ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№98
гр. Хасково,
27.09.2019г.
Административен
съд – Хасково, в закрито съдебно
заседание на двадесет и седми септември две хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия: Цветомира Димитрова
като разгледа
докладваното от съдия Димитрова административно дело № 1131 по
описа на съда за 2019 година, взе предвид следното:
Съдебното производство е образувано по жалба на ЕТ“ Ш.-С.Д.“, с. Сл,
общ.М. б., против Разпореждане за
предварително изпълнение на наложена със Заповед № ФК-564-0043723/04.09.2019г.
на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив при ЦУ на НАП принудителна
административна мярка /ПАМ/ - запечатване на търговски обект – хранителен магазин, намиращ се във втората
пресечка на влизане от разклона на с. Сл, общ. М. б., обл.Хасково и забрана достъпа до него за срок от 15 дни,
на основание чл.186, ал.1 и чл.
187, ал.1 от ЗДДС.
В жалбата е обективирано и особено
искане-за спиране допускането на предварително изпълнение на наложената ПАМ-
запечатване на търговски обект –
хранителен магазин, намиращ се във втората пресечка на влизане от
разклона на с. Сл, общ. М. б., обл.Хасково
и забрана достъпа до него за срок от 15 дни до приключване на
производството с влязъл в сила съдебен акт.
Жалбоподателят
твърди, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение е
незаконосъобразно и немотивирано. Така изложените мотиви от органа били общо и теоретично изложени, без да
съдържат конкретни факти, които да обосновават нуждата от налагане на ПАМ и още повече
предварителното й изпълнение, като в случая установените обстоятелства не
можели да обосноват наличието на която и да е
от посочените в чл. 60 , ал.1 от АПК хипотези. Оспорват се констатациите от извършената проверка и се излагат
съображения за причините, поради който
според жалбоподателя протокола
обективиращ резултатите от нея не би могъл да послужи като доказателство
за осъщественото нарушение.
Конкретно по
отношение обжалваното допускане на предварително
изпълнение на ПАМ се твърди, че не във
всички случаи налаганата по реда на ЗДДС
ПАМ подлежала на предварително изпълнение. За да се пристъпело към допускане на
такова следвало не само да се впише разпореждане с цитиране законовите
предпоставки на чл.60 от АПК, а следвало да се и съобрази наличието на някоя
или на всички предпоставки на тази норма, както и същото се мотивира, като се
докаже че то се налага за да се осигури
животът или здравето на гражданите да се
защитят особено важни държавни или
обществени интереси, при опасност че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението
на акта или че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. В случая се твърди, че обжалваното
разпореждане е немотивирано, тъй като изложените от органа мотиви били
общотеоретични разсъждения за приложението
на всяка от посочените законови хипотези
на чл.60 от АПК. Неясно за
жалбоподателя било обстоятелството как локацията на обекта е определена като
ключова, при положение че наоколо имало три къщи, а наблизо имало и голям
хранителен магазин, който работел непрекъснато. Неясно било и как е
определено че обекта имал постоянна
и ежедневна посещаемост, а освен
това цялата стока в магазина била на стойност не –повече от
500.00 лева. Твърди се , че фирмата винаги е имала функциониращо фискално
устройство, а освен това било закупено и
ново такова, отговарящо на новите
изисквания, което било и монтирано в обекта, поради което се оспорват и твърденията на административният
орган, че в обекта е създадена организация
за отклонение от данъчното облагане . Като доказателство за тези
твърдения към жалбата се представят и писмени документи за регистрация на ФУ.
Сочи се също, че
превантивният характер на ПАМ не предпоставял автоматично извод за наличие на
основание за допускане на
предварително изпълнение на акта, с който се налага такава. Според жалбоподателя, в случая органът
бил направил опит, посредством целите на ПАМ да докаже и предпоставките за
допускане на предварителното й изпълнение, който подход бил недопустим.
При конкретно
изложените факти в жалбата и при
положение, че се касаело за първо нарушение, а не за системно неизпълнение на
задължения на търговеца към фиска, не ставало ясно с какво се обосновава особено важният обществен интерес и защо административният орган считал, че изпълнението на акта ще бъде осуетено или
сериозно затруднено.
По
изложените съображения се моли да бъде отменена разпореждането с правно основание чл.60, ал.1
от АПК обективирано в Заповед №
ФК-564-0043723/04.09.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив
при ЦУ на НАП , алтернативно да се спре на основание чл. 60, ал.6 от АПК допуснатото предварително изпълнение на ПАМ до
приключване на производството с влязъл в сила съдебен акт. Претендира се и присъждане
на разноски по делото в размер на внесена държавна такса от 50.00лева. Алтернативно се моли в случай на неуважаване
на жалбата, размера на присъденото на юрисконсулта възнаграждение да бъде
съобразен с нормата на чл.78 , ал.8 от ГПК.
С писмо вх. №
5918/26.09.2019г. по описа на съда, по делото е постъпила изисканата от съда с разпореждане от з.з. от 26.09.2019г. административна преписка по издаване на
процесното разпореждане, съдържаща и становище от процесуален представител на
началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив ЦУ на НАП –с което се оспорва
жалбата. Претендира се юрисконсулско възнаграждение.
Жалбата срещу
разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ е подадена от лице с правен интерес- адресат на
разпореждането за допускане предварително изпълнение, в законоустановения преклузивен срок предвиден в чл.
60, ал.5 от АПК и е допустима за
разглеждане по реда на разглеждане по реда на
същата норма.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна. Съображенията за това са следните:
За да приложи ПАМ административният орган е
приел, че на 29.08.2019г. в 16.00ч. при
извършена проверка на търговски обект по
смисъла на пар.1, т.41 от ДР на ЗДДС- хранителен магазин, намиращ се във
втората пресечка на влизане от разклона на с. Сл, общ. М. б., обл.Хасково,
стопанисван от ЕТ„Ш.-С.Д. “ с.Сл, общ. М. б. е извършено нарушение по чл.7, ал.2
от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални
устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват
продажби чрез електронен магазин, извършва продажба на стоки и услуги от търговският обект без функциониращо фискално устройство. Това
обстоятелство било установено при
извършена контролна покупка на стойност
0.60 лева заплатени в брой на лице приело плащането,
като за продажбата не бил издаден
фискален бон , поради липсата на функциониращо фискално устройство. Тези обстоятелства са отразени в протокол за извършена проверка
сер. АА, № 0043723 от 29.08.2019г.
В заповедта, на
осн. чл.
188 от ЗДДС и чл.
60 от АПК е включено и разпореждане за предварително изпълнение на
принудителната административна мярка. С
мотиви -за предотвратяване и преустановяване на административни
нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а
именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и
отчитане на продажбите чрез фискално устройство в търговския обект, респективно
правилното определяне на реализираните приходи и размера на публичните задължения.
Изложени са твърдения, че аргумент за
допускане предварителното изпълнение на ПАМ се явява възможността да бъде осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на акта. Посочено
е, че ако не бъде приложена ПАМ съществува възможност за системно извършване на
нови нарушения, както и поради това, че от
закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или
труднопоправима вреда, а именно съществено отклонение от данъчното
облагане на конкретният субект.
Съгласно чл.
188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл.
186, ал. 1 от ЗДДС /запечатване на обект със съпътстващата забрана за
достъп до него/ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Очевидно
законодателят не счита, че е налице особено важен държавен интерес във всеки
случай, когато се констатират нарушения при регистриране и отчитане на
продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна административна
мярка по чл. 186 ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително изпълнение на
мярката по силата на закона, а по разпореждане на административния орган при
наличие на някое от основанията по чл.
60, ал. 1 от АПК. Следователно актът, с който се постановява предварително
изпълнение на ПАМ по чл.
186, ал. 1 от ЗДДС, при всички положения трябва да съдържа мотиви, указващи
на конкретните фактически основания, обуславящи наличието на една или няколко
от изброените хипотези в чл.
60, ал. 1 от АПК: осигуряване на живота или здравето на гражданите, защита
на особено важни държавни или обществени интереси, опасност от осуетяването или
сериозното затрудняване на изпълнението на акта или съществуваща реална
възможност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда от
закъснението на изпълнението.
Затова при
допускане на предварително изпълнение в тежест на административния орган е да
прецени всяко конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически
основания, наложили допускането на предварителното изпълнение на акта, което в
настоящия случай не е сторено.
Настоящият
съдебен състав счита, че така
посочените, в чл. 60, ал.1 от АПК, цели на предварителното изпълнение не могат
да бъдат постигнати с допуснатото предварително изпълнение на ПАМ. Мярката е
запечатване на търговския обект и забрана за достъп до него за срок от 15 дни, а нарушението е продажба на стоки и услуги в обекта без към
момента на проверката в обекта да има
функциониращо фискално устройство. Законосъобразното отчитане на продажбите, чрез
фискалното устройство на търговския обект и неизвършване на нарушения от същия
вид, е превантивната функция на имуществената санкция, която евентуално ще се
наложи на жалбоподателя, съответно на самата ПАМ, а не на предварителното й
изпълнение. Предварителното изпълнение на мярката не гарантира
законосъобразното отчитане на продажбите чрез функциониращо фискалното
устройство на търговския обект, нито неизвършване на нарушения от същия вид
след изтърпяване на ПАМ, а само мотивира търговеца да плати предварително
предвидената за извършеното нарушение имуществена санкция. В
случая локацията на обекта е в с.Сл ,
общ.М. б., но в административната
преписка не се съдържат писмени доказателства от които да е видно какъв е клиентският поток към обекта и какъв е обичайният среднодневен оборот на
дружеството за този обект. Освен това нарушението е установено за първи
път, няма данни и не се твърди от
административният орган да са налице
други неизпълнени от страна на дружеството задължения, във връзка със
спазването на фискалната дисциплина, нито към момента на проверката е
установена разлика в касовата наличност , от която да би могло евентуално да се
направи извод, че поради лиса на функциониращо фискално устройство в обекта
системно не е била отчитана продажбата на стоки. Предвид
което не може да се обоснове извод, за създадена от дружеството
жалбоподател организация на работата,
която позволява част от оборота системно да не се отчита през фискално
устройство, както и че е индикация за трайно отклонение от спазване на
данъчното законодателство. Твърденията, че от закъснението на изпълнението на
ПАМ може да последва значителна или
трудно поправима вреда за фиска, а именно съществено отклонение от данъчното
облагане по отношение на конкретният субект
са общи и неконкретизирани и не са достатъчни, за да се приеме за мотивирано разпореждането на това
основание. Освен това следва да се посочи, че
установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на
труднопоправими вреди, но само ако се констатира, макар и чрез косвени
доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези
укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче с предварително
изпълнение на ПАМ, като процесната не може да се предотврати настъпването на
труднопоправимата вреда. Защото със запечатването на търговският обект не може
да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат
публичните вземания възникнали от тези укрити приходи, както и не може да
доведе до защита на вземанията, които фиска евентуално има. Предотвратяване
и преустановяване на административни нарушения от същия вид не е предвидено от
законодателя в чл. 60, ал.1 от АПК, като основание за издаване на разпореждане за допускане на
предварително изпълнение на наложената
ПАМ. С ПАМ не може да се защити фиска, тъй като изпълнението й не се състои в
събиране на средствата или
предотвратяване разхищаването на средства и имущество което търговецът
притежава и които могат да служат за
евентуално събиране, или обезпечаване на дължими публични задължения и
съответно допуснатото предварително изпълнение в никакъв случай не може да
допринесе за защита на държавният бюджет, свързан със заплащането на данъци за
вече реализирани приходи. С незабавното
запечатване на обекта и забрана за достъпа до него , не се постига целта
на предварителното изпълнение при липса
на констатации и анализ на другите
намерени в обекта счетоводни документи, указващи на повтаряемост на поведението
на лицето по избягване на данъчни задължения. Ефектът на ПАМ не би бил
по-различен и при изпълнението й след влизане в сила на административният акт, който я постановява.
При това първо и единствено нарушение, следва да се съобрази и съпоставимостта
на евентуалните вреди за фиска с
евентуалните вреди за търговеца при предварителното запечатване на обекта за
срок от 15 дни. В случая размерът на вредите за фиска, с оглед посоченото в ЗНПАМ нарушение, установено при
контролна покупка на стоки на стойност 0.60 лева, за която не е издаден касов
бон, поради липса на функциониращо към този момент фискално устройство, които
евентуално биха настъпили за държавния бюджет и както вече бе посочено при
липса на твърдения и доказателства за установена касова разлика в търговският обект или други
доказателства от които да се направи
извода, че не са били отчетени и други
продажби на стоки в същия хранителен
магазин, не биха могли да се сравнят с
тези, които биха настъпили за жалбоподателя, ако управлявания от него обект
бъде предварително запечатан за срок от
15 дни, през които той няма да получава приходи от него и съответно да плаща
данъци за тях.
Действително,
обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки
или услуги в или от търговските обекти, са пряко свързани с фискалните интереси
на държавата и предполагат засилена охрана, в законово очертаните рамки -
съобразно целите на закона (чл. 4, ал. 2 АПК), но без да се засягат права и
законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която
актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Както принудителната административна мярка,
така и допускането на нейното изпълнение трябва да бъдат необходими за
постигане на целта на закона, но и да са съразмерни по тежест с установените
факти и преследваната цел. В случая, освен общите разсъждения относно защитата
на обществения интерес, в заповедта не са изложени съображения за системно
неизпълнение на задълженията на търговеца към фиска, или наличие на парични задължения към
държавата. Не става ясно, при тези данни, с какво се обосновава особено важният
държавен интерес в конкретния случай и защо административният орган счита, че
изпълнението на акта ще бъде осуетено или сериозно затруднено и че от
закъснението на изпълнението могат да последват значителни и трудно поправими
вреди. За създаването на организация, водеща до системно неотчитане на
продажбите, липсват конкретни фактически констатации в мотивите на
административния акт.
В този смисъл и
практиката на ВАС изразена в Определение № 5374 от 10.04.2019г., по адм. дело №
3594/2019г. на ВАС, Определение № 10700/09.07.2019г. по дам. Дело № 8024/2019г.
на ВАС, Определение №10566/08.07.2019г. по адм. дело № 7873/2019г. на ВАС, Определение
№ 8473/05.06.2019г. по адм. дело № 5707/2019г. на ВАС, Определение №
2575/21.02.2019г. по адм. дело № 975/2019г. 8-мо отд. , Определение №
2072/13.02.2019г. по адм. дело № 1196/2019г. 8-мо отд., Определение №
2575/21.02.2019г. на ВАС по адм. дело № 975/2019г. 8-мо отд., Определение
№10640 от 21.08.2018г. на ВАС по адм. дело № 9974/2018г. I-во отд., Определение № 12656 от 23.10.2017г. на ВАС по адм. дело №10893/2017г. 8-мо отд. и
много др.
С оглед горното
съдът прима, че посочените в заповедта
фактически съображения за допускане на предварително изпълнение на ПАМ, са
относими към основанието за
издаване на заповед за налагане на ПАМ, но не предпоставя, нито е
относими към хипотезите по чл. 60
от АПК. Административният орган не е
доказал убедително наличието на предпоставки за упражняване на правомощието му
по чл.
60, ал. 1 от АПК.
Изложеното
обуславя извод за основателност на жалбата, поради което разпореждането за допускане на предварително
изпълнение на наложена със Заповед №
ФК-564-0043723/04.09.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив при
ЦУ на НАП принудителна административна мярка /ПАМ/ - запечатване на търговски
обект – хранителен магазин, намиращ се
във втората пресечка на влизане от разклона на с. Сл, общ. М. б.,
обл.Хасково и забрана достъпа до него за
срок от 15 дни, на основание и чл.
187, ал.1 от ЗДДС, следва да бъде отменено.
С оглед този резултат искането за спиране на
предварителното изпълнение на процесната
ПАМ се явява лишено от предмет и следва да бъде оставено
без разглеждане. Съгласно константната
практика на ВАС, само когато съдът отхвърли
жалбата против разпореждането за
принудително изпълнение същият може да спре
изпълнението на акта до
окончателното разрешаване на спорния въпрос- след отмяната на разпореждането не съществува изпълнително основание, както и
правен интерес от обезпечаване на
правото на оспорване на разпореждането чрез спирането. В този смисъл и
Определение № 13227 от 31.10.2018г. на ВАС по адм. дело № 13058/2018г.-1-во
отд. , Определение № 12275/11.10.2018г. на ВАС по адм. дело № 12068/2018г.
-1-во отд. , Определение № 5978 от 09.05.2018г. по адм. дело № 14554/2017г. на
ВАС, първо отделение и др.
При този изход
на делото, основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на
разноски по делото, представляващи заплатена държавна такса в размер на 50 лева
и възнаграждение за един адвокат в размер на 300 лв.
С оглед на
гореизложеното и на основание чл.
60, ал. 5 от АПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ Разпореждане за предварително изпълнение
на наложена със Заповед № ФК-564-0043723/04.09.2019г. на Началник отдел
„Оперативни дейности“ – Пловдив при ЦУ на НАП принудителна административна
мярка /ПАМ/ - запечатване на търговски обект –
хранителен магазин, намиращ се във втората пресечка на влизане от
разклона на с. Сл, общ. М. б., обл.Хасково
и забрана достъпа до него за срок от 15 дни, на основание чл. 186, ал.1 и
чл.
187, ал.1 от ЗДДС.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на „
ЕТ“Ш.-С.Д.“, с. Сл , общ.М. б. за спиране на допуснатото с разпореждане по чл.
60 от АПК предварително изпълнение на
наложена ПАМ - със Заповед № ФК-564-0043723/04.09.2019г. на Началник отдел
„Оперативни дейности“ – Пловдив при ЦУ на НАП
запечатване на търговски обект –
хранителен магазин, намиращ се във втората пресечка на влизане от разклона
на с. Сл, общ. М. б., обл.Хасково и
забрана достъпа до него за срок от 15 дни, на основание чл.186, ал.1 и чл.
187, ал.1 от ЗДДС, до приключване
производството с влязъл в сила съдебен акт.
ОСЪЖДА ЦУ на НАП да заплати на ЕТ“Ш.-С.Д.“, с
ЕИК 2********, с. Сл, об.М. б., сумата от 50.00(петдесет) лева, представляващи направени по делото разноски.
Определението
подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-
дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия :