О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ II-2018 22.10.2019 година град Бургас
Бургаският окръжен съд, втори въззивен граждански
състав, в закрито заседание на двадесет
и втори октомври през две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА
ТЕМЕЛКОВА
ЧЛЕНОВЕ:ТАНЯ
РУСЕВА –МАРКОВА
ЕЛЕОНОРА КРАЛЕВА
като
разгледа докладваното от съдията Темелкова гражданско дело № 1470 по описа за
2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е
образувано по повод постъпилата въззивна жалба от „Агенция за събиране на
вземания“ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:гр.София,район
Люлин,бул.“Д-р Петър Дертлиев“№25,офис сграда Лабиринт,ет.2,оф.4,
представлявано от изпълнителен директор Димитър Бончев,чрез юрисконсулт
Цветанка Петкова против решение № 1836 от 16.07.2019г постановено по
гр.д.№6554/2018г на Бургаския районен съд,с което е отхвърлен предявения от
дружеството иск против Д. И.К. да се
приеме за установено,че ответницата дължи на ищеца суми по договор за паричен
заем №2293296/23.04.2015г,сключен между „Изи асет мениджмънт“АД и
ответницата,вземанията по който са цедирани на ищеца,а именно: 708,87лв
–главница, 855,20лв –неустойка за неизпълнение на договорно задължение ,дължима
за периода от 18.11.2015г -16.04.2016г и 167,54лв –обезщетение за забава,за
периода от 19.11.2015г до 29.04.2018г,както и законната лихва върху главницата
,считано от 30.04.2018г до окончателното изплащане на задължението ,които
вземания са предмет на заповед №1480/02.05.2018г за изпълнение на парично
задължение по чл.410 ГПК,издадена по ч.гр.д.№3069/2018г на БРС.Жалбата е
подадена в срока по чл.259,ал.1 ГПК
–съобщението за атакуваното решение е връчено на представител на въззивното
дружество на 29.07.2019г, а жалбата е подадена чрез куриер на 05.08.2019г; от
лице, имащо правен интерес да обжалва; съдържа реквизитите по
чл.260,ал.1,т.1,2,4 и 7 ГПК и е допустима.В жалбата се твърди ,че атакуваното
решение е неправилно- поставено при съществени нарушения на материалния закон.Неправилно,според
въззивното дружество съдът е приел,че цесията не е произвела действие по
отношение на длъжника,тъй като не е била съобщена надлежно,предвид на това ,че
той е представляван от особен представител по делото.Твърди се,че на
ответницата са изпращани две уведомления на посочените в договора
адреси-постоянен и настоящ,но те са се върнали в цялост,без да са връчени.Към
исковата молба също е приложено като доказателство копие от уведомлението за
извършената цесия,като е направено искане за връчването на ответницата,ведно с
исковата молба.Цитирана е практика на ВКС, според която, ако към исковата молба е приложено уведомление от цедента до
длъжника и същото уведомление е достигнало до последния с връчване на препис от
исковата молба ,същото следва да се разглежда като надлежно връчване по
чл.99,ал.3 ЗЗД.Неправилно районният съд е приел,че уведомлението за извършената
цесия не е произвело действие, тъй като не е връчено лично на длъжника.Излагат
се съображения за значението на уведомяването на длъжника за цесията ,като се
сочи ,че липсата на такова уведомяване не прави цесията недействителна.Позовава
се на практика на касационната инстанция, съобразно която фактът на кого и кога
е връчено уведомлението за цесията не е от значение за основателността на иска,
след като по делото се установи безспорно,че претендираното с исковата молба
вземане не е погасено.Въззивното дружество счита,че по делото е доказано
извършеното прехвърляне на вземането от стария кредитор, както и че не е
постъпвало плащане след цесията от страна на длъжника.В жалбата се сочи,че
следва да се има предвид и връчването на препис от исковата молба и
доказателства на особения представител на ответницата,като това следва да се
приеме за връчване на уведомление по чл.99,ал.3 ЗЗД.Цитирана е практика на съдилищата
и на ВКС ,че особеният представител на ответника може да получава както препис
от исковата молба ,така и уведомления и да прави възражения по тях.Счита,че
като кредитор е направил възможното да уведоми длъжника за извършената
цесия,поради което не следва да търпи неблагоприятни последици, въпреки
добросъвестното си поведение.Оспорва се изводът на съда за приложимостта на
чл.22, вр.чл.11,ал.1,т.12 ,а също и чл.11,ал.1,т.9а от ЗПК в конкретния случай, тъй като
сключеният договор за кредит ,от който произтичат задълженията не е с променлив
,а с фиксиран лихвен процент за целия срок на договора.
Отправя искане до съда да
отмени обжалваното решение и да се произнесе по същество на спора.Моли и за присъждане на разноски.
В рамките на законовия срок по
чл.263 ГПК е постъпил отговор от адв.А., особен представител на ответницата
–въззиваема Д.К..В него е оспорена въззивната жалба,като неоснователна.Поддържа
се твърдението,че липсва уведомяване на длъжника за извършената цесия;твърди се
противоречие на клаузите за
договорните лихви с добрите нрави;клаузата за неустойка е
нищожна поради невъзможен предмет,противоречие с добрите нрави и на
осн.чл.21,ал.1 ЗПК,а освен това е прекомерна.Твърди се нищожност на договора на
осн.чл.146 ЗЗП; по аргумент от чл.23 ЗПК
може да се търси само чистата стойност
на кредита,като се излагат съображения в този смисъл- договорът за кредит е
недействителен,като неотговарящ на изискванията на чл.11,т.7 до т.12 от ЗПК.Моли
да бъде потвърдено обжалваното решение.
В жалбата и отговора не се съдържат
искания за нови доказателства.
Тъй като в отговора на исковата
молба и на въззивната жалба особеният
представител на ответницата поддържа възражение за нищожност на клаузата за
неустойка,уговорена в чл.4,ал.2 от договора,а вещото лице по назначената
съдебно-икономическа експертиза е дало заключение за размера на дълга ,като е
взело предвид погасяване на задължението
за неустойка от сумите ,внесени на различните дати от въззиваемата ,следва да
се възложи на същото изготвяне на ново допълнително заключение.Вещото лице
следва да даде и вариант, при който всички извършени като размер и дати плащания
се отнесат към съответното задължение на кредитополучателя, без да се вземе
предвид задължението за неустойка.По този начин ще се определи дължимата сума
по договора за кредит,без да се има предвид
задължението за неустойка,а само
за главница,договорна лихва, такса за разходи и обезщетение за забава.Вещото
лице следва да определи и обезщетението за забава върху всяка забавена вноска в
размер на законната лихва ,считано от 19.11.2015г до датата на подаване на
заявлението – 30.04.2018г като общият размер на дължимата лихва следва да се определи като сбор от лихвите за
забава на всяка отделна падежирала вноска, неплатена в срок,включваща главница
и договорна лихва.
Съобразно константната практика на
ВКС ,съдът следи служебно за наличие по
делото на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на
клауза/и в потребителски договор.С оглед на това следва да бъдат уведомени страните, че ще се
произнесе по неравноправния характер на клаузата/те, като им даде възможност да
изразят становище и да ангажират доказателства- решение №23/07.07.2016г по
т.д.№ 3686/2014
г., I т. о.,ВКС и др.
Мотивиран от горното съдът
О П Р
Е Д Е
Л И:
ДОКЛАДВА постъпилата въззивна
жалба от „Агенция за събиране на
вземания“ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:гр.София,район
Люлин,бул.“Д-р Петър Дертлиев“№25,офис сграда Лабиринт,ет.2,оф.4,
представлявано от изпълнителен директор Димитър Бончев,чрез юрисконсулт
Цветанка Петкова и отговора на адв.А.,особен представител на Д. К.,съобразно мотивите на настоящото
определение.
ПОСТАВЯ на вещото лице Гергана Жекова Божилова
допълнителна задача :да даде заключение за размера на остатъка от дълга по
сключения договор за кредит между „Изи Асет Мениджмънт” АД и Д.К. ,като се
вземат предвид всички направени плащания,но без да се взема предвид задължението за неустойка,както и да даде
заключение за размера на дължимото обезщетение за забава в размер на законната
лихва, считано от 19.11.2015г до 30.04.2018г, като общият размер на дължимото обезщетение следва да се определи на база лихвите за забава на всяка отделна
падежирала вноска, включваща главница и договорна лихва и неплатена в срок.
Определя депозит за извършването
на експертизата в размер на 150лв,платими в три-дневен срок от получаване на
уведомлението от въззивното дружество.
Дава възможност на страните да
изразят становище и да ангажират доказателства във връзка с произнасянето на
съда по неравноправност на клаузата за неустойка,уговорена по чл.4,ал.2 от договора по смисъла на чл.143 ЗЗП.
Препис от доклада да се връчи на
страните.
НАСРОЧВА
делото за 19.11.2019г от 9,30часа,за която дата да се уведомят страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: