сочи, че по време на действие на договора не са правени,
нито допускани изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на
съществените отклонения за процесния строеж. Оспорва, че авансово платените
суми са в размер на 85000 лева, с твърдения, че общата им стойност е 102 000
лева, позовавайки се на представените по делото фактури за извършено плащане.
Поддържа наведените в отговора възражения за наличие на некачествено изпълнение
на СМР и подписване на Акт образец 10 от възложителя със забележки,
представлявайки по същество не приемане на работата.
В съдебно заседание и с
писмено становище оспорва предявения иск. Твърди, че от събраните по делото
доказателства се установява по безспорен начин обстоятелството, че СМР, предмет
на претенциите, не са извършени, поради което и заплащане на стойността им не
се дължи. Претендира уважаване на направеното възражение за прихващане.
Претендира присъждане направените по делото разноски, като прави възражение за
прекомерност на заплатения от ищеца адвокатски хонорар в обезпечителното
производство.
Съдът, като съобрази
становищата на страните, събраните по делото доказателства и приложимите към
спора правни норми, за да се произнесе по същество на предявения иск, взе
предвид следното:
Не се спори между страните и от
представеното по делото заверено копие от договор за строителство
№3139/02.02.2015г. /л.4–12; л.56–69/ се установява, че със същия „НИТИ ИНВЕСТ”
ООД, гр.Варна е възложил на „ЕКИП” ЕООД, гр.Варна извършване на СМР за
изграждане на „Автосервиз, шоурум и офисна сграда,
находящи се в УПИ IX - 4 67, кв.26, м.”Голямата локва - Търговски парк -
София”, кв.Враждебна, м.”Новото ливаде”, р-н
Кремиковци, до окончателното завършване и приемане на СМР, съгласно клаузите на
договора, описани в приложение №1, срещу задължението на ответника да заплати
стойността на изработените и приети работи по цени посочени в приложение №1 и
стойностна сметка, неразделна част от договора, но общо за не повече от
2 300 000лв. без ДДС, съобразно уговореното в приложение №3 /финансов
план за плащанията/.
В раздел 2, т.6 е посочено, че общата
стойност по т.1 от раздела /цената на договора/ е за цялостно изграждане на
обекта, включително цената на вложените материали, извършените работи,
разходите за труд, механизация, енергия, складиране, разноски за: предпазни
скелета, застраховки, пътни разноски, добавки за работа на далечни разстояния и
при особено тежки условия, местни разходи, транспортни разходи, печалба на
изпълнителя, с изключение на дължимите държавни и общински такси във връзка с
въвеждане на обекта в експлоатация. Предвидено е още, че цената по договора
включва и всички допълнителни услуги, които изпълнителят трябва да извършва и
които са необходими за обективното и професионално изпълнение на договора,
подробно описани в т.6.1 до 6.10.
В т.10 е уговорено, че плащането се
извършва, както следва: 90% от стойността на изпълнените и приети по реда на
раздел 3 от договора работи, в срок до 3 дни от получаване на всяка фактура от
изпълнителя, издадена съгласно утвърдения протокол за приемане на съответния
раздел /раздел 3, т.2.2 от договора/; 5% от стойността на изпълнените и приети
работи по реда на раздел 3 в срок до 5 дни от съставяне на Акт обр.15, при условие, че изпълнителят е изпълнил всички
задължения по договора, завършил е обекта и е предал всички необходими
документи и сертификати; окончателното плащане в размер на 5% от стойността на
изпълнените и приети по реда на раздел 3 работи, в срок до 24 месеца от
съставяне на акт обр.15 или освобождаването им при
издаване на банкова гаранция за същата стойност.
По отношение приемане на извършената
работа в раздел 3 на договора е предвидено, че: след завършване на всеки
отделен етап СМР /съгласно утвърдения линеен график/ изпълнителят изпраща на
възложителя уведомително писмо за приемане и разплащане на завършения етап.
Изпълненият етап на СМР ще се отчита с количествено-стойностна сметка /протокол
обр.19/, сметка-опис /сметка 22/ на акт обр.19 за текущия месец или междинно плащане, и др.
подробно описани в т.2.
Уговорено е, че изработеното на всеки
етап от работата не може да бъде покривано или скривано със следващите СМР,
преди одобрението на възложителя или негов представител, като за целта
изпълнителят предоставя пълната възможност да се провери и измери всяка работа,
преди да бъде скрита или покрита, като следва да уведоми възложителя три дни
предварително, когато такива работи са почти готови или готови, а от своя
страна възложителят без неоснователно забавяне ще предприеме необходимото за
тази проверка измерване и замерване. Огледът следва да бъде направен в срок от
два работни дни след получаване на уведомителното писмо, като ги приеме или
разпореди поправянето им, по реда на т.8, 9 и 10 от раздела. При наличие на
възражения, същите следва да бъдат направени писмено или да направи
необходимите корекции при констатиране на недостатъци, а ако такива няма да
подпише утвърдения протокол, съгласно т.2, 2.2 от раздела /т.5/.
В раздел 4, т.7 и 8 е предвидено, че в
случай, че по време на действие на договора бъдат нанесени изменения или
допълнения в общото количество СМР и съответно в техническата документация,
изпълнителят е длъжен да изработи съответната екзекутивна документация,
съгласно чл.175 от ЗУТ, като е забранено извършването на СМР без съответен
проект одобрен от възложителя. За тази цел изпълнителят следва да представи на
възложителя за преглед копие от всички чертежи, които ще се използват при
изпълнение на отделните части от СМР.
Предвидено е още, в раздел 2, т.8 и 9,
че при възлагане на допълнителни работи се заплаща допълнително по договорените
единични цепи, съгласно приложение №1. При възлагане на допълнителни СМР,
липсващи в номенклатурата на видовете работи, съставляващи предмет на договора
по т.1, раздел 1, се заплаща допълнително на база предварително одобрена от
възложителя оферта.
В раздел 1, т.6 от договора е
уговорено, че възложителят има право да възлага допълнителни видове работи в
хода на строителството, като за това своевременно се задължава да се договори с
изпълнителя. Договорът за допълнителни СМР се подчинява на условията и
принципните уговорки, които са постигнати в настоящия.
Срокът за изпълнение на договора е 180
календарни дни /т.2, раздел 5/ и започва да тече от датата на съставяне на
протокола за откриване на строителна линия и площадка и определяне на строителна линия и ниво от надлежните органи.
Срокът между издаване на протокол за откриване на строителна площадка и
фактическото започване на строителството не може да е по-дълъг от 10 работни
дни. За фактическо завършване на строежа се има предвид съставянето на Акт обр.15. Сроковете уговорени в линейния график могат да
бъдат променяни само по изрично писмено споразумение между страните.
При неизпълнение на поетите с договора
задължения е предвидено заплащане на неустойка за всяка една от страните в
раздел 13 от същия. В случая, за неспазване от страна на изпълнителя на някой
от междинните и/или крайния срок за изпълнение, съгласно линейния календарен
график, дължимата от него неустойка е в размер на 0.05% от стойността на
договора за всеки календарен ден закъснение, но не повече от 10% от общата
стойност на договора. Възложителят има право да удържа тези неустойки от
каквито и да било суми, които са били или са могли да станат дължими на
изпълнителя, включително да се удовлетворява от задържаните суми за добро
изпълнение или за гаранционно поддържане. При спазване крайния срок на
договора, изпълнителят не дължи неустойка за междинните срокове /т.3, раздел
13/.
Ако времето на забавата е повече от 20
календарни дни, възложителят има право да развали едностранно договора, като
освен неустойката по предходната точка, изпълнителят дължи еднократна неустойка
в размер на 5% от стойността на договора /т.4, раздел 13/.
Основанията за прекратяване на
договора са уговорени в раздел 14, т.1 до т.7.
Не се спори между страните и от
представеното по делото заверено копие на нотариална покана, рег. №2690, т.1,
акт 170 от 29.09.2015г. на нотариус Д.Б. /л.13-19/ се установява, че сключеният
между страните договор за строителство е прекратен.
От същата и приложения към нея
отговор, както и от становищата на страните в хода на настоящото производство
се установява, че между тях е налице спор относно основанието за прекратяване
на договора, както следва:
В нотариалната покана ответникът -
възложител се е позовал на разпоредбата на т.4, раздел 13 от договора - поради
забава в графика за строителство повече от 40 дни от изпълнителя.
В отговора на поканата и в исковата
молба ищецът - изпълнител твърди кредиторова забава,
изразяваща се в промяна на строителната документация и проектите, което е било
свързано с промяна на необходимите СМР и забавяне в предоставяне на
строителната документация; промяна на доставчиците на строителните материали,
без спазване на уговорения в договора едномесечен срок, като е извършил
едностранно отнемане на договорени обеми работи; както и необосновано забавяне
и отказ за приемане на отделните етапи от извършване на СМР и забавяне в
заплащане на същите. Предвид изложеното, прекратяването следва да се приеме, че
е на основание т.2 от раздел 14 от договора.
За установяване обстоятелствата
свързани с прекратяване на договора, както и с изпълнение на поетите с него
задължения, по делото са допуснати свидетели на всяка от страните.
От показанията на свидетелите на ищеца
- И.Т. Г. и И.А.И., които съдът кредитира при условията на чл.172 от ГПК /тъй
като първата е служител на ищцовото дружество, а вторият свидетел е служител на
фирмата подизпълнител на обекта „Булкарп”, която е
извършвала строителството и е била в договорни отношения с ищеца/, се
установява, че от самото начало е имало закъснение при строителството на
обекта, тъй като теренът, на който е следвало да бъде изградена сградата е бил
голо поле и се е наложило да се прокарва ток и вода, да се поставя ограда на
имота. Тези първоначални проблеми са довели до увеличаване на разходите за
строителството и до забавяне на обекта, затова свид. И.
е изпратил писма до възложителя „Нити инвест” ООД и до „Екип” ЕООД, за да уредят отношенията си
като променят сроковете и подпишат анекси за допълнителните работи, но
управителят на „Нити инвест”
ООД - г-н Т. е отказал. Установява се още, че в хода на строителството е имало
промени в проектите и документацията, които са били изпращани на изпълнителя
със закъснение и едновременно с това са били свързани с допълнителни СМР. Тези
промени, липсата на книжа, както и липсата на своевременно заплащане на
построеното са довели до забавяне на строителството.
Свидетелите посочват още, че след
завършване на всеки етап от строежа, изпълнителят е изготвял протоколи обр.19, които са били изпращани на г-н Т., в качеството му
на възложител, за да бъде направена проверка и да бъдат одобрени, подписани и
съответно заплатени. Още от изготвянето на първия протокол е имало проблеми със
същите, тъй като възложителят е оспорвал качеството и количеството на
изработеното. След многократни разговори, възражения и корекции на протоколи обр.19 №1 и №2, същите са били подписани и по тях са
постъпили плащания в полза на изпълнителя. Останалите съставени протоколи с
номера от 3 до 8 не са били подписани и по тях не е постъпвал отговор при
изпълнителя -„Екип” ЕООД.
От показанията на разпитания по делото
свидетел на ответника С.И.С., които съдът кредитира като обективни и
безпристрастни, се установява, че същият е осъществявал строителен надзор на
процесния обект, като при изпълнение на функциите си е поддържал контакти със
строителя, техническите ръководители на обекта и проектантите. Свидетелят
посочва, че на обекта са били провеждани оперативки веднъж седмично, на които
са се обсъждали проблемите и задачите при строителството. Възникващите въпроси
са били разрешавани от арх. И.К., която е отговаряла за обекта и е била често
на място. Посочва още, че не е имало съществени изменения в проектите за
строежа, поради което и не е правено изменение на същите по реда на чл.154 от ЗУТ. На място е имало промени, които са били нанасяни от проектантите на скици
или чертежи, които впоследствие е следвало да бъдат отразени в екзекутивите за обекта. Такава промяна е била направена в
армировката на плочата, която е била увеличена, но това не е довело до забавяне
на строежа, тъй като към този момент е имало за изпълнение и други обекти.
Промяна в хода на строителството е била направена и по отношение на предвидения
трафопост - по проект той е трябвало да бъде подземен, но при изкопните работи
на обекта са установени подпочвени води, които са били пречка за изграждане на
този тип трафопост, затова се е наложило премахване на изгребаната яма и
изпълнение на конструкцията за пречиствателна станция, а трафопостът, който е
следвало да бъде изпълнен е променен на монтажен -който се поставя отгоре на
терена. Наличието на подпочвени води е довело до необходимост от поставяне на
помпи в изкопите и изпомпване на водата, за да могат да бъдат извършвани СМР
докато се изпълняват основите и се сложи изолация. Свидетелят посочва още, че е
имало промяна свързана с халето - променен вида на крана, който е следвало да
бъде поставен с по-голям. По принцип ако се промени крана, се променят и подкрановите греди, но свидетелят не си спомня в процеса на
поръчката на тази греда за какъв кран е била монтирана. Ако е поставена такава
за малък кран, а се предвижда монтиране на по-голям, тя трябва да се подмени.
Промяна е имало и в основите на обекта, като е било предвидено да се направи
хидроизолация на същите, каквато по първоначалните проекти не е била
предвидена. Свидетелят посочва още, че промените по отделните детайли на обекта
са правени от проектантите по различни специалности, които са правили чертежи,
представяни направо на строителя. Не от всички промени са давани копия на
строителния надзор.
Съдът намира, че от съвкупния анализ
на събраните по делото гласни
доказателства се установява по безспорен начин, че при изграждане на
процесния обект е имало забавяне на строителството от изпълнителя, което
забавяне е резултат от поведението и на двете страни по договора.
Безспорно е установено наличието на
множество промени по проектите за строителство, извършени от възложителя, които
са довели до забавяне на строежа. Установено е и неизпълнението от страна на
възложителя на договореното осигуряване на надзор на обекта, оглед и приемане,
респ. своевременно възразяване по отделните етапи на строителството и СМР, за
които са били изготвени протоколи обл.19, в
уговорените с договора срокове. Посоченото обстоятелство, както и задължението
на изпълнителя да не продължава строителството и да покрива вече извършените
СМР преди огледа им от възложителя несъмнено е довело до забавяне хода на
изпълнение на отделните етапи от строителството.
От друга страна, съдът намира, че по
делото е установена и забава при изпълнение на задълженията от страна на
изпълнителя, съобразно изрично посоченото от свид. И.,
която е резултат от необходимите дейности по подготовка на терена. Според
уговореното в т.6 от раздел 2 тези задължения са били изцяло в тежест на
изпълнителя, както и дейностите по охраната му, част от която е и ограждането
на терена. Изрично е предвидено още, че строителната площадка е била надлежно
проучена, както и годността на терена за изпълнение на възложените СМР и са
отчетени хидрогеоложките, климатичните и др. условия оказващи влияние върху
строителството /т.4 от раздел 4/.
От събраните по делото доказателства -
представените заверени копия на седем броя фактури: №**********/13.03.2015г.-
100 000лв.; №**********- 143 600лв.;
№**********/15.04.2015г.-60 000лв.;
№**********/07.05.2015г.-60 000лв.;
№**********/18.05.2015г.-278 400лв.; №**********/02.07.2015г.-60 000лв.;
№**********/04.08.2015г.-42 000лв. и заключението по допуснатата
съдебно-счетоводна експертиза, прието като обективно, компетентно дадено и не
оспорено от страните по делото, се установява, че същите са надлежно
осчетоводени при ищеца и ответника, вписани са в дневниците за продажби, съответно
за покупки и въз основа на тях
ответникът е ползвал данъчен кредит по ЗДДС. Установява се още, че част от така
извършените плащания са осчетоводени като авансови плащания по договора в общ
размер на 322 000лв., по фактури, както следва: №**********/13.03.2015г. -
100 000лв.; №**********/15.04.2015г.-60 000лв.;
№**********/07.05.2015г.-60 000лв.;
№**********/02.07.2015г.-60 000лв.;
№**********/04.08.2015г.-42 000лв.
Плащанията по фактури
№**********-143 600лв. и
№**********/18.05.2015г.-278 400лв. са осчетоводени като плащане
свързано с договор за строителство.
Вещото лице посочва още, че за
протоколи обр.19 с номера от 3 до 8 няма издавани
фактури за извършени СМР и ползвани търговски отстъпки.
Общия
размер на заплатеното от възложителя „Нити Инвест” ООД на изпълнителя по договора „Екип” ООД е
744 000лв.
Основния спорен въпрос по делото е за
вида, количеството и качеството на изпълнените по договора СМР.
За установяване на същите по делото са
приети писмени доказателства - протоколи обр.19 с
номера от 1 до 3 /л.290-295/, с номера от 4 до 8 /л.312-320/ и акт обр.10 от за установяване състоянието на строежа при
спиране на строителството /л.33-40/.
От представените протоколи двустранно
подписани са само протокол обр.19 №1 и протокол обр.19 №2. Във връзка със същите между страните по делото е
разменена кореспонденция по електронна поща /л.154-155/, неоспорена от същите,
от която се установява, че с писма от 23.03.2015г. /л.158/, 18.05.2015г. /л.161
и л.279/, ищецът - изпълнител „Екип” ЕООД е изпратил на възложителя „Нити Инвест” ООД, съставените
протоколи обр.19 за завършени етап 1 и етап 2 от
строителството.
От отговора на възложителя „Нити Инвест” ООД, обективиран в
писма от 18.08.2015г. /л.154/ и
09.09.2015 /л.155/ се установява, че освен протоколи обр.19
№1 и №2, същият се е запознал с протоколи обр.19 №3 и
№4, като е направил възражения по същите, както следва: по протокол №2: позиция
9 /метална покривна конструкция/ 5 000кг.; позиция 44 /насипи/ - реалното
количество е 2540 куб.м; позиция 135 /подложен бетон/ - по оферта е 11,3 куб.м; позиция 8 /вертикална
планировка, земна маса за площадка/ - 2600 куб.м. По протокол №3: пояси -
кофраж - нереално висока единична цена; позиция 7 /варо-циментова мазилка по стени/
- 131,3кв.м - некачествено изпълнение; по протокол №4: позиция 3,5 и 6 /направа
шпакловки и мазилки/ - некачествено изпълнение; позиция 1 архитектура -
зидарията не е извършена; позиция 1 кофраж за пояси от Пояси - посочената цена
от 21.71лв. е нереално висока; позиция 1,3,4 и 5 от дренажна система – цената е
нереално висока с 119,32лв.; позиция 4 /кофраж/ от Резервоар цената от 21.71лв.
е нереално висока; Резервоар 1, позиция 1 /изкоп/ реално изкопани са
47,63куб.м; позиция 4 /кофраж/ цената от 21.71лв. е нереално висока, по оферта
е 17,54лв.
При разглеждане на възраженията, съдът
не следва да обсъжда тези по протокол №1, тъй като същият не е предмет на
производството по делото.
Не следва да бъдат обсъждани и
възраженията на ответника за неизпълнени СМР по протокол №2, тъй като след
наведените такива в хода на строителството и направените промени, същият е бил
подписан, изработеното по него прието и платено /плащането е установено от
събраните по делото доказателства/.
От разменената между страните
кореспонденция се установява още промяна на проектите в хода на строителството,
отделни детайли - крановете, трафопоста, пречиствателната система, промени в
ел. системата, които са били свързани с изработка и представяне на нови чертежи
и технически спецификации. Обстоятелствата във връзка с промяна на проектите и
съответно на строителните дейности се установяват и от останалите доказателства
по делото - свидетелските показания и заключенията по допуснатите
съдебно-технически експертизи.
За установяване вида, обема и
стойността на извършените по процесния договор СМР по делото е допусната и
съдебно-техническа експертиза. От заключението по същата, прието като обективно
и компетентно дадено, както и от обясненията на вещото лице Т.О., дадени в проведеното
на 13.07.2016г. открито съдебно заседание, се установява, че по време на
строителството са настъпили множество промени, поради което има разлика в
първоначално заложените количества за различните СМР и в наименование на част
от подобектите /съоръженията/: поради необходимостта от преминаване на мотокар
през административната част се налага преизчисляване на конструкцията, което
води до увеличаване на армировката; поради смяна на крана в сервиза с по-голям
се налага преизчисляване на конструкцията на тази част на сградата, което е
свързано с увеличение на количеството кофраж, армировка и бетон; поради
наличието на високи подпочвени води се налага промяна на трафопоста; има
промяна и по отношение на начина на събиране на отпадните води - първоначално е
било предвидено те да се събират в изгребни ями,
които по-късно са били заменени от пречиствателни станции.
Вещото лице посочва, че документацията
на обекта не е водена редовно, тъй като за цялото пребиваване на „Екип” на
обекта не е съставен нито един акт обр.12. Отчитането
по протоколи №1 и №2 е било според съставеното към договора приложение №1,
следвайки номерацията и наименованието на работите в приложението. В протоколи
№3 до №8 този ред на отчитане е нарушен, като същото е извършено според устните
уговорки между страните отчитането да е на база реално извършени СМР на обекта,
без да е съставен анекс към договора. Този начин на отчитане, както и
съставения акт обр.10 затрудняват отговора на въпроса
за количеството на изпълнени дейности, тъй като такива не са отбелязани в
протокола. Такива няма посочени и в представения акт обр.11.
При изготвяне на заключението и
определяне вида и количеството на реално извършените СМР на процесния обект,
вещото лице е взело предвид, проектната документация, която е съпътствала
изпълнението на строителството на този обект и на база на тези проекти и всички
допълнителни материали, от които може да се направи извод за етапа на
строителството към момента на съставяне на акт обр.10,
въз основа на което е направено и изчислението на действително извършените СМР,
като в приложение №1 са посочени всички СМР; в приложение 2 са описани
действително извършените, според вещото лице СМР; в приложение 3 са посочени
некачествено изпълнените СМР според особеното мнение в акт обр.10,
а в приложение 4 е направено сравнение на СМР описани в протокол №2 и
оспорените от ответника в приложената на л.127 от делото таблица.
От заключението се установява, че
изработеното количество СМР на процесния обект към датата на съставяне на акт обр.10 е, както следва:
По
протокол обр.19 №2: АДМИНИСТРАТИВНА ЧАСТ- изпълнени на СМР по позиции 4, 6,
9, 11, 16, 17, 18, 19, с изключение на позиция 10, които са неизпълнени. БИТОВА
СГРАДА - изпълнени на СМР по позиции 23, 24, 25, 26, както и част от позиция
27- кофраж колони; кофраж плоча на кота +4,42, кофраж плоча и греди покрив;
кофраж междустълбищна площадка; кофраж стълби.
Неизпълнени са СМР по позиция 27-метална конструкция за захващане на
дограми, врати, покривни бордове и
декоративни елементи. ЗЕМНИ РАБОТИ - частично изпълнени СМР по позиции 44, 45,
46, а за останалите позиции трафопост, изгребна яма 1
и изгребна яма 2 няма данни за извършването им.
МОНОЛИТНИ БЕТОНОВИ - изцяло са изпълнени СМР по позиции 4 и 80; частично са
изпълнени СМР по позиция 2 и 3, а тези по позиции 78 и 79 са разплатени и
описани в протокол обр.19 №1. ПОДОВЕ И НАСТИЛКИ -
пълно изпълнение по позиции 29, 30 и 31 и частично по позиция 28; КАНАЛИЗАЦИЯ -
налице е пълно изпълнение по всички позиции; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - има
частично изпълнение по позиции 3 и 12 в останалата част по позиции 1, 2, 4 и 5
няма данни; ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - изпълнени са СМР по позиция 1, 2, 3, а за
допълнителното количество на армировката - битова сграда и допълнителен
протокол - няма данни. СТОМАНЕНИ КОНСТРУКЦИИ са изпълнени частично. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА
СМР, без ДДС, е 227 837,81лв.
По
протокол обр.19 №3: ВЪНШЕН ВОДОПРОВОД - изпълнен изцяло; АРХИТЕКТУРА-
неотчетени от вещото лице, тъй като стойността им надвишава общото количество
по договора; СТЕНИ - частично изпълнени, поради констатирано некачествено
изпълнени мазилки на битова сграда; КОНСТРУКЦИИ - няма изпълнени, тъй като
същите не са включени в количествено стойностната сметка; СЕРВИЗ-КАНАЛИ -
изцяло изпълнени по позиции 11 и 12 и неизпълнени по позиция 10. ПОЯСИ - не са
изпълнени, тъй като не са включени в количествено-стойностната сметка;
ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ. ИНСТАЛАЦИИ - изпълнени са по позиции 2, 3, 4, 6, 7, 8 и 9 и не
са изпълнени по позиции 4.1, 5 и 10. ОБЩАТА
СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 33 182,06лв.
По
протокол обр.19 №4: По позиции 3 и 5 е налице частично изпълнение, а по
позиция 6 няма изпълнение; ПОЖАРЕН РЕЗЕРВОАР - изпълнени са позиции 1 и 4, а
позиции 2 и 3 не са включени в КСС. КАНАЛИ – 2 бр.- изпълнени 1, 2 и 6, а 3, 4
и 5 не са включени в КСС. ВиК - изпълнено; МЕТАЛ -
дублирано; АРХИТЕКТУРА - позиции 1 и 2 - надвишени; ПОЯСИ - всички позиции 1, 2
и 3 не са включени в КСС; ДРЕНАЖНА
СИСТЕМА - всички позиции не са отчетени, тъй като не са включени в КСС. В и К -
ИЗПЪЛНЕНИ; РЕЗЕРВОАР: Резервоар 1 - не са включени в КСС. ДОПЪЛНИТЕЛНО
КАНАЛИЗАЦИЯ - не са отчетени, поради липса на данни. ЕЛЕКТРО: Битова- изцяло
изпълнена позиция 2, останалите - 1, 3 и 4 частично; ШОУРУМ - изцяло изпълнени
1, 2, 4.1 и 4.2, частично изпълнени - 3 и неизпълнени СМР по позиция 4.3 и 4.4.
ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО
ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 21 286,46лв.
По
протокол обр.19 №5: СЕРВИЗ И СКЛАД, МЕТАЛ - частично изпълнени СМР по
позиция 3 /разликата между позиция 174 по протокол №2 и КМД/; позиции 1 и 2 са
дублирани, а позиции 4, 6 и 8 не са признати, тъй като не са включени в КСС;
НАПРАВА НА КАНАЛИ - изпълнени; РЕЗЕРВОАР - НАПОРНА ШАХТА - не са признати, тъй
като не са включени в КСС; ШАХТА СЕВЕР и ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - не са
признати, поради не включването им в КСС; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - частично
изпълнена /обратният насип около
сградата видимо не е валиран и се вижда, че е насипан върху трева. Хумусът не е
отстранен. Положените количества са по-малки от необходимото. Липсват проби от
независима лаборатория./. ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ. ИНСТАЛАЦИИ - изпълнени са позиции 1.2,
1.3, 1.12, 1.13 и 1.14; частично е изпълнена 1.7. Неизпълнени са СМР по позиция
1.1, а тези по позиции 1.10 и 1.11 са надвишени. ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ -
частично изпълнено по позиция 4.4. Позиции 4.1 и 4.3 са актувани в протокол обр.19 №2. ОБЩАТА
СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 58 856,95лв.
По
протокол обр.19 №6: АДМИНИСТРАЦИЯ - частично изпълнение; СЕРВИЗ И СКЛАД -
изпълнени 4, 5, 6, 11 и 12. Останалите - 7, 8 и 9 - не са включени в КСС.
РЕЗЕРВОАР - ШАХТА - ОТ ОКОЛОВРЪСТНОТО И ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - не са
признати, тъй като не са включени в КСС; ПРЕЧИСТВАТЕЛНА СТАНЦИЯ - няма данни;
КАЛОМАСЛОУЛОВИТЕЛ - не са включени в КСС; ФУНДАМЕНТ И СТЕНА НА ГАЗ ГРУПА -
изцяло изпълнени. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА
ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 22 564,22лв.
По
протокол обр.19 №7: няма признато изпълнение, тъй като позиция 5 е
дублирана с позиция 5 и 6 от протокол №4, а останалите не са включени в КСС.
По
протокол обр.19 №8: няма признато изпълнение, тъй като СМР не са включени в
КСС.
ОБЩАТА
СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по процесните протоколи е в размер на
371 023,44лв.
В заключението е посочено още, че
некачествено изпълнените СМР посочени в акт обр.10 са
на стойност 162 877,18лв., подробно описани в приложение №3.
При извършеното сравнение на СМР по
протокол обр.19 №2 е установено, че стойността на СМР
актувани в него е 379 157,74лв. Стойността на същите, съобразно акт обр.10 е в размер на 248 550,98лв., а по приложената
на л.127 от делото справка в размер на 118 295,42лв.
Заключението е оспорено от ищеца и по
делото е допусната повторна съдебно-техническа експертиза.
От заключението по същата, прието като
обективно и компетентно дадено и от обясненията на вещото лице М.А. дадени в
проведеното на 07.12.2016г. съдебно заседание се установява, че строителството
на процесния обект е започнало на 16.08.2015г., като поради смяна на строителя
са подписани акт обр.10 от 25.09.2015г. - едностранно
подписан и акт обр.10 от 14.10.2015г., подписан с
особено мнение от двете страни по делото.
Вещото лице посочва, че при изпълнение
на СМР са се наложили промени в одобрените проекти, както следва: 1/ промяна на
конструкцията на административната част; 2/ промяна на предвидения кран в
сервиза с по-голям, което налага преизчисляване
на конструкцията на тази част от сградата, свързано с увеличение на
количеството кофраж, армировка и бетон; 3/ промяна на вида на трафопоста - от
подземен на надземен такъв; 4/ промяна в съоръженията за отпадни води, като е
било предвидено те да бъдат събирани в изгребни ями,
които на по-късен етап са променени в пречиствателни станции. Не са представени
документи, които да отразяват промените - липсва анекс към договора за
строителство, няма нови количествено - стойностни сметки отразяващи направените
промени. В изготвения акт №10 при спиране на строителството, изпълнените СМР са
описани текстово, като няма посочени количества, както на изпълнените, така и
на некачествено изпълнените работи.
От заключението се установява, че е
налице несъответствие между количествата СМР посочени в приложение №1 към
договора и тези записани в протоколи 2 до 7, както следва: В протокол №2
- ЗЕМНИ РАБОТИ - позиция 59; МОНОЛИТНИ БЕТОНОВИ И СТОМАТОБЕТОНОВИ РАБОТИ -
позиции 78 и 79; ПОДОВЕ И НАСТИЛКИ - позиция 28; В протокол №3 - ЧАСТ
АРХИТЕКТУРА - ПРЕГРАДНИ СТЕНИ И ПРЕДСТЕННИ ОБШИВКИ - позиция 3; ПЛОЩАДКОВИ
ЕЛ.ИНСТАЛАЦИИ - позиция 6; ВЪНШЕН ВОДОПРОВОД - Водопровод - позиция 4; В протокол №4 - ЧАСТ АРХИТЕКТУРА -
ПРЕГРАДНИ СТЕНИ И ПРЕДСТЕННИ ОБШИВКИ - позиция 2 и 3; СТЕНИ - позиция 46; В
протокол №5 - СЕРВИЗ КАНАЛИ - доставка и подлагане на подложен бетон.
ЕЛЕКТРО ИНСТАЛАЦИЯ - ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - позиции 211, 212, 214; ПЛОЩАДКОВИ
ЕЛ.ИНСТАЛАЦИИ - позиции 2, 3 и 6; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - позиции 1 и 2. В
протокол №7 - АДМИНИСТРАТИВНА ЧАСТ -
позиция 13; ПОЯСИ - позиция 9 /подложен бетон адм.сграда/
и позиция 10 /подложен бетон битова сграда/; БИТОВА СГРАДА - позиция 30; ТАВАНИ
- позиция 22 /направа на шпакловка таван с мрежа/; СТЕНИ - позиция 46; В
протокол №8 са описани видове разходи, които не са предвидени в Договора за
строителство и Приложенията към него. Всяко от несъответствията е посочено като
количество, единична цена и стойност и е повдигнато в червен цвят в приложение
№1 към заключението.
Установява се още, че стойността на
реално извършените СМР по отделните протоколи, посочена в приложение №2, е
както следва:
По
протокол обр.19 №2: АДМИНИСТРАТИВНА ЧАСТ - изпълнени на СМР по позиции 4,
6, 11, 16, 17, 18, 19, а позиция 10 е изпълнена частично в размер на
9 400лв. БИТОВА СГРАДА - изпълнени на СМР по позиции 23, 24, 25, 26, 32,
33, 35, 36 и 37. ЗЕМНИ РАБОТИ - частично изпълнение на позиции 44 в размер на
15 360лв. и 45 в размер на 13 975лв. МОНОЛИТНИ БЕТОНОВИ И
СТОМАТОБЕТОНОВИ РАБОТИ - пълно изпълнение на позиции 4 и 80 и частично
изпълнение на позиции 2 за сумата от 23 176лв. и 3 за сумата от
14 585,60лв. ПОДОВЕ И НАСТИЛКИ - пълно изпълнение по позиция 29 и частично
изпълнение на позиции 28 за сумата от 1 089,53лв., 30 за сумата от
2 287,20лв. и 31 за сумата от 10 464лв. КАНАЛИЗАЦИЯ - налице е пълно
изпълнение по всички позиции; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - пълно изпълнение на
позиция 3 и 12; ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - изпълнени са СМР по позиции 211, 212 и
213; СТОМАНЕНИ КОНСТРУКЦИИ - частично изпълнение на позиция 174 в размер на
20 455лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА
ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 234 263,22 лв.
По
протокол обр.19 №3: ВЪНШЕН ВОДОПРОВОД - пълно изпълнение на СМР по позиции
1, 2 и 4 и частично по позиция 3 в размер на 403,48лв.; АРХИТЕКТУРА - пълно
изпълнение на позиция 6; СТЕНИ - пълно изпълнение на позиция 7; СЕРВИЗ - КАНАЛИ
- пълно изпълнение на позиция 12. ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ.ИНСТАЛАЦИИ - изцяло са
изпълнени СМР по позиции 2, 3, 4, 7, 8 и 9, а по позиция 6 е налице частично
изпълнение в размер на 857,05лв. ОБЩАТА
СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 33 933лв.
По
протокол обр.19 №4: По позиция 3 има пълно изпълнение, а по позиция 5 е
налице частично изпълнение за сумата от 1 075,87лв.; ПОЖАРЕН РЕЗЕРВОАР -
изпълнени са позиции 1 и 4; КАНАЛИ - 2бр.- изпълнени 1, 2 и 6; ВиК - изпълнено; В и К - позиции 1 за PVC ф 315 и 2 за PVC
ф 250 са изпълнени изцяло; ЕЛЕКТРО: Битова – изцяло изпълнена позиции от едно
до четири; ШОУРУМ - изцяло изпълнени 1, 2, 3 и 4, 4.1 и 4.2; ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА
СМР, без ДДС, е 22 724,21лв.
По
протокол обр.19 №5: СЕРВИЗ И СКЛАД, МЕТАЛ - изпълнени СМР по позиция 3;
НАПРАВА НА КАНАЛИ- изпълнени позиции 1, 3, 6 и 10; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА -
пълно изпълнение на позиции 1 и 2; ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ. ИНСТАЛАЦИИ - изпълнени са
изцяло СМР по позиции 1.5, 1.12, 1.13 и 1.14. Позиция 1.2 е частично изпълнена
до размер от 984,96лв., а позиция 1.7 е частично изпълнена за сумата от
2017,95лв. ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ - частично изпълнено по позиция 4.4 за сумата
от 236,35лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е
57 659,89лв.
По
протокол обр.19 №6: СЕРВИЗ И СКЛАД - Направа канали са изпълнени 4, 5, 6,
11 и 12. ФУНДАМЕНТ И СТЕНА НА ГАЗ ГРУПА - изцяло изпълнени позиции 96, 97, 98 и
100, а по позиция 99 изпълнението е на стойност 1005лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е
22 564,22лв.
По
протокол обр.19 №7 и по протокол обр.19
№8 няма признато
изпълнение, тъй като СМР не са включени в КСС. СМР описани в протокол 8 касаят
временното строителство по организация на строителната площадка, а такива
видове работи в приложението по договора няма предвидени.
ОБЩАТА
СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по процесните протоколи, без протокол
1 /който е разплатен и не е спорен/, е в размер на 371 144,54лв.
ОБЩАТА
СТОЙНОСТ на действително извършените СМР по протоколи обр.19
№3, 4, 5 и 6 е в размер на 136 881,32лв.
Вещото лице посочва, че в хода на строителството
е имало множество промени в проектите, но доколкото е договорена твърда цена,
няма нито един документ, който да е оформен като заменителна
таблица, в която да са отразени договорените и реално изпълнените на място СМР.
Фрапиращ пример за промени в хода на строежа е ел.инсталацията. За нея няма
спор между страните, че е монтирана, отчетена и разплатена, но по договор
кабелите са СВТ, а отчетените са ПВВМ. Налице е промяна и в количеството на
зидарията, което влече промяна в метража на кабелите. По делото са приложени
два протокола обр.19 №2, като страните са заявили, че стойността на СМР посочени в него са
разплатени за сумата от 332 000лв. Тези СМР, които не са остойностени като реално извършени не съществуват в
приложение №1 към договора и по КСС.
От заключението се установява още, че
стойността на изпълнените СМР по особеното мнение на възложителя – ответник „Нити Инвест” ООД отразено в акт обр.10 е както следва: по протокол №2 - 114 004,82лв.;
по протокол №3 - 7 671,90лв.; по протокол №4 - 933,18лв.; по протокол №5 -
21987,20лв. и по протокол №6 - 15887,50лв. Общата стойност на некачествено
изпълнените, според възложителя СМР, е в размер на 160 484,60лв.
По така установеното от
фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
По предварителните
въпроси, включително и относно допустимостта на производството съдът се е
произнесъл с определение №1728/18.05.2016г.
На осн.
чл. 154, ал.1 ГПК ищецът дължи доказване на твърдените от него факти, а именно:
1/ фактът на съществуване на валидно облигационно отношение между страните по
делото – договор за строителство от 02.02.2015г.; 2/ пълно и точно изпълнение
на поетите с договора задължения за извършване на СМР в обект на възложителя;
3/ размера на претендираното вземане по отделни пера.
В тежест
на ответника е да установи твърденията си за надлежно изпълнение на поетите с
договора задължения – осигуряване на необходимото съдействие за изпълнение на
задълженията по договора, както и заплащане на изработените и приети СМР.
Съобразно обективираното
в отговора изявление на ответника, с което са предявени възраженията за
прихващане /л.123, т.4/, същите са съединени в условията на евентуалност, по
реда на излагането им, а именно: за прихващане със сумата от 376 100 лева, представляваща
авансово платена сума, на отпаднало основание, поради не извършени и предадени
от страна на ищеца СМР във връзка с договор от 02.02.2015г., сключен между
страните. В условие на евентуалност за прихващане със сумата от 189 996 лева, претендирана на основание т.3, раздел ХIII от договора от
02.02.2015г., представляваща неустойка за неизпълнение на същия договор.
По приетите възражения
за прихващане „Нити Инвест“
ООД следва да докаже: По главното възражение - авансово заплащане на сумата в
размер на 376100 лв. и отпадане на основанието за плащането. По релевираното в
условие на евентуалност възражение за прихващане: 1/наличие на валидна неустоечна клауза в
сключения между страните договор; 2/изправност на възложителя по сключения договор;
3/основанията за ангажиране отговорността на ищеца; 4/обосноваване на размера
на претендираната неустойка.
В тежест на ответника по
възраженията за прихващане - „Екип“ ЕООД е да докаже: извършването от негова
страна на СМР в обем съответстващ на авансово платеното му възнаграждение като
основание за задържането му в пълен обем /решение по г.д.№46/2009г. на ВКС,
4-то г.о./; правоизключващите си възражения за наличие на обстоятелства за
освобождаване от отговорност на изпълнителя по договора, както и евентуално
погасяване на претендираните суми.
Твърденията на страните
съвпадат и от събраните по делото доказателства се установява по безспорен
начин обстоятелството, че същите са били в договорни отношения по повод на
сключения между тях договор за строителство от 02.02.2015г., в съответствие с
техническите изисквания на възложителя, по цени посочени в приложение №1 и
стойностна сметка, неразделна част от договора, със съдържание подробно
описано.
Безспорно установени са
още обстоятелствата, че страните са подписали протокол образец 19 №1 за приемане
на СМР на стойност 243600лв.; че договорът е прекратен едностранно от ответника
и че на 14.10.2015г. е подписан Акт образец 10,
за установяване на състоянието на
строежа.
Съдът намира, че
наведените от страните възражения за причините за едностранно прекратяване на
договора, както и кредиторовата забава на ответника
/неявяване за приемане на работата, изменение в проектната документация, както
и несвоевременно заплащане на изработеното/, са ирелевантни за предявения иск
за заплащане на изпълнените по договора СМР, както и за приетото главно
възражение за връщане на получената без основание престация и липсата на
основание тя да се задържи, тъй като същите не са основани на твърдения за
виновно неизпълнение на договорните задължения. Вината на страните е от
значение единствено при търсене на последиците от неизпълнение на договорните
задължения и би имала значение при разглеждане на наведеното в условие на
евентуалност възражение за прихващане с дължимата по договора неустойка
/решение по т.д.№ 558/2010г. на ВКС, т.о./.
Спорни
между страните са обстоятелствата свързани с качественото и точно изпълнение на
строително-монтажните работи, както и за надлежното им приемане.
Съгласно разпоредбата на чл.264, ал.1 ЗЗД
поръчващия е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа. Трайно
установената съдебна практика предвижда, че при
приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва
да я прегледа, като чл.265, ал.1 от ЗЗД му дава възможност, при наличие
на некачествено изпълнение или отклонение от поръчаното, да иска от изпълнителя
поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, да иска
заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаляване на
възнаграждението.
Правата
на възложителя и отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на
констатираните недостатъци. Доколкото наведените в хода на производството
възражения са единствено за явни недостатъци на изработеното /видими при
обикновен оглед/, възложителят е длъжен да направи всичките си възражения пред
изпълнителя незабавно при предаване на работата, освен ако друго не е уговорено
между страните.
В
случай, че възложителят не направи такива възражения, работата се счита приета,
съгласно чл.264, ал.3 от ЗЗД.
Предвид изложеното съдът счита, че при липса на възражения за неправилно изпълнение
работата се счита за приета, като пропускът на възложителя да бъдат
своевременно направени възражения за недостатъци преклудира и възможността му
да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл.265 ЗЗД,
с изключение на възраженията на възложителя за неточно изпълнение в
количествено отношение. Последните могат да бъдат противопоставени на
изпълнителя чрез иск по чл.265, ал.1 ЗЗД за намаление на възнаграждението, чрез
иск по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание
възнаграждение и като защитно средство при предявен иск с правно основание
чл.266, ал.1 ЗЗД /решение по т. д. № 133/2010 год., ВКС, II т. о. и решение по
т.д. №3601/2013г. на ВКС, II т. о./
От
друга страна, приемането на работата може да бъде извършено с изрично изявление
или с конклудентни действия придружаващи фактическото получаване на
изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено
съгласие от последния за такова одобрение.
Установяването на факта на изпълнената и
приета работа може да се извърши с всички доказателствени средства - писмени
доказателства, експертизи и гласни доказателства. Приемо-предавателния
протокол по естеството си представлява частен свидетелстващ документ, който не
обвързва съда и следва да се преценява с оглед всички доказателства по делото,
но същия не е единственото средство за доказване на приемането на извършената
работа. Последното може да бъде установено и с издадена от изпълнителя и приета
и подписана от възложителя фактура за изпълнение на СМР, която е отразена в
счетоводството на търговеца и е включена в справките - декларации по ЗДДС, дори
между страните по сделката да не е подписан приемо-предавателен протокол.
Същевременно, предвид спецификата на отношенията между
страните по делото - договореното предаване на изработеното на части и предвид
наведените възражения за неизпълнение в цялост /а именно неприемане на СМР по
процесните протоколи, поради неизвършването или некачественото им изпълнение/,
предаване изцяло на изработеното ще се докаже с фактическото му държане от
възложителя само когато отчетеното от изпълнителя съответства на действително
договорения обем /решение № 84/30.07.2015 год. по т.д. № 1428/2014 год. на
ВКС/.
В настоящия случай, от събраните по делото доказателства
се установява, че само два от съставените между страните протоколи обр.19 с №1 и №2 са двустранно подписани и стойността на
СМР по същите е изцяло заплатена. Установява се още, че протоколи №7 и №8 не са
представени на възложителя до датата на прекратяване на договора.
Съобразно постигнатите между страните уговорки,
приемането на изработеното за процесния обект е
следвало да бъде извършено по етапно, като е предвидено приемане на
всяка отделна част от строителството, с подписан от страните
приемо–предавателен протокол, в който работата е трябвало да бъде подробно
описана. С цел обезпечение възможността възложителя да прегледа изработеното и
да направи възражения по същото, са предвидени задължения за изпълнителя да го
уведоми преди завършване на съответния етап, уговорен е срок за извършване на
огледа, както и задължение изработеното да не се покрива със следващи СМР
/раздел 3/.
Съдът намира, че по делото е безспорно установено
обстоятелството, че възложителя е бил надлежно уведомяван за всеки етап от
строителството и на същия са били изпращани съставените от изпълнителя
протоколи обр.19 с номера от 1 до 6.
Независимо от липсата на твърдения за получаването им и
оспорване на този факт от ответника - възложител, от представените по делото
доказателства се установява обстоятелството, че същият е знаел за завършването
на отделните етапи от строителството и е извършил оглед на изработеното, тъй
като е направил възражения по същото, както следва: по протоколи №1 до №4 в
описаното по-горе писмо/ л.154/, а по отношение на протоколи №5 и №6 при
съставяне на акт обр.10. Действително не всички
направени от възложителя възражения са конкретизирани, но обосновават извода за
неприемане на част от изработеното.
Същевременно съдът намира, че от събраните по делото
доказателства /съставения акт обр.10, заключенията по
допуснатите съдебно-технически експертизи/, както и твърденията на възложителя,
че строителството е продължило и към настоящия момент обекта е в почти завършен
вид, се установява, че отклонението от поръчката и недостатъците на
изработеното не са толкова съществени, че да правят изработеното негодно, като
ответникът е разполагал с правата по чл.265, ал.1 от ГПК.
Предвид изложеното и доколкото същите не са надлежно
упражнени в настоящото производство, за да направи преценка за основателност на
иска за заплащане стойността на изработеното, съдът следва да прецени дали
отчетеното съответства на действително договорения обем по протоколите обр.19, предмет на предявените искове.
При преценка на обстоятелството какъв е възложения обем
дейности съдът намира следното:
От събраните по делото доказателства се установява, че
към датата на подписване на процесния договор - 02.02.2015г. и изготвяне на
приложение №1 към него, в което са описани всички видове СМР попадащи в неговия
обхват е имало изработени технически проекти за изграждане на обекта, въз
основа на които е бил определен вида и обема на СМР необходими за построяването
му. Съобразно уговореното /раздел 1 и раздел 2/, при наличие на необходимост,
респ. изменение на проектите е възможно възлагане извършването на допълнителни
дейности по предвидения ред.
Предвид изложеното, и доколкото в договора не е уговорено
допълнителното възлагане да е в писмена форма, съдът намира, че същото е било
извършвано с изпращане на изпълнителя на променените проекти и новите чертежи.
Обстоятелството, че такива са били налице, се установява по безспорен начин от
всички събрани по делото доказателства - показанията на свидетелите на двете
страни, разменената между тях кореспонденция /в която изрично е посочено, че се
изплащат на изпълнителя новите проекти, по които следва да работи/, както и
заключенията по допуснатите съдебно-технически експертизи. Доказателство в тази
насока е и подписания от страните акт обр.10, в който
възложителя ответник - „Нити Инвест”
ООД е признал и приел част от допълнително възложените дейности.
С оглед на горното, при преценка вида и обема на
извършените дейности, съдът взема предвид следните доказателства: заключенията
по допуснатите по делото първоначална и повторна експертиза, които се допълват
по отношение на реално извършените на място СМР по видове, обем и стойност,
признанието и оспорването на извършеното строителство по вид и обем в акт обр.10, както и разменената между страните кореспонденция,
от която се установява, че ответникът е направил оглед на дейностите описани в
протоколи №3 и №4, направил е възражения по част от тях, като съдът намира, че
в останалата част е налице приемане на изработеното, независимо, че същият не
ги е подписал.
По така изложените съображения, съдът счита, че в
изпълнение на договора ищецът е извършил СМР, както следва:
По протокол обр.19 №3:
ВЪНШЕН ВОДОПРОВОД - пълно изпълнение на СМР по позиции 1, 2 и 4 и частично по позиция
3 в размер на 403,48лв.; АРХИТЕКТУРА - пълно изпълнение на позиция 6; СТЕНИ -
пълно изпълнение на позиция 7; КОНСТРУКЦИЯ - пълно изпълнение на позиции 8, 9,
10 и 11; СЕРВИЗ КАНАЛИ - пълно изпълнение на позиции 10, 11 и 12; ПЛОЩАДКОВИ
ЕЛ.ИНСТАЛАЦИИ - изцяло са изпълнени СМР по позиции 2, 3, 4, 7, 8 и 9, а по
позиция 6 е налице частично изпълнение в размер на 857,05лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА
СМР, без ДДС, е 40 826,16лв.
По отношение на дейностите в графа Пояси съдът намира, че
е налице частично изпълнение, но не е доказано количеството на същото.
По
протокол обр.19 №4: По позиция 3 има пълно изпълнение, а по позиция 5 е
налице частично изпълнение за сумата от 1 075,87лв.; ПОЖАРЕН РЕЗЕРВОАР -
изпълнени изцяло позиции 1, 2, 3 и 4; КАНАЛИ - 2бр.- изпълнени 1, 2, 4, 5 и 6; ВиК - изпълнено; ПОЯСИ - позиции 2 и 3; ДРЕНАЖНА СИСТЕМА -
изпълнена изцяло; В и К - позиции 1 за PVC ф 315 и 2 за PVC ф 250 са изпълнени
изцяло; РЕЗЕРВОАР-РЕЗЕРВОАР 1 - изпълнени изцяло; ЕЛЕКТРО: Битова - изцяло изпълнена
позиции от едно до четири; ШОУРУМ - изцяло изпълнени 1, 2, 3 и 4, 4.1 и 4.2; ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА
СМР, без ДДС, е 35 256,32лв.
По
протокол обр.19 №5: СЕРВИЗ И СКЛАД, МЕТАЛ - изпълнени СМР по позиция 3;
НАПРАВА НА КАНАЛИ - изпълнени позиции 1, 3, 6 и 10; РЕЗЕРВОАР 3 - НАПОРНА ШАХТА
- изцяло изпълнена; ШАХТА СЕВЕР - изцяло изпълнена; ПРЕЧИСТВАТЕЛНА
СТАНЦИЯ-изцяло изпълнена; ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИРОВКА - пълно изпълнение на позиции 1
и 2; ПЛОЩАДКОВИ ЕЛ.ИНСТАЛАЦИИ -изпълнени са изцяло СМР по позиции 1.5, 1.12,
1.13 и 1.14. Позиция 1.2 е частично изпълнена до размер от 984,96лв., а позиция
1.7 е частично изпълнена за сумата от 2017,95лв. ЗАЗЕМИТЕЛНА ИНСТАЛАЦИЯ -
частично изпълнено по позиция 4.4 за сумата от 236,35лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е
65 255, 31лв.
По
протокол обр.19 №6: АДМИНИСТРАЦИЯ - позиция 1 - частично изпълнена на
стойност 15 887,50лв.; СЕРВИЗ и СКЛАД - Направа на канали -изпълнени
изцяло позиции 4, 5, 6, 8, 9, 11 и 12; РЕЗЕРВОАР 3 - изцяло изпълнени позиции;
КАЛОМАСЛОУЛОВИТЕЛ - изцяло изпълнени позиции; ФУНДАМЕНТ И СТЕНА НА ГАЗ ГРУПА -
изцяло изпълнени позиции 96, 97, 98 и 100, а по позиция 99 изпълнението е на
стойност 1005лв. ОБЩАТА СТОЙНОСТ НА
ИЗВЪРШЕНИТЕ ПО ПРОТОКОЛА СМР, без ДДС, е 28 610,74лв.
Съдът намира за неоснователно наведеното от ответника „Нити Инвест” ООД възражение, че
възнаграждение за изработеното ще се дължи едва при цялостно завършване на
обекта, тъй като противоречи на уговореното в самия договор, а именно
заплащането на 90% от стойността на изработеното да се извършва в срок до 3 дни
от получаване на всяка фактура от изпълнителя, издадена съгласно утвърдения
протокол за приемане на съответния раздел. С оглед на постигнатата уговорка, за
дължимостта на възнаграждението на изпълнителя - ищец е без значение дали
обекта е довършен към настоящия момент и от кого.
Още повече, че съгласно чл.267, ал.2 от ЗЗД, ако една
част от работата е изпълнена и тя може да бъде полезна за поръчващия,
изпълнителят има право на съответната част от възнаграждението.
Предвид
изложеното и доколкото по делото е установен по безспорен начин факта на реално
изпълнение на договора, при фактическо ползване на обекта от възложителя, съдът
намира, че възнаграждението за изработеното от ищеца - изпълнител е дължимо, в
размерите по отделните протоколи 3, 4, 5 и 6, посочени по-горе, или в общ
размер на 169 948,53лв.
Към същото
не следва да бъде добавяна стойността на СМР описани в протокол обр.19 №8, тъй като същият касае временно строителство по
организацията на строителната площадка, които са част от уговорената цена
/раздел 2, т.6/. Не следва да бъде добавяна и стойността на СМР по протокол №7,
тъй като извършването на същите остана недоказано в хода на производството.
От събраните по делото доказателства се установява по
безспорен начин обстоятелството, че
заплатените суми по процесния договор, надлежно осчетоводени и при двете
страни, са в общ размер на
744 000лв., от които плащанията по фактури са в размер на
422 000лв., а авансово заплатените суми са в общ размер на
322 000лв.
Размерът на изработеното съобразно договореното и
установеното по делото е в размер на 169 948,53лв. без ДДС по протоколи
№3, №4, №5 и №6. Към посочената стойност следва да се добави стойността на СМР
по протокол №1 в размер на 203 000лв. и стойността на СМР по протокол №2 в
размер на 332 000лв., които са приети и заплатени.
Така общата стойност на
изработеното и дължимо по договора е в размер на 704 948,53лв.
Предвид изложеното и доколкото по делото е установен
факта, че заплатените в полза на ищеца суми по процесния договор покриват
изцяло изработеното по него, съдът намира, че предявеният иск е неоснователен и
като такъв същият следва да бъде отхвърлен.
По отношение на претенцията за заплащане на неоснователно
ползваната от възложителя - ответник „Нити Инвест” ООД търговска отстъпка по протокол №1 в размер на
28 840,25лв. и по протокол №2 в размер на 47 157,74лв.:
От представения по делото договор за строителство се
установява, че страните са постигнали съгласие за цената на изработеното в
размер на 2 230 000лв., подробно описана по видове работи, материали,
количества и единични цени, разходи за труд, складово-доставни
работи и др. в подробна количествено - стойностна сметка - Приложение №1,
неразделна част от договора. Никъде в договора не се съдържат уговорки за
търговска отстъпка, размер на същата и условия за нейната дължимост. Такава е
отразена единствено в приложение №1 /л.56-69/, при определяне на крайната цена
на изработеното в размер на 2 230 000лв., определена като окончателна
от страните.
Предвид изложеното и доколкото по делото е налице спор
относно уговорките за дължимост на търговската отстъпка - дали е за всеки
отделен етап или при завършване на обекта като цяло, е необходимо да бъде
направено тълкуване на договора по реда на чл.20 от ЗЗД.
Съдът, като взе предвид съдържанието на постигнатите
между страните уговорки относно размера
на дължимото на изпълнителя възнаграждение, начина на формирането му, както и
начина на заплащане, а именно, че същото се дължи за всеки завършен етап от
строителството, в размерите по приложение №1, но до обща стойност от
2 230 000лв., намира, че предвидената в приложението отстъпка е
договорена като условие при формиране на цената и по естеството си представлява
намаление на дължимата стойност на всеки един от отделните компоненти - СМР,
като възложителят дължи заплащане на намалената стойност на всяка от
договорените дейности.
С оглед на така
установеното, съдът счита, че при съставяне на протоколи обр.19
№1 и №2, не е налице неоснователно ползвана търговска отстъпка. Да се приеме
обратното, че последната се дължи единствено при цялостно завършване на обекта,
независимо, че изглежда логично с оглед договореното количество и стойност на
СМР, е в противоречие със сключения между страните договор, в който не е
предвидено възстановяване на ползваната отстъпка при предсрочното му
прекратяване /раздел 13 - Санкции и неустойки и раздел 14 - Прекратяване на
договора/.
По изложените съображения съдът намира, че предявеният
иск с правно основание чл.266 от ЗЗД е неоснователен и като такъв същият следва
да бъде отхвърлен.
На основание чл.78 от ГПК и направеното искане ищецът „ЕКИП” ЕООД, гр.Варна следва да бъде осъден да
заплати на „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, гр. Варна, сумата от 18 370лв., представляваща
направените по делото разноски /18 000 лв. адвокатско възнаграждение и 370лв. –
депозит за вещо лице/.
Съдът намира за
неоснователно направеното възражение за прекомерност на заплатеното от ищеца
адвокатско възнаграждение, тъй като същото не надвишава значително минималния
размер на възнаграждението, определени в чл.7, ал.2, т.7 от Наредба №1/2004г.
/изм. и доп. В ДВ, бр. 84 от 25.10.2016 г./
Въз
основа на изложените мотиви съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявения
от „ЕКИП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н
Владислав Варненчик, Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А, ет.5,
представлявано от С.Д.Б., срещу „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н.А. Т., иск за
заплащане на сумата от 418 962,62лв., представляващи незаплатени СМР по
Договор за строителство от 02.02.2015г., сключен между страните, от които: 28 840,25лв. - неоснователно ползвана
търговска отстъпка за извършените СМР подробно писани и дължими по Протокол обр.19 №1; 47
157,74лв.- неоснователно ползвана търговска отстъпка за СМР извършени и
описани в Протокол обр.19 №2; 46 680,66 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно протокол обр.19 №3; 53 455,92
лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно протокол Протокол обр.19 №4; 128 718,80 лв. - дължима сума
за СМР извършени
съгласно Протокол обр.19 №5; 40
707,43 лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр.19 №6; 15
469,18лв. - дължима сума за СМР извършени съгласно Протокол обр.19 №7; 57
932,64лв. - дължима
сума за СМР
извършени съгласно Протокол обр. 19
№8, на основание чл.266, ал.1 от ЗЗД.
ОСЪЖДА „ЕКИП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна,
р-н Владислав Варненчик, Промишлена зона Метро, бул.”Цар Освободител” 269 А,
ет.5, представлявано от С.Д.Б., ДА ЗАПЛАТИ НА „НИТИ ИНВЕСТ” ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Одесос, ул.”Александър Дякович” №4, ет.3, офис 5, представлявано от Н.А. Т., сумата
от 18 370лв., представляваща направените по делото разноски, на
основание чл.78 от ГПК.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване
пред Апелативен съд гр. Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: