ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Номер
206
22.01.2016 година град Бургас
Бургаският окръжен съд първо гражданско
отделение,
на двадесет и втори януари две
хиляди и шестнадесета
година
В закрито
заседание в следния
състав:
Председател Илияна
Балтова
Членове
Секретар
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
Ил. Балтова
гражданско дело № 1961 по описа за 2015 г.,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е образувано по
повод редовна и допустима искова молба на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството с адрес гр. София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“, №17-19, представлявано от министъра
чрез процесуалния му представител юрисконсулт Ваня Тонева, против община Созопол с адрес гр. Созопол,
обл. Бургас, пл. „Хан Крум“ №2, представлявана от кмета на общината – Панайот Рейзи.
Обстоятелства, на които ищецът основава претендираното право и предявения
иск:
Ищецът заявява, че между страните
е бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) №
BG161PO00/2.1-02/2007/010 с предмет „ремонт на общински път ІV-98004 в участъка
разклон с. Присад – с. Зидарово“. Сочи се, че в изпълнение на сключения договор
община Созопол е провела обществена поръчка по реда на Закона за обществените
поръчки, открита с решение №ОП-020-00568/17.06.2008 г. на кмета на община
Созопол, за възлагане на ремонт на посочения по-горе общински път. Възложителят
- община Созопол е сключил с „Пътстрой“ ООД договор №392/29.08.2008 г. на
стойност 3 858 000,29 лв. без ДДС.
Ищецът изтъква, че правоотношенията
между община Созопол и министерството, като управляващ орган на оперативна програма
„Регионално развитие“, са породени от горепосочения ДПБФП, сключен при
специални общи условия, по отношение на който намира приложение регламент (ЕО)
1083/2006 на съвета от 11.07.2006 г., който има нормативен характер и е
задължителен в целостта си като пряко приложим във всички държави членки.
Прякото действие на регламента означава, че всеки може да се позове на неговия
директен ефект.
Съгласно т.14.10 от общите
условия на горецитирания ДПБФП, община Созопол, като
бенефициент, е длъжна да допуска договарящия орган – МРРБ и националните одитиращи органи да проверяват изпълнението на проекта,
посредством проучване на документацията му или проверка на място, както и да
проведат пълен одит. Тези проверки могат да се провеждат в срок до три години
след приключването на оперативната програма по отношение на договорите за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по структурните и кохезионните фондове на ЕС, в съответствие с изискванията
на горепосочения Регламент, като проверките касаят и приложимото национално
законодателство.
Ищецът изтъква, че изпълнението
на процесния договор е било обект на проверка от страна на одитния орган -
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (ИА „ОСЕС“), при която е бил
изготвен окончателен доклад за установени нарушения , изразяващи се в следното:
- нарушения на чл.41, ал.3 и чл.42
от ЗОП, изразяващи се в сключване на договора преди да е изтекъл срокът за
обжалване на процедурата и липса на представени към момента на сключването му
изискуемите свидетелство за съдимост на управителя на изпълнителя и
удостоверение от НАП за липса на публични задължения на изпълнителя;
- решението на възложителя за избор
на изпълнител на СМР не е изпратено на участниците в тридневен срок;
- слабости в откритата процедура по
ЗОП, подробно описани в доклада;
- слабости при прилагане на
изискването за избор на изпълнител, на независим финансов одит на проекта;
- лошо качество на изпълнението на
строителните дейности;
- непокриване на целия период на
договора от издадената банкова гаранция за изпълнение;
- недопустими разходи за
счетоводител по проекта, поради установяване, че на практика счетоводството по
него е водено от главния счетоводител на община Созопол.
В нарушение на чл.41, ал.3 от ЗОП,
в редакцията действала към момента на откриване на процедурата за възлагане на
обществена поръчка, общината е сключила сделката с определения изпълнител преди
изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител,
съответно преди да изтече срока по цитираната норма, като изпълнителят не е бил
представил изискуемите по чл.42 от ЗОП документи.
Одитният орган е направил четири
препоръки, едната от които е управляващият орган да наложи финансова корекция в
размер на 231 480,02 лв., представляващи 5% от стойността на договора.
Ищецът подчертава, че отговорността
за законосъобразното провеждане на процедурата по възлагане на обществената
поръчка и избор на изпълнител, както и за съответствието за всички актове и
действия с приложимото законодателство, тежи единствено и само върху
възложителя в лицето на бенефициента – община Созопол.
Съгласно чл.18, т.5 от общите
условия към ДПБФП, ако след приключване на проекта или по време на изпълнението
му бъде получена препоръка от одитиращия орган и на
база негови констатации бъде поискана финансова корекция, бенефициентът се
задължава да възстанови посочената сума в указания размер и срок на договарящия
орган. При сключване на договора бенефициентът е декларирал, че е запознат със
съдържанието му, както и всички приложения към него, изразява съгласие с тях и
се задължава да изпълнява всички произтичащи от тях задължения.
За нередност по смисъла на
сключения договор се счита всяко нарушение на разпоредба на общностното и/или
националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на ЕС и/или националния бюджет, като отчете неоправдан разход. За
нередност по смисъла на договора се счита и всяко нарушение в процедурата по
избор на изпълнител по проекта, съобразно чл.17, т.1, изр.2 от договора.
Предвид гореизложеното, според
ищеца, при възлагане изпълнението на поръчката на горепосоченото дружество,
община Созопол е нарушила действалите към момента на сключване на договора
императивни изисквания на чл.41, ал.3 и чл.42, т.2 от ЗОП. Характерът и
сериозността на установените нарушения не изключват наличието на финансов ефект
и нарушението не е само формално. Предвид констатираната нередност в
съответствие с клаузите на договора се е породило задължение за бенефициента –
общината ответник, да възстанови сумата в определения размер, а именно всички
неправомерно изплатени суми, ведно с дължимите лихви по реда предвиден в чл.18
от Общите условия на договора.
С писмо изх.
№99-00-6-1912/5.01.2011 г. на главния директор на Главна дирекция „ПРР“,
общината е била уведомена, че на основание препоръка, съдържаща се в
окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, управляващият орган на оперативна
програма Регионално развитие налага финансова корекция по процесния договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 231 480,02 лв. в
съответствие с чл.18, т.5 от Общите условия към същия.
На тази база се претендира приемане за установено по отношение на
ответника – община Созопол, че същата дължи на ищеца – МРРБ, сумата от
231 480,02 лв., на основание неизпълнение на задълженията по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO00/2.1-02/2007/010 с
предмет „ремонт на общински път ІV-98004 в участъка разклон с. Присад – с.
Зидарово“.
Претендират се и разноски.
Правна квалификация:
Предявен е иск с правно основание
чл.124, ал.1 ГПК.
На ответника е редовно връчен
препис от исковата молба и приложенията, подаден е писмен отговор, в който
исковете се оспорват.
Обстоятелства, на които ответникът основава възраженията си:
На първо място се сочи, че
предявеният иск е недопустим поради липса на правен интерес, тъй като
въпросната претенция за налагане на финансова корекция е, според ответника, удовлетворена
чрез реално извършване на прихващане от страна на ищеца и съответно задържане
на претендираната сума от негово задължение към
общината – ответник по друг договор. След удовлетворяването на ищеца по този
начин, община Созопол е завела иск срещу така направената корекция, като по
образуваното и висящо до настоящия момент дело предмет на оспорване е не само
извършеното прихващане, но и основателността на самата финансова корекция,
която е и предмет на настоящия иск. Сочи се, че по посоченото дело са
постановени решения на Софийския градски съд и Софийския апелативен съд и
същото е висящо пред ВКС под № 1510/15 г. на І-во ТО.
Подчертава се, че с настоящият иск се претендира вземане, което е удовлетворено
чрез извършено от ищеца прихващане и сумата е реално възстановена на последния.
Съдът намира, че изтъкнатите
съображения не водят до извода за недопустимост на претенцията, същите касаят
съществото на спора и ще бъдат анализирани при постановяване на крайния съдебен
акт, поради което не е налице основание за прекратяване на производството по
делото.
По основателността на иска се
изтъква, че са налице два договора за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“, по които бенефициент е
община Созопол, а именно процесния договор и ДПБФП №BG161PO001/1.4-03/2008/004 за изпълнение
на проект: „Укрепване на свлачище на път с. Маринка –
с. Зидарово – с. Вършило, км 2-800“, сключен на 25.06.2009 г. И двата проекта
са били изпълнени в цялост, като след завършване на втория, ответникът е
отправил до ищеца, като договарящ орган, и управляващия орган на ОПРР- Главна
дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ искане за окончателно плащане
за сумата от 351 070,01 придружена от окончателен технически доклад,
окончателен финансов отчет, декларация за собствен принос и доклад за външен одит.
На 07.01.2011 г. община Созопол е
получила уведомително писмо, изходящ №99-00-6-1912/5.01.2015 г. от главния
директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“, с което се
съобщава, че е извършено приспадане на финансова корекция за ДПБФП №
BG161PO00/2.1-02/2007/010 с допустими разходи по договор № №BG161PO001/1.4-03/2008/004. Видно от
съдържанието на уведомителното писмо, договарящото звено признава разходите по
втория проект за допустими, но отказва да ги заплати поради извършено прихващане
по корекция по първия договор в размер на 231 480,02 лв.
С възражение от 14.01.2011 г.
ответникът е оспорил извършеното приспадане на финансова корекция в горния
размер, като е изтъкнал недопустимост на прихващане на финансова корекция по
един договор с допустими разходи по друг договор за безвъзмездно финансиране.
Отговорено е от договарящото звено, че извършеното прихващане е законосъобразно
на базата на чл.18, т.4 от Общите условия към ДПБФП № BG161PO00/2.1-02/2007/010
и чл.13, ал.2, т.5, б.“а“ от Постановление № 134 на МС от 05.07.2010 г. за
приемане на методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат
спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и
ЕФР.
Предвид невъзможността за
уреждане на спора между страните, същият е отнесен за решаване от съда като,
съобразно изложеното по- горе, производството понастоящем е висящо пред ВКС.
Подчертава се от ответника, че до настоящия момент сумата, която е задържана
като прихващане, не му е възстановена и в този смисъл не е налице
неудовлетворена претенция в размера, посочен в исковата молба. Налице е висящ преюдициален спор, основание за спиране на настоящото
производство, според ответника.
Настоящият състав, при
съобразяване предмета на посоченото гражданско дело и настоящото, намира, че не
са налице основания за спиране на производството по предявения иск, тъй като
двете претенции произтичат от различни правоотношения и евентуалното осъждане
на ищеца в настоящото производство да заплати на ответника суми по друг договор
не ще рефлектира върху извода за изпълнение на задълженията на общината по
процесния договор, а евентуално извършените прихващания няма пречка да бъдат
съобразени от решаващия съд.
Становището на ответника е, че
съобразно приложимото право към реализираната финансова помощ, прихващане на
дължими суми може да се извърши единствено с последващи плащания по същия
договор, в случай че такива са налице. Тъй като проектът по договора е завършил
успешно и направеният първоначален одит не е открил нередности, такава корекция
не е била претендирана, нито е било извършено прихващане с последващо плащане
по този договор.
Общината – ответник сочи, че е
била наградена от ищеца за отличното изпълнение на процесния договор.
Претендираната финансова корекция
се основава на направен две години по-късно одитен доклад, като посочената в
него грешка неправилно е определена като систематична и необосновано е
определен размер на финансовото влияние на констатацията в размер на исковата
сума. Според ответника, очевидно липсва реално накърнен интерес от
обстоятелството, че договорът е сключен три дни преди изтичане на срока за
жалби, след като такива не са постъпили, както и обстоятелството, че два
документа, изтъкнати в исковата молба, са били представени няколко дни
по-късно, но видно от тях изпълнителят е отговарял на нормативните изисквания и
към датата на сключване на договора, поради което искането за възстановяваните
суми е непропорционално на изтъкнатите пропуски. Ответникът се позовава на чл.4
от Регламент (ЕО) 448/2001. Приложимите Насоки на европейската комисия в процесната област препоръчват финансова корекция за
пропуски в горния смисъл от 2%, 5% или 10% от стойността на увредения договор.
В случая, според ответника, липсват всякакви данни допуснатата от ищеца
нередност пряко да е довела до финансови загуби. Изложените нарушения в
същността си не представляват съществени нарушения с финансово влияние и по
никакъв начин не отговарят на дефиницията на понятието „нередност“ по чл.2, т.7
от Регламент 1083/2006 и са в разрез с насоките на ЕК, относно обществените
поръчки, че по повод нередности, които имат по скоро формален характер и не
водят до финансови загуби, не бива да бъдат налагани финансови корекции.
Въвежда се възражение за
погасяване на вземането по давност.
Сочи се, че съгласно чл.4, т.10
от процесния ДПБФП, договарящият орган – ищеца е следвало да изпрати
уведомление до ответника по делото – бенефициент за прихващане на
несертифицирани суми, а такова не е било изпратено. Основанието на
претендираното вземане е, според ответника, възникнало с определяне на
финансовата корекция, с одитния доклад от 29.11.2010 г. и е било изискуемо до
29.11.2015 г., когато правото да се изпрати уведомление по реда на чл.4, т.10 е
погасено по давност. Община Созопол не е получила под никаква форма покана за
изпълнение на претендираното с настоящия иск вземане. Вместо това ищецът е
извършил прихващане с дължимо от него плащане към ответника по друг договор без
да изпрати съответно уведомление до бенефициента по смисъла на цитирания чл.4,
т.10 от договора. Според ответника, от възникване на правото на ищеца е изтекъл
период, надвишаващ пет години, като се поддържа, че са налице основания за
извод, че вземането е било погасено с тригодишна погасителна давност, тъй като
наложената финансова корекция, представлява вид санкция или неустойка за
неизпълнен договор, по смисъла на чл.111, б.“б“ ЗЗД.
Доказателствени искания:
Следва да се допуснат
представените от страните писмени доказателства, като допустими, относими и необходими.
Следва да се укаже на страните,
че по искането за назначаване на съдебно – икономическа експертиза съдът ще се
произнесе в съдебно-заседание, след изслушване становищата на страните.
По делото липсват въведени,
неподлежащи на доказване факти по смисъла на чл.154, ал.2 и чл.155 ГПК.
На основание чл.146, ал.1, т.5,
вр. ал.2 ГПК съдът следва да укаже на страните, че съгласно чл.153 и чл.154,
ал.1 ГПК всяка страна е длъжна да установи спорните факти, на които основава
своите искания или възражения, както и връзките между тези факти.
Следва да се укаже на ищеца, че
носи доказателствената тежест да установи съществуването на претендираното
вземане и неговия размер.
Следва да се укаже на ответника,
че носи доказателствената тежест да докаже възраженията си, в това число
възражението за изтекла погасителна давност.
На основание чл.140, ал.3 ГПК,
следва да се напътят страните към медиация или друг способ за доброволно
уреждане на спора.
Мотивиран от горното и на основание
чл.140 от ГПК, Бургаският окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за прекратяване на производството.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за спиране на производството.
ДОПУСКА представените
с исковата молба, отговора и писмото от 8.01.2016 г. на ответника писмени
доказателства.
ОБЯВЯВА на
страните проекта си за доклад по делото.
НАПЪТВА страните
към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.
НАСРОЧВА делото
за 25.02.2016 г. – 10.30 ч.
УКАЗВА на
страните, че по искането за назначаване на съдебно – икономическа експертиза ще
се произнесе в съдебно-заседание, след изслушване становищата им.
УКАЗВА на
страните, че всяка страна е длъжна да установи спорните факти, на които
основава своите искания или възражения, както и връзките между тези факти.
УКАЗВА на
ищеца, че носи доказателствената тежест да установи съществуването на
претендираното вземане и неговия размер.
УКАЗВА на ответника,
че носи доказателствената тежест да докаже възраженията си, в това число
възражението за изтекла погасителна давност.
Да се уведомят страните за
съдебното заседание и им се връчи препис от определението.
Препис от отговора, приложенията
и приложените с молба от 8.01.2016 г. писмени доказателства да се връчат на
ищеца.
Определението е окончателно.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: