Р Е Ш Е Н И Е
гр. С., 27.08.2020 г.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, І-11
състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети юни две хиляди и дведесета
година в
състав:
СЪДИЯ: ИЛИАНА СТАНКОВА
при
секретаря Диана Борисова като разгледа докладваното от съдията гр.д. № 2598 по описа на СГС за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Предявени са искове с правно основание чл. 79, ал. 1,
пр. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
Ищецът О.П.твърди, че между общината като
бенефициент и ответника като „договарящ орган“, по оперативна програма „Околна
среда 2007-2013“, бил сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ с рег. № DIR-51011116-С063 от 20.12.2012 г., по силата на който договарящият орган предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект DIR-51011116-37-121 „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура за
питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 е.ж. и в населени места
под 2000 е.ж., попадащи в градски агломерационни ареали“.
Твърди, че с уведомително писмо №
08-00-5342/16.12.2015 г. на Главния директор на Оперативна програма „Околна
среда“ е уведомен, че по искането за окончателно плащане по договора е верифицирана
сумата от 4 852 067,58 лева, като от верифицираната сума е приспаднат
изплатеният аванс по договора на стойност 6 044 575,99 лева, верифицираните
допустими разходи в резултат на собствения принос на бенефициента са в размер
на 770 302,66 лева, а сумата която бенефициента трябва да възстанови е в размер
на 1 192 508,66 лева, без ДДС. Сочи, че в писмото се съдържа
изявление, че не се верифицират разходи за следните суми: 1. 326 000,00 лева – разходи
в размер на 326 000,00 лева, без ДДС по договор № 51011116-С063-U-06/11.11.2013 г. с
изпълнител „А.“ ЕООД; 2. разходи в размер на 616 797,56 лева, без ДДС, по
договора № DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г., изпълнител ЗЗД „ИСА И.П.“, по заменителни таблици за
видеоинспекция на канализационни участъци, за допълнително асфалтиране по
клонове 19, 20, 32А и за осушителен дренаж по тръбите; 3. Разходи в размер на 1
476 522,02 лева от канализационната мрежа и 313 943,61 лева за ПОСВ,
представляващи извършване на непредвидени разходи за почистване на река
Павликенска. Ищецът сочи, че отказът е неправилен.
По първия отказан разход по договор
№ 51011116-С063-U-06/11.11.2013 г. с изпълнител „А.“ ЕООД излага съображения, че
договорът за строителство, сключен с „А.“ ЕООД представлява съвкупност от
уговорки за изпълнение на задължения, както по ЗУТ, така и по жълт Фидик, като
в сравнителна таблица към искането за окончателна плащане е посочено
изпълнението на всички задължения на изпълнителя по дейност 3 от ценовата
оферта, свързани с изпълнението на инженера, съгласно договорните условия на FIDIC – Жълта
книга. Тези обстоятелства били посочени на договарящия орган, видно от паметна
записка от 09.09.2014 г. и писмени обяснения от 08.12.2014 г., но той не ги е
взел предвид.
По втория отказан разход по договор DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г., изпълнител ЗЗД „ИСА И.П.“ твърди, че включването на разходи по заменителната
таблица е осъществено на основание чл. 5, ал. 8 от DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г., като
е разликите на видовете разходи по идеен и по работен проект на проектанта се
дължи на това, че идейния проект е изработен без геодезическо заснемане. Сочи,
че след отпадане на определен вид СМР са включени процесните по съгласие между
инженер, възложител и изпълнител.
Сочи, че работите представляващи видеоинспекция на
канализационни участъци се нововъзникнали, непредвидими по смисъла на § 1, т.
14 б от ЗОП и необходими, тъй като извършаването й е въведено като задължение с
приемане на Наредба № РД-02-20-8/17.05.2013 г., което е станало след обявяване
на обществената поръчка.
По отношение на разходите за
допълнително асфалтиране по клонове 19, 20, 32А твърди, че в хода на изпълнение
на проекта е установено наличие на слаби, несвързани почви, което способствало
за свличане на бреговете на изкопа и подкопаване на пътната настилка в големи
участъци на трасето. Твърди, че настъпилите разрушения в хода на
строителството, поради нездравата земна основа и пътно легло, представляват
непредвидени обстоятелства, които не е могло да бъдат предвидени при полагане
на дължимата грижа.
Сочи, че в хода на изпълнение на
работите след полагане на канализационните тръби се оказало, че в изкопите
попадат води от наличието на високи подпочвени води и съществуващи дренажи от
отводняването на подпочвени води от прилежащите имоти, като осушаването на
изкопите е било възможно единствено чрез полагане на дренаж.
Твърди, че разходите за почистване
на река Павликенска, уширяването и удълбочаването на река Павликенска в размер
на 1 476 522,02 лева, от канализационна
мрежа и 313 943,61 лева от ПОВ също са непредвидени и необходими разходи
по договор DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г..
Сочи, че при подготвяне на тръжната документация възложителят не е имал
информация, която да му даде основание да включи в техническата спецификация
към договора и почистването на речното корито, уширяването и удълбочаването на
река Павликенска. Сочи, че необходимостта от тези дейности е възникнала след
настъпили проливни дъждове по време на строителството, които са променили
хидравличните параметри на приемника – променен е надлъжния профил на реката
поради отлагане на наноси. В резултат на това коритото на реката било стеснено
и се появила растителност, намаляваща проводимостта му и повишаваща водното
ниво. Твърди, че повишаването на водното ниво и напорния режим, щяло да доведе
до навлизане на по-голямо количество води в пречиствателната станция от
предвидените и да наруши нормалната работа на съоръженията в нея, както и да
доведе до неправилно протичане на биохимичните метаболитни процеси при самото
пречистване на водата.
Предвид изложеното ищецът иска да се постанови
решение, с което да се осъди ответното министерство да заплати на О.П.главница
в размер на 2733263,19 лева с вкл. ДДС, (представляваща
разлика между приложените разходооправдателни документи от 7585330,70 лева и
одобрените разходи в размер на 4852067,58 лева), както и лихва за забава за периода 17.12.2015 г. – 19.01.2016 г. в размер на 25
852,30 лева. Претендира законната лихва и разноски.
Ответникът Министерството на регионалното развитие и
благоустройството оспорва иска. Посочва, че верифицирането на сума по отношение
на процесния договор е подчинено на правилата на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми
съфинансирани от Европейския съюз и постановление № 134/05.07.2010 г., с което
е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и
договори по проекти, съфинансирани от структурните, Кохезионния фонд на
Европейския съюз.
1.
Относно
неверифициран разход в размер на 326 000,00 лева, без ДДС, по договор от
11.11.2013 г. с изпълнител „А.“ ЕООД твърди, че договорът е свързан с
изпълнението на 6 отделни дейности, като отказът за верификация касае дължимото
възнаграждение за една от тях – тази по чл. 5, 1, т. 3, тъй като твърди, че
този договор за инженеринг, не са приложими правилата на FIDIC, тъй като
той не е сключен по тях и такива функции по този договор не са изпълнявани.
Твърди, че изпълнението на задълженията свързани с функциите на инженер по FIDIK (жълта
книжа), на практика е възложено с договор № 51011116С63-U-5, сключен
между О.П.и „Център за европейско финансиране“ ЕООД.
2.
По
отношение неверифицирани разходи по заменителна таблица по договор за
инженеринг № DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г.
представляващи разходи за дренаж под канализационни тръби, допълнително
асфалтиране и видеоинспекция на канализацията, твърди че посочените разходи не
са разходи, чието заплащане е регламентирано в чл. 5, ал.8 от договора. Твърди,
че в договора за инженеринг предварително е следвало да бъдат включени всички
необходими за изпълнението на проекта и техническата спецификация разходи, като
при изготвяне на работния проект изпълнителят е следвало да направи всички
допълнителни проучвания на терена, хидравлични изчисления, геоложки проучвания
и геодезически заснемания и в следствие на тях да изготви
количествено-стойностна сметка, която да предложи на възложителя, като сочи, че
всички допълнителни работи в следствие на непълни проучвания следва да са за
сметка на изпълнителя.
3.
Счита, че
разходите за почистване на река Павликенска с оглед осигуряване на хидравлична
проводимост на речното корито и на нормалното заустване на отливните канали на
дъждопреливниците, не могат да се характеризират като „непредвидени“, тъй като
още при работното проучване е установено, че реката е затлачена и е необходимо
почистването й. Твърди, че дейностите по почистване на речното корито,
надграждане с бетон на коригираното речно корито, изсичане на дървета не
представляват непредвидени СМР и не попадат в дейностите на ДБФП № DIR-51011116-С063/20.12.2012 г.
Твърди, че в чл. 11, ал.2 от Общите условия към ДБФП
изрично е уредено, че разходи, които биха могли да бъдат допустими за
финансиране, но които не са извършени правомерно и не са били верифицирани,
независимо че са били одобрени и платени от получателя на помощта, остават за
негова сметка. Предвид изложеното иска да се постанови решение, с което да се
отхвърли иска като неоснователен. Претендира разноски.
Съдът като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа следното:
С определение от 28.01.2016 г. по
адм.д. № 719 по описа на АССГ образуваното пред него производство по жалба на О.П.срещу
писмо изх. № 08-00-5342/16.12.2015 г. на главния директор на Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ е прекратено и изпратено на АС – гр. Велико
Търново, пред който е образувано а.д. № 82/2016 г. С определение №
253/27.07.2017 г. АС – гр. Велико Търново е повдигнал спор за подсъдност по
делото със Софийски градски съд. С определение № 21 от 23.02.2018 г.,
постановено по а.д. № 43/2017 г. на смесен петчленен състав на Върховния
административен съд и Върховния касационен съд, е прието, че компетентен да
разгледа жалбата на О.П.срещу писмо изх. № 08-00-5342/16.12.2015
г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“
към Министерство на околната среда и водите е Софийски градски съд.
Предмет на разглеждане е иск по чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за
заплащане на сумата в размер на 2733263,19
лева, без ДДС, представляваща финансова корекция, наложена по договор за
безвъзмездна финансова помощ с рег. № DIR-51011116-С063
от 20.12.2012 г., наложена с писмо № 08-00-5342/16.12.2015 г. на главния
директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ към Министерство
на околната среда и водите, както и с правно основание чл. 86 ЗЗД за лихва за забава в размер на 25
852,30 лева за периода 17.12.2015 г. – 19.01.2016 г.
Страните не спорят, а същото се установява и от приетите по
делото доказателства, че са сключили на 20.12.2012 г. договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда“
/2007-2013/ с рег. № DIR-51011116-С063
от 20.12.2012 г., по силата на който договарящият орган предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект DIR-51011116-37-121
„Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура за питейни
и отпадъчни води в населени места с над 2000 е.ж. и в населени места под 2000
е.ж., попадащи в градски агломерационни ареали“.
С писмо № 08-00-5342/16.12.2015 г.
на Главния директор на Оперативна програма „Околна среда“ бенефициента е
уведомен, че е приключил процесът на верификация на искане 14 за окончетално
плащане по проект DIR-51011116-37-121, в писмото се сочи, че сумата на
искането е за 1 540 754,78 лева, а разходооправдателните документи са
на обща стойност 7 585 330,77 лева, каккто и че не се верифицират
разходи за 2 733 263,19 лева, както следва: 326 000,00лева по
договор с изпълнител „А.“ ЕООД за дейност 3 по ценовата оферта, тъй като
договорът за строителство не изисква наличието на инжинир по ФИДИК; по договора
с изпълнителя ДЗЗД „ИСА И.П.“ – сумата от 616 797,56 лева по заменителна
таблица, с аргумент, че договорът за строителство следва да включва всички
видове работи, сумата от
1 476 522,02лева от канализационната мрежа и 313 943,61
лева от ПОСВ – непредвидени разходи. За последните две суми е посочено, че са
вложени за почистване на р. Павликенска и не могат да се считат за
непредвидени, тъй като затлачването на реката е било ясно на етап работно
проектиране и не може да се включват по договора за инженеринг, който предвижда
непредвидени разходи само по офирирани и договорени позиции. Сочи, че
почистването на водното корито, надграждането с бетон на коригираното корито,
изсичането на дървета не са включени в дейностите финансирани от договора за
безвъзмездна финансова помощ.
Съгласно чл. 4, ал.1 от договора
за безвъзмездна финансова помощ максималната стойност на безвъзмездната
финансова помощ е 30 222 879,95 лева, представляваща 97% от общата стойност на
проекта, така както е посочена в бюджета на проекта по приложение № 3 към
договора, като според ал. 2 окончателната стойност на безвъзмездната помощ се
определя по реда и условията, предвидени в общите и/или специалните условия към
него. Срокът за изпълнение на договора е 33 месеца от подписването му.
Съгласно чл. 2 от специалните
условия към договора, финансовата помощ се предоставя на бенефициента както
следва: авансово плащане в размер на 6 044 575,99 лева – 20% от максималната
стойна; междинни плащания в максимален размер до 18 133 727,97 лева – 60% от
максималната стойност и окончателно плащане в максимален размер до 6 044 575,99
лева – 20% от максималния размер.
Съгласно чл. 9 от общите условия
към договора, допустимостта на разходите по проекта се определя в съответствие
с Постановление 62/21.03.2007 г. на МС за приемане на национални правила за
допустимост на разходите по Оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансова рамка
2003 г. – 2013 г. и Постановление № 249 на МС за определяне на детайлни правила
за допустимост на разходите по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013
г.“, а според чл. 10, ал.1 от договора категориите допустими за финансиране разходи
за проекта се определят изчерпателно в бюджета на проекта, включен в приложение
№ 3 към договора. Според ал. 2 на разпоредбата, извършените от бенефициента
разходи, които не са включени в бюджета на проекта остават за сметка на
бенефициента и не се финансират /възстановяват от безвъзмездната финансова
помощ. ЕВЕНТУАЛНО ЧЛ. 11 ОПИШИ
Според чл. 34, ал.2 от договора
окончателното плащане се изчислява като от общите допустими разходи по проекта
се приспаднат авансовите и междинните плащани.
Съгласно чл. 37 от договора,
договарящият орган отказва да извърши окончателно плащане в следните случаи: 1.
Бенефициентът не е изпълнил мерките, свързани с отстраняване на установените
нередности; 2. Когато в резултат на проверката на документи бъде установено, че
декларираните разходи не са допустими за финансиране, съгласно ПМС №
62/21.03.2007 г. и ПМС № 249/17.10.2007 г. ; 3. При проверка на място са
установени сериозни пропуски в системата за финансово управление и контрол,
водещи до нарушаване от страна на бенефициента на приложимото европейско право
и/или национално законодателство; 4. Установените непълноти или несъответствия
по чл. 36, ал.1 не са отстранени в срок; 5. Когато е установено двойно
финансиране по чл. 39 на всички разходи, включени в искането за средства; 6.
когато е налице съмнение относно автентичността и/или истинността на
представените документи.
Съгласно чл. 39, ал. 1 от договора
бенефициентът е длъжен да не допуска един и същи разход по проекта да бъде
финансиран и по друг проект, програма или схема, финансирани от публични
средства, средства от националния бюджет и/или бюджета на Европейските
общности.
В обобщена разбивка на разходите
(лист 198, том І от приложеното адм.д. № 43/2017 г.) е посочено, че в
строително монтажните работи (чийто общ размер на допустимия разход е
19 425 539,14 лева) са включени разходите за подготовка на обекта,
изграждане и реконструкция на инфраструктурата. Посочен е общият размер на
непредвидените разходи по проекта – 1 799 034,36 лева, които са
описани като разходи за изграждане и/или реконструкция на инфраструктурата,
като същите се възстановяват от извънредната финансова помощ от ОПОС, в случай
че са заложени в договор с изпълител и подлежат на доказване по реда предвиден
в ЗУТ.
В бюджета на проекта (лист 200, том І и сл. от
адв. Д № 43/2017 г. ) са посочени разходите по бюджета по пера, както и максимално
допустимите суми на финансирането по пера. В раздел 3.1 са посочени разходите
по договор за ПОСВ, като в разходите за изграждане и реконструкция на ПОСВ са
4 579 800,00 лева, от които аванс в размер на 915 960 лева, а
разходите за изграждане на довеждащата техническа инфраструктура, осигуряваща
достъп само до изградените съоръжения в размер на 64185 лева, от които аванс в
размер на 12837,00 лева. Посочено е, че непредвидените разходи, се начисляват
само върху горните два разходи и са в размер на 10 % от тях – максимално
320 878,95 лева, при аванс от 64 175,79 лева. В раздел 3.2 са
посочени разходите за изграждане и реконструкция на ВиК, като в 3.2.2 са
посочени разходите за строителство на канализационната мрежа в размер на
14 781 554,14 лева, от които аванс в размер на 2 956 310,83
лева и непредвидени разходи върху тази сума в размер на 1 478 155,41
лева, от които аванс в размер на 295 631,08 лева.
Раздел 4 от бюджета е за
Техническа помощ, като в т. 4.2.7 за
външни експерти и кинсултанти по договор е предвидена сумата от до
500 000,00 лева.
В раздел 7 от бюджета са
предвидени разходи за строителен надзор по договор – до 650 000,00 лева.
На 10.06.2015 г. между МОСВ
и О.П.е постигнато допълнително споразумение към договор, с което е
променена максималната стойност на БФП в размер на 25 101 247.58
лева, което е довело и до промяна на сумите по обобщена разбивка и бюджет (в
том І, зелени класьори), като е обобрена и промяна в сумите на посочените
по-горе раззходи по пера.
На 11.11.2013 г. след проведена
обществена поръчка е сключен договор между О.П.и ДЗЗД „ИСА И.П.“ с предмет
избор на изпълнител за проектиране и строителство (инженеринг) на ГПСОВ с
довеждащ колектор и прилежаща инфрактруктура в гр. П. и осъществяване на
авторски надзор, като в чл. 2 от договора са посочени отделните работи по
предмета на договора – 1) преглед и анализ на наличната проектна документация и
привеждането й в съответствие с действащото законодателство; 2) изготвяне на
инвестиционен проект във фаза „работен проект“; 3) съгласуване на проектите с
всички органи; 4) получаване на всички необходими разрешения и становища; 5)
получаване на разрешение за строеж; 6( изпълнение на строително-монтажни
работи; 7) авторски надзор;8) изготвяне на екзекутивна документация и
кадастрални заснемания; 9) обучение на персонала; 10)проби; 11) отстраняване на
дефекти. В раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“,
в описаните на Особените условия е посочено, че при изъплнение на договора за
обществена поръчка, дейностите по проектиране и строителство ще се извършват
съгласно FIDIC – Жълта
книга, първо издание 1999 г., при спазване разпоредбите на ЗОП във връзка с
възлагане на обществената поръчка.
В чл.5 е посочена цената за
изпълнение на договора в размер на 24 265 363,82 лева, без ДДС., като
в нея са включени а) до 314 450 лева непредвидени разходи за изграждане на
ПОСВ и на довеждащата техническа инфраструктура, осигуряваща достъп до
изградените съоръжения и б) до 1 447 469,44 лева за строителство на
канализационна мрежа, при изпълнение на поръчката, след доказаната им
необходимост и одобрение. В ал. 4 на разпоредбата е предвидено, че непредвидените
разходи се начисляват единствено върху стойността на разходите за строителство
на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежащата инфраструктура, по оферирани и
договорени позиции и доказването им става с подписан приемо предавателен
протокол между възложител, изпълнител и строителен надзор. В ал. 8 на
разпоредбата е предвидено, че в случай, че за сметка на определен вид работи от
количествено-стойностната сметка ще се изпълнява друг вид работа, разплащането
й ще става по заменителна таблица по образец.
На 11.11.2013 г. е сключено
допълнително споразумение към договора за обществена поръчка, в което е
предвидено, че срокът за изпълнение на договора се изменя до 28.06.2015 г., като
в мотивите към споразумението е посочено, че са налице непредвидени обстоятелства,
възникнали след скючване на договора, които не са могли да бъдат предвидени при
полагана на дължимата грижа, настъпили във фазата на проектиране, съгласуване
на проектите, издаване на разрешение за строеж и влизането му в сила. Като
обстоятелства довели до забавяне на дейностите в хода на проектиране е
посочено, че идейният проект е бил изготвен без геодезическо заснемане, както на
терена, така и на съществуващата канализация. Посочено е, че по идеен проект
оразмеряването е направено като водосборните площи са определени окрупнено на
база на оразмерителните участъци, включващи повече от две ревизионни шахти.
След подробно замерване е променено трасето по идеен проект, което е довело до
промяна на трасето, деаметрите и отводнителните канали. Посочено е, че с оглед
промяната срока на изпълнение на договора и началната му дата по независещи от
страните причини е настъпило наводняване на откритите изкопи в следствие на
многобройни обилни наднормени обилни валежи.
На 11.11.2013 г., след проведена
обществена поръчка, между ищеца като възложител и „А.“ ЕООД е сключен договор
за избор на консултант за осъществуване на строителен надзор на обект
„Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща инраструктура в гр. П.“ с
предмет: 1. Изгготвяне на доклад за оцунка на съответствието на работния
инвестиционен проект; 2 упражняване на строителен надзор на обекта по смисъла
на ЗУТ за осигуряване на високо качество на СМР по време на строителството,
вкл. Съставяне на окончателен доклад за въвеждане на обекта в екслоатация; 3. Изпълнение
на функциите на инженер в договорните условия по FIDIC, жълта книга, 1999 г. до изтичане
на периода за съобщаване на дефектите; 4. Изпълнение на функциите на координатор
по безопасност и здраве; 5. изготвяне на технически паспорт за всички обекти; 6
. изготвяне на геодезическо занснемане.
На 07.11.2013 г., след проведена
обществена поръчка, между ищеца и „Център за европейско финансиране“ ЕООД е
сключен договора за избор на консултант за осъществяване на техническа помощ
при управлението на проекта (лист 336, том І от делото), като в предмета на
договора и задълженията на изпълнителя са посочени съдействие и подкрепа на
екипа за управление на проекта при осъществяване на необходимия контрол и
преглед на изпълнението на предвидените дейности по проекта, чрез: активно
участие и извършване на необходимите действия свързани със съгласуване на
разработената проектна документация в размките на изпълнение на дейностите по
проекта; активно съдействие на общинската администрация, ръководителя на
проекта и екипа за управление при извършване на текущия и периодичен преглед и
контрол върху осъществяване на строително мотажните работи, като се следи дали
те се изпълняват в пълен обем и с необоходимото качество; активно съдействие на
общинската администрация, ръководителя на проекта и екипа за управление при
извършване на текущия и периодичен преглед и контрол върху осъществяване на
строително мотажните работи, като се следи дали те се изпълняват в пълен обем и
с необоходимото качество; да съдействие на общинската администрация,
ръководителя на проекта и екипа за управление по отношение на цялостната
организация и координация на строително-монтажните работи, в съответствие с
приетата оферта, техническа спецификация и проектна документация; да участва
при приемане на изпълнението на строителните работи във връзка с процедурите по
проектна документация; да участва при приемане изпълнението на
строително-монтажните работи във връзка с процедурите по приемане на
изпълнението; да участва при приемане изпълнението във връзка с констатирани
забележки и неизправности при осъществяване на строително-монтажните работи;
запознаване със съществуващите правила и процедури по поректа, приложими за
изпълнение на проекти финансирани от външни договори и разработването на
препоръки и предложения във връзка с разработване/актуализиране на необходимите
правила и процедури за управение на проекта;
да разработи/актуализира при необходимост всички необходими насоки, правила
и процедури във връзка с осъществяване на ефективна организация и управление на
проекти, финансирани със средства на ЕС; да изготвя/актуализира всички образци
на документи, контролни листа и др., които са необходими във връзка с
прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, мониторинг и
докладване, верификации, разплащания и осчетоводяване на разходите, оценката на
изпълнението и т.н.; да прилага препоръките от оценката на административния
капацитет на О.П., проведена от страна на междинното звено на ОП „Околна среда
2007 г. – 2013 г.“; да подготвя необходимата документация по докладване
изпълнението на проекта пред МОСВ, да подготвя: исканията за средства на ниво
проект; периодичните доклади за изпълнението на проекта; докладите за
установяване на нередности; докладите за ицпълнение на мерките за информация и
публичност; да съдейства за изготвяне на документацията за обществени поръчки
по проекта; да участва при проверки на място от страна на възложителя по
договорите осъществуване на СМР и строителен надзор; да съдейства при
действията по осчетоводяване на разходите и разплащанията с изпълнителите по
договорите за осъществяване на СМР и строителен надзор; да съдейства при
проверки на място от страна на междинното звено, управляващия орган на
оперативната програма, сертифициращия орган и одитните институции.
В писмени обяснения относно заявени
за възстановяване средства (лист 26, том.2 от адм.дело) е посочено като
обяснение по договора с „А.“ ЕООД, чл.1, т.3 от договора, че според
техническата документация консултантът следва да изпълнява функциите на инженер
по FIDIC и в
съответствие с разпоредбите на § 24 от заключителните разпоредби на ЗУТ, като
същите били посочени в т. 4.3.3 на техническата документация том ІІ, т. 1 и това
са задълженията – да получи специално предварително одобрение от възложителя
преди да предприеме действия по сертифициране на предварителни разходи, които
ще се покриват от провизорните суми и сертифициране на разходи; да проверява
актовете по междинните плащания, окончателните плащания и фактурите; да
одобрява и проверява доклада за напредъка на строителните дейности, като в
обянението са посочени изготвените в тази връзка месечни доклади и други
одобрени дейности; да изпълнява функциите на посредник между страните по
договора за строителство и т.н., като в сравнителна таблица (лист 35 и сл, том
2 от приложеното адм.д.) са избраени общо 41 характерни задължения на
консултанта – инжерен по FIDIC.
Според заключението на приетата съдебно-техническа
експертиза, по силата на сключения с „А.“ ЕООД договор дружеството е
изпълнявало функциите по строителен надзор – на консултант по ЗУТ, а съгласно
договорните условия на ФИДИК тези функции се изпълняват от инженера.
Вещото лице сочи, че съгласно българското законодателство
взаимоотношенията между участниците в строителния процес се уреждат с писмени
договори, съгласно чл. 160 ЗУТ. Вещото лице сочи, че FIDIC е международна организация на
инженерите консултанти, която подготвя типови договори между участниците в
строителния процес , като за процесния обект са избрани договорните условия
„жълта книга“ за инсталации, проектиране и строителство на електро и ОВК
инсталации, за строително-инженерингови работи, проектиране от строителя.
Вещото лице сочи, че самото проектиране и строителство става съобразно
българското законодателства, като прилагането на договорните условия на FIDIC няма
отношение към доброто и качествено изпълнение.
В констативно-съобразителната част на експертизата вещото
лице сочи, че по смисъла на FIDIC инженера изпълнява функциите на
строителен надзор, които представляват тези на консултанта по ЗУТ, а
изпълнителят по FIDIC е проектант и строител по българското
законодателство. Вещото лице сочи, че строежите се въвеждат в експлоатация по
ЗУТ, съобразно § 24 от ЗР на ЗУТ – за проекти финансирани изцяло или от части
от международни финансови институции или фондове на ЕС, при сключването им
участниците могат да прилагат договорите условия на ФИДИК, като в тези случаи
функциите, правата, задълженията и отговорностите на консултанта по този закон
се осъществяват от инженера, определен при условията на финансиращата
институция, и се уреждат в специални условия на договора, сключен с него и
възложителя. В ал. 4 е посочено, че въвеждането в експлоатация на строежите по
ал. 1 се извършва при условията и реда на ЗУТ.
Според заключението СМР по
заменителна таблица по изграждане на дренаж, допълнително асфалтиране и
видеоинспекция на канализацията не са включени в оферираната цена от
изпълнителя при изготвяне на офертата. Вещото лице сочи, че по време на
изготвяне на работния проект е извършено подробно геодезическо замерване, както
на терена, така и на съществуващата канализация, като са установени разлики
между дължини, диаметри и отпадането на някои от канализационни клонове,
включени в идейния проект. Вещото лице сочи, че е отпаднал тръбен кладенец за
техническа вода от Обект 2 и Обект 1, който е бил СМР по договора и е заменен с
дейностите по заменителна таблица.
Изискването за видеоинспекция на
канализационната мрежа е въведено с Наредба № РД 02-20-8/17.05.2013 г., която е
влязла в сила след сключване на обществената поръчка, поради което разходите за
тази задължителна дейност не е имало как да бъдат заложени в договора.
Според заключението при
предварителното проучване е следвало да бъде взета предвид гъстотата на
застрояването и дълбочината на изкопа, които се определят в проекта, но по
време на изпълнение на строителството на някои участъци от канализационната
мрежа се е установило наличието на нездрави, несвързани почви, което подкопава пътното
платно, води до създаване на риск от безопасността при извършване на полагане
на тръбите, което е наложило допълнителни мерки по укрепване и уширяване на
изкопа с цел осигуряване на безопасност от свличане или пропадане на пътното
платно и заздравяване носимостта на
почвата. Тези разрушения по време на строителството са констатирани с протокол
от 28.01.2015 г. Констатираното е наложило възстановяване в цялост на
нарушената настилка на пътното платно и допълнително асфалтиране на трите
клона. Вещото лице сочи, че в хода на полагането на канализацията е
констатирано попадането на подпочвени води, което е пречка за продължаване на
работите, поради което са изпълнени работи по полагане на дренажни тръби, чакъл
и геотекстил с водоотблъскващо покритие. Според заключението всички работи по
заменителна таблица не са били известни към момента на изготвяне на
количествено-стойностната сметка и той
не е могъл да ги предвиди, тъй като са възникнали по време на строителството.
С писмо изх. № 231/28.04.2015 г.
на изпълнителя на инженеринг, О.П.и информирана, че в следствие интензивните
валежи през 2014 г. дъното на реката е затлачено и това затруднява работата на
новоизградената канализация. ДЗЗД „ИСА И.П.“ отправя искане за вземане на решение
за вземане на решение за извършване на хидрогеоложко проектиране за
обезпечаване функционирането на речното корито, като с писмо изх. №
425/08.06.2015 г. изпълнителят представя на възложителя проект за почистване на
р. Павликенска и отливни канали, придружен с обосновка, анализ, единични цени и
количествено-стойностна сметка. В комплексен доклад изготвен от строителния
надзор е потвърдена необходимостта от почистване на р. Павликенска, като е
посочено, че се касае за участък от 2 400 м. със стена от каменна зидария, а
останалите 2100 м. – естествен земен профил. С реализиране на тези СМР ще се
подобри работата на дъждопреливниците и ще се намали опасността от наводняване
на прилежащите покрай реката територии. Вещото лице сочи, че мероприятията по
почистване на река Павликенска са били наложителни за нормалната работа на
изградената канализация и ГПСОВ, като същите дейности не са били описани за
обследване в проектното предложение, тъй като не е имало изискване за
обследване състоянието на приемника.
Според заключението на
техническата експертиза почистваните участъци от река Павликанска,
представляващи трети неверифициран разход, се намират изцяло в урбанизираната
територия на О.П., като в периода 2012 – 2015 г. не се установява извършването на
мероприятия по чл. 140 ЗВ.
Според заключението на приетата
съдебно-счетоводна експертиза (приета в производството по делото по адм.д. №
82/2016 г. а АС – гр. Велико Търново и несъбрана повторно по съгласие на
страните и преценка на съда) общата изплатена сума от О.П.на „А.“ по договор №
51011116-С063-U-06/11.11.2013
г. е в размер на 326 000,00 лева; общата изплатена сума на ДЗЗД „ИСА И.П.“ е 13
605 267,78 лева, без ДДС, в това число 616 797,56 лева, без ДДС разходи по
заменителна таблица по договора, 1 476 522,02 лева, без ДДС – от
канализационната мрежа и 313 943,61 лева – разходи за почистване на река
Павликенска. Вещото лице сочи, че за
тези плащания са налице фактури, осчетоводени редовно от двете страни.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
По иска по чл. 79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД.
За основателността на иска по чл.
79, ал. 1, предл. 1 ЗЗД в тежест на ищеца е да докаже сключването
на договор с ответника с твърдяното съдържание, включително относно
предвидените по бюджета на проекта дейности по отделните пера, както и че е
изпълнил дейностите по проекта, направил е предвидените по бюджета разходи и
представил разходно-оправдателните документи и отчети, отговарящи на изискванията
на договора, Общите условия и нормативната уредба и в уговорените срокове.
В тежест на
ответника при доказване на горните обстоятелства е да докаже, че е изпълнил задължението
си за плащане на БФП или ако не - да докаже евентуално направените от него правоизключващи
или правонамаляващи възражения.
Облигационните
отношения, които възникват във връзка с изпълнение на оперативни програми,
които са съфинансирани със средства от фондове на Европейския съюз, имат
специфични цели и правата и задълженията на страните по сключените договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, се определят както от тяхната воля,
изразена в клаузите, представляващи част от съдържанието на сделката, така и от
нормативните разпоредби, с които са уредени условията и редът за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по съответната оперативна програма,
установени в европейското законодателство и по специално действащия към момента
на възникване на процесните отношения Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, както и в националното законодателство - Методология за
определяне на финансови корекции, които
се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми,
съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и европейския фонд за рибарство,
приета с ПМС № 134 от 2010
г., в сила от 13.07.2010 г., в редакцията на методологията,
действаща към датата на сключване на процесния договор.
Не е спорно между страните, че са били обвързани от договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда“ /2007-2013/. По
този договор ищецът като възложител, след провеждане на обществени поръчки е
сключил: с ДЗЗД „ИСА И.П.“ договор с
предмет избор на изпълнител за проектиране и строителство (инженеринг) на ГПСОВ
с довеждащ колектор и прилежаща инфрактруктура в гр. П. и осъществяване на
авторски надзор; с „А.“ ЕООД договор за избор на консултант за осъществуване на
строителен надзор на обект „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ колектор и прилежаща
инраструктура в гр. П.“ и с „Център за европейско финансиране“ ЕООД договора за
избор на консултант за осъществяване на техническа помощ при управлението на
проекта.
По първия неверифициран разход за сумата от 326 000,00 лева
по договор от 11.11.2013 г. с „А.“ ЕООД за избор на консултант за осъществуване
на строителен надзор, съдът намира следното.
От анализа на разпоредбите на
договора за инженеринг и този за строителен надзор, в това число и
документацията по обществените поръчки за тях, несъмнено се установява, че
изпълнението на двата договора е свързано и със следването на задълженията на
инженера по ФИДИК, жълта книга, 1999 г. В тази връзка изрично в договора за
инжинеринг в раздел ІІІ от особените условия
на договора е посочено, че дейностите по проектиране и строителство ще се
извършват съгласно FIDIC жълта книга, първо издание 1999 г., а в том І.,
т.1.4 е посочено, че качеството и количеството на извършените работи ще се
установява от представител на консултанта, осъществяващ строителен надзор –
инженера, а извършените работи ще се приемат от представител на консултанта
осъществяващ строителен надзор – Инженера, съгласно изискванията на FIDIC жълта
книга, от 1999 г., изискванията на ЗУТ и Наредба № 3 на МРРБ за съставяне на
актовете и протоколите по време на строителството. Именно тези дейности, описани
в писмени обяснения и сръвнителна
таблица към тях, подробно са посочени и безспорно са извършени от изпълнителя „А.“
ЕООД, като дейност по чл.1, т.3 от договора.
От анализа на задълженията на изпълнителя, по
договор от 11.11.2013 г., с „А.“ ЕООД за избор на консултант за осъществуване
на строителен надзор, по т. 3 от предмета на договора и тези на изпълнителя, по
договор 07.11.2013 г. с „Център за
европейско финансиране“ ЕООД за избор на консултант за осъществяване на
техническа помощ при управлението на проекта се установява съществено различие
в премета на двата договора. Функциите на
„Център за европейско финансиране“ ЕООД във връзка с контрола по
изпълнението на строителните работи се изразяват в съдействие на възложителя,
като страна в процеса на строителство. Инженерът по Фидик, който по ЗУТ има функциите
на консултант по строителен надзор, представлява различен участник в
строителния процес, като функциите му, подробно описани в посочената по-горе
таблица към обяснителна записка са коренно различни.
Предвид изложеното, съдът намира,
че в случая не се касае за дублиране на дейности по двата договора за
обществена поръчка. Дейността по т. 3 от договора, представлява част от
задълженията по осъществяване на строителен надзор, като включването на
задължения по ФИДИК, изрично е предвидено като възможност в § 24, ал.1 от ЗР на
ЗУТ.
Ето защо съдът намира, че
неправлино от страна на управляващия орган е отказано верифицирането на разход
за тази дейност.
По неверифицираните разходи по договор № DIR-51011116-С063-S-01/11.11.2013 г., изпълнител ЗЗД „ИСА И.П.“ за проектиране и
строителство (инженеринг).
От събраните по делото писмени
доказателства и приетите техническа и счетоводна експертизи се установява, че
разходите по заменителна таблица са за СМР, които са изпълнени, същите са
свързани с изграждането на канализационната мрежа и ефективното функицониране
на ПСОВ, заплатени са от О.П., като възможността за замяна на видове и
количества СМР е изрично предвидена в договора за инженеринг – чл. 5, ал. 8.
Замяната на част от дейности от
предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на
възложителя и не води до увеличаване стойността на договора от е допустимо и
според разпоредбата на чл. 43, ал.2, б. „Б“ ЗОП, поради което съдът намира, че
не е в нарушение на националното законодателства във връзка с възлагането и
изпълнението на обществени поръчки. Тези работи са част от общата стойност на
договорените строителни работи по договора за инежеринг и не надвишават общия
размер на разходите за строителство по договора за безвъзмездна финансова
помощ. Разходът за видеоинспекция съдът намира, че е наложен от „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на §27 от ДР на ЗП. Изършването му е не е могло да
бъде предвидено при полагане на дължимата грижа, тъй като изискването за
видеоинспекция като задължителен етап от процеса на строителство е въведено
след подготовка на документите по обществената поръчка, като същите са в размер
на допустимите такива по договора за инженеринг и ДБФП.
Предвид изложеното съдът намира,
че отказът за верифициране на тези разходи е неправилен и за ищеца е възникнало
вземане за безвъзмезна финансова помощ в размер на общо 616 797,56 лева.
По третия неверифициран разход за непредвидени разходи за
сумата от 1 476 522,02лева от
канализационната мрежа и 313 943,61 лева от ПОСВ.
Установява се от заключението на
приетата счетоводна експертиза, че общата изплатена сума на ДЗЗД „ИСА И.П.“ по
договра за инженеринг е 13 605 267,78 лева, без ДДС, в това число 616 797,56
лева, без ДДС разходи по заменителна таблица по договора, 1 476 522,02 лева,
без ДДС – от канализационната мрежа и 313 943,61 лева – разходи за почистване
на река Павликенска.
Договорът между ДЗЗД „ИСА И.П.“ и О.П.е сключен по
реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като в него са описани
дейностите, чрез които следва да се изпълни проекта и те са конкретизирани по
вид, количество и стойност, респективно са заложени в проекта и в количествено
стойностната сметка /КСС/.
Приложими за страните са разпоредбите на ЗОП (Обн., ДВ, бр. 28
от 6.04.2004 г., отм. ), като чл.
41 ЗОП (отм.), в приложимата редакция, императивно е заложено, че възложителят
сключва писмен договор, в който се включват задължително всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Забрана
за изменение на договора се съдържа в чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), като в ал. 2 е
уредено изрично кога се допуска изменение на договора по изключение, като
претенцията на ищеца не попада в изброените три хипотези.
Налице е задължителна практика на Върховния
касационен съд, формирана с решение № 82 от 19.02.2011 г. по т.д. № 658/2010 г.
на ВКС, І Т.О. и решение № 241 от 09.03.2017 г. по т.д. № 2799/2015 г. на ВКС,
І Т.О., постановени по реда на чл. 290 ГПК, съгласно която, изменението на
договора, сключен по реда на ЗОП не може да нарушава параметрите на
обществената поръчка – условията, при които е открита, проведена и обявена за
приключила с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението в
съществени параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а
промяната им след сключването на договора, може да бъде разглеждано като
заобикаляне на този закон. В горепосочените решения се приема, че не би се
касаело за изменение на постигнатото съгласие, когато в хода на изпълнението
на договора се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове
работи с оглед качество, срокове и пр., които дейности са с обслужващо
предназначение.
От съдържанието на самия договор за инженеринг, от
количествено-стойностна сметка към него и според заключението на вещото лице по
техническата експертиза се установява, че работи свързани с речното корито на
р. Павликенска в т.ч. обезслесяване, дълбочина/височина и ширина на изкопа не
са били предмет нито на проучване, нито на договора за строителство. Според
вещото лице гъстотата на залесяването и дълбочината на изкопа е следвало да
бъдат предмет на предварителното проучване и да бъде известно състоянието на речното
корито още на етап идеен проект. Ето защо съдът приема, че ако волята на
възложителя по договора за инжереинг е била да включи в обхвата на обществената
поръчка и тези дейности е следвало това да е заложено изрично и договора за
инженеринг. В предмета и съдържанието на договора за инженеринг, както и в
премета и съдържанието на договора за безвъзмездна финансова помощ дейностите
по обезлесяване, удълбяване и уширяване на речното корито не са включени. Включването
на тази работи не може да се приема като непредвиден разход, тъй като
състоянието на речното корито е могло и е следвало при полагане на дължимата
грижа да бъде изследвано преди сключване на договора за инженеринг. В случая се
касае за дейности чиято обща стойност е в размер на 1 790 465,83
лева, които представляват повече от 10 % от общия размер на СМР по догвора за
инженеринг от 13 605 267,78 лева. Това обстоятелство води също до косвен извод
за характера им като основна дейност, а не такава с обслужващо предназначение.
Следователно тази част от процесните работи, макар и
да са необходими за завършване на проекта, което се установи от приетата по
делото съдебно-техническа експертиза, са извън предмета на сключения договора
за обществена поръчка, от тук и по договора за безвъзмездна финансова помощ,
доколкото той допуска непредвидените разходи по проекта само ако са описани
като разходи за изграждане и/или реконструкция на инфраструктурата, в случай че
са заложени в договор с изпълител.
Установяв
се по делото, че ищецът е получил авансово БФП по договора в размер на 6 044 575,99
лева. Към размера на верифицираните разходи в размер на 4 852 067
лева следва да се прибавят разходите, за които съдът достигна до извод за
тяхната дължимост като БФП – сумата в размер на 326 000,00 лева и в размер
на 616 797,56 лева или общата сума на верифицираните разходи следва да е 5 794 865,14
лева, която е по-ниска от платения аванс. Ето защо предявения иск и в частта,
за разходите, за които съдът достигна до извод за възникване на вземане за БФП
следва да бъде отхвърлен.
Предвид
правните изводи за неоснователност на иска за главно вземане следва да бъде
отхвърлен и искът по чл. 86 ЗЗД за акцесорното вземане за лихва за забава.
По
разноските.
С оглед изхода на спора ищецът следва да бъде осъден да
заплати на ответника сторените от него разноски по делото.
По възражението на ищеца за прекомерност на уговореното от ответника и адв. Ц.
адвокатско възнаграждение.
Съгласно чл. 78, ал.3 от ГПК преценката за
прекомерност на адвокатското възнаграждение се прави на база фактическата и
правна сложност на делото, като съдът може да намали размера до минималния
размер на адвокатските възнаграждения предвиден в Наредбата за минималните
размери на адвокатските възнаграждения. В настоящия случай между ответника и
адв. Ц. е сключен договор за правна защита и съдействие, по който е уговорено
общо възнаграждение за представителство по делото на двамата ищци в размер на 85
400,00 лева с ДДС.
Съобразно разпоредбата на чл. 7, ал.
2, т. 6, изр. първо от Наредба №1/ 2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения минималния размер на адвокатското възнаграждение в
случая е 46 945,39 лева, с ДДС.
Съдът намира, че така договореното
от страните по договора за правна помощ адвокатско възнаграждение в размер на 86 400 лева, с ДДС, се
явява прекомерно завишено, с оглед
фактическа и правна сложност на делото, тъй като надхвърля почти два пъти
минималното, а фактическата и правна сложност на делото не обосновават толкова
висок размер на адвокатското възнаграждение за една инстанция. Съдът намира, че
възнаграждението следва да бъде намалено на сумата от 50 000,00 лева.
Общият размер на разноските дължими на ответника е в размер на 50 600,00
лева
Така
мотивиран Софийски градски съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ предявените от О.П., с
адрес гр. П., ул. *******срещу М.НА О.С. И В., с адрес: гр. С.,*** 67, искове
с правно основание чл. 79, ал.1, пр.1 ЗЗД за сумата в размер на 2 733 263,19 лева,
представляваща неверифициран разход за безвъзмездна финансова помощ по договор за безвъзмездна
финансова помощ с рег. № DIR-51011116-С063 от 20.12.2012 г. за
изпълнение на проект DIR-51011116-37-121 „Изграждане на ГПСОВ с довеждащ
колектор и прилежаща инфраструктура за питейни и отпадъчни води в населени
места с над 2000 е.ж. и в населени места под 2000 е.ж., попадащи в градски
агломерационни ареали“, както и с правно основание чл. 86 ЗЗД за сумата в
размер на 25 852,30 лева – лихва за забава за периода 17.12.2015 г. –
19.01.2016 г.
ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 ГПК О.П., с адрес
гр. П., ул. *******да заплати на М.НА О.С. И В., с адрес: гр. С.,*** 67
разноски по делото в размер на 50 600,00 лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: