РЕШЕНИЕ
№ 259
гр. Велико Търново, 26.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на тринадесети юли две хиляди и
двадесет и първа година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н.и прокурора от ВТОП Невена
Орманджиева, изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 253 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико
Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г.
на ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С
оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1656 във връзка с
проведена от Община Велико Търново, в качеството й на бенефициер
по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0005-С01 от 19.07.2019 г. /№ РД-02-37-113 от 19.07.2019 г./, с
УО на ОПРР, обществена поръчка и сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-05/ 16.07.2020 г. с изпълнител „Мистрал
7“ ООД – гр. Велико Търново и предмет „Инженеринг на обект „Изграждане на
буферен паркинг „Сержантско училище“ на стойност 404 400,00 лв. без ДДС.
Установени са нередности, посочени в акта и е определена финансова корекция на бенефициера Община Велико Търново, в размер на 40 440,00 лв.
без ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договора от
16.07.2020 г. с „Мистрал 7“ ООД, и
включваща 14 154,00 лв. – верифицирана и платена финансова помощ,
подлежаща на възстановяване и 26 286,00 лв. – сума, която не следва да се
верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора в общ размер на 404 400,00
лв. без ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими
разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Оспорващата община
твърди нищожност на обжалвания акт, като постановен при
липса на компетентност, тъй като лицето, което го е подписало с електронен
подпис не е посоченият като издател ръководител на УО на ОПРР и същевременно
липсва заповед за заместване. Отделно в жалбата и в хода на устните състезания
се развиват подробни доводи за незаконосъобразност на акта, поради издаването
му в противоречие с материалноправните разпоредби на
закона, по пунктовете на решението. В хода на делото Община Велико Търново,
чрез пълномощника си ***И., поддържа жалбата по съображенията изложени в нея и
в хода на устните състезания. В подкрепа на доводите си за липсата на нарушения
по посочени точки от
обжалваното решение, представя становища и писма на специализирани контролни
органи. Намира, че от РУО на ОПРР не са взети предвид
характеристиките на конкретната процедура по възлагане на обществена поръчка
„Договаряне без предварително обявление“, при която възложителят има право да
покани само един участник. Изтъква, че в този вид процедура конкуренцията е
ограничена по силата на закона, при което изложените от административния орган
мотиви в тази насока, са неотносими към този вид процедури.
Счита, че в случая са поканени трима участници и претендираните
от РУО нарушения не са довели до неправомерно отстраняване на участници. , ние
твърдим, че не е така. От съда се иска
да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР. Оспорващата община
претендира присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, в размер определен съобразно
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Ответникът,
ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020, чрез пълномощника си по делото ***А. от
АК - Враца, оспорва жалбата, като неоснователна. Намира за неоснователни
твърденията за нищожност на оспореното решение, доколкото в хода на съдебното
дирене се е установило, че то е подписано от надлежно оправомощено
лице, заместващо ръководителя на УО. Счита обжалвания акт за издаден при
спазване на приложимите процесуални правила. Твърди и материалноправна
законосъобразност на оспореното решение, като се позовава на съображенията
развити в същото и допълнителни такива, подробно изложени в писмена защита. С тези доводи,
ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде
отхвърлена, претендира присъждане на направените разноски за адвокатско
възнаграждение.
Участващият в
делото прокурор от ВТОП дава мотивирано становище за частична основателност на
жалбата. Намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на
обжалваното решение на РУО. Изтъква, че със заповед от 26.02.2021 г., вр. със заповед от 26.09.2018 г., и двете на МРРБ, лицето
което го подписало оспорения акт е оправомощено да
изпълнява функциите на заместващ ръководител на УО на ОПРР, вкл. да подписва
документи във връзка с управлението на ОПРР. По същество счита за основателно
възражението относно първото установено от ответника нарушение /незаконосъобразен
критерий за подбор по т. 11 от Наредбата за посочване…/, тъй като на първо
място става въпрос за процедура по чл. 79 от ЗОП и на второ, нарушението касае
обединения, които не са юридически лица, а в случая в от Община Велико Търново
е отправена покана до три юридически лица, които не са обединения по ЗЗД.
Намира, че поради соченият от УО като незаконосъобразен критерий поначало е неотносим към конкретния случай. Останалите претендирани от административния орган нарушения прокурорът
намира за доказани, а жалбата в тази й част – за неоснователна.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното
законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Велико Търново е страна по
Договор № РД-02-37-113/ 19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град
Велико Търново“, на стойност 11 133 732,51 лв., от които безвъзмездна
финансова помощ в размер на 10 409 573, 31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159,20 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново първоначално е
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура по
смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Процедурата е открита с Решение
номер РД 24-178/ 18.11.2019 г. на кмета на общината, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг
по проект „Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“ по 5 обособени
позиции. Тази първоначална процедура е прекратена по отношение на
3 от общо 5 обособени позиции – по ОП № 2 и ОП № 4 – тъй като не е подадена
нито една оферта и ОП № 5 – тъй като подадената единствена оферта не отговаря
на предварителните условия на поръчката. С Решение № РД 24-45/ 20.03.2020 г. на
кмета на Община Велико Търново, е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез „договаряне без предварително обявление“ по чл. 79, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, с предмет „Инженеринг
- проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на буферен
паркинг „Сержантско училище“, Обособена позиция № 4 от проект „Интегриран
градски транспорт на гр. Велико Търново“. Между страните не се спори, че в
тази процедура са поканени за договаряне трима участници – „Енел
строй“ ООД – гр. Горна Оряховица, „Тера“ ООД – гр.
Велико Търново и „Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново. След получаване на
оферти от две от поканените дружества /“Енел строй“
ООД и „Мистрал 7“ ООД/ и тяхното оценяване от назначена за това комисия
/офертата на “Енел строй“ ООД е преценена като неотговаряща
на изискванията за форма/, с Решение № РД-24-91/ 24.06.2020 г. на кмета на
Община Велико Търново, за изпълнител на обществената поръчка е определено
„Мистрал 7“ ООД – гр. Велико Търново. Със същото е сключен Договор за възлагане
на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. на стойност 404
400,00 лв. без ДДС, с
посочения предмет.
Няма безспорни данни дали сумите по договора са изплатени и каква част от тях
са възстановени на бенефициера по силата на посочения
по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с регистриран от УО на ОПРР
сигнал за нередност с № 1656, от ръководителя на управляващия орган до кмета на
Община Велико Търново е отправено писмо от 10.02.2021 г., с което последният е
уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да
представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за
провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при въведени
незаконосъобразни критерии за подбор - годност за упражняване на
професионалната дейност, технически и професионални възможности, приемане на незаконосъобразна
методика за оценка, като участниците не са обезпечени с достатъчно информация по
отношение на показателите ОПК 1, ОПК 2 и ОПК 3 /за професионална компетентност
на предложените проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“ и
техническия ръководител/, а освен това в методиката са включени дискриминационни изисквания /не са посочени възможности за
доказване на еквивалентни правоспособност и професионален опит/ и неоправдано
завишени изисквания. В писмото е изразено становище за финансово влияние
на всяко от нарушенията и за определяне на основание чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на обща
финансова корекция в размер на 10 %
допустимите разходи по договора с изпълнител „Мистрал 7“ ООД.
Срещу уведомителното писмо е подадено
възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни
с тези в жалбата пред съда. Административната процедура е приключила с
издаването на процесното Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г., в което е
посочено, че е подписано с електронен подпис от ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР, Д.Н.. В него, след обсъждането на
твърденията по сигнал за нередност с рег. № 1656 и възраженията на бенефициера, последните са възприети за неоснователни. С
подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо и нарочни
такива относно направените възражения, са приети за установени следните
обстоятелства: 1. Въвеждане на незаконосъобразни критерии за подбор /два
критерия/ в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 6 от
ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП; 2. Приемане на незаконосъобразна методика за оценка, вкл. чрез посочване
на дискриминационни и завишени изисквания в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП.
Нарушенията са квалифицирани като нередности съответно по смисъла на т. 11, т.
10, т. 11 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности… и при спазване ограничението по чл. 7 от същата наредба, на
Община Велико Търново е определена финансова корекция – 10% от допустимите
разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. на стойност 404
400,00 лв. без ДДС ДДС. В крайна сметка на бенефициера наложени финансови корекции в размер общо на 40 440,00 лв., включващи 14 154,00 лв. –
верифицирана и платена финансова помощ, подлежаща на възстановяване и 26 286,00
лв. – сума, която не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано и
че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по посочения договор в общ размер на 404 400,00 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетените и допустими разходи по договорите с
изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Решението е доведено до
знанието на бенефициера на дата 25.03.2021 г., чрез
ИСУН съгласно разпечатка на л. 64 от делото. Жалбата срещу него е подадена по
пощата, чрез органа, който го е издал, на дата 06.04.2021 г. /товарителница на
л. 33 от делото/. С жалбата и в съдебната фаза на производството, извън документите
от административната преписка, от оспорващата община са представени Писмо изх.
№ 28- 22/16.03.2021 г. от председателя на Комисията за воденето, поддържането и
ползването на Централния професионален регистър на строителя, писмо с № 47/
29.01.2009 г. на началника на ДНСК и становище изх. № СТ-738-01-470/ 23.04.2021
г. на ДНСК. От ответника е представена административната преписка, съдържаща
коментираните по-горе документи и други такива, касаещи проведената от бенефициера процедура по възлагане на обществена поръчка.
От ответника са представени също Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г.,
Заповед № РД-02-14-192/ 26.02.2021 г. и Заповед № РД-02-14-357/ 14.04.2021 г.,
и трите на министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и
обжалваното решение, във вид на електронен документ, подписан с електронен
подпис от Ц.В.А. – заместник главен директор на ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ. Валидността на този електронен подпис
не е оспорена от жалбоподателя
в определяния от съда срок. От съда е обявено като служебно известно от други
дела обстоятелството, че електронният подпис, предоставен от доставчик
на УУ на Ц.В.А. за процесния
период /включен в периода 02.11.2020 г. до 02.11.2021 г./, е валиден
квалифициран електронен подпис по смисъла на Закона за електронния документ и
електронните удостоверителни услуги, и съответните приложими норми от общностното законодателство - Регламент (ЕС) № 910/2014 на
Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 година.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото са установени нередности и са определени
финансови корекции, като процент от допустимите
разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 година. Съгласно
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на
финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид
волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера
договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални
административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по
реда на АПК. Жалбата на Община Велико Търново е подадена срещу акт, подлежащ на
оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на
жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния
акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането
на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното жалбата,
подадена от Община Велико Търново, срещу
Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021
г. на РУО на ОПРР за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в
настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Във
връзка с направените от оспорващата община оплаквания и извършената на
основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация, както
и че доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите
на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ /ГД „СППРР“/ изпълнява функциите на управляващ орган на
въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе
норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията,
министърът на регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на
УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции.
Оспорваното решение е представено по делото на хартиена разпечатка без подпис,
като е отбелязано, е издадено като
електронен документ, подписан с електронен подпис от Д.Н.– ръководител на УО на ОПРР. Разпоредбата
на чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ изрично дава възможност за делегация
на посочените по-горе правомощия от страна на министъра, като в случая такава
делегация е била извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на
министъра на РРБ /л. 34/, към Д.Н.- главен
директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“. Със Заповед № РД-02-14-192/ 26.02.2021 г. на министъра на РРБ, на Ц.В.А. – заместник главен директор на ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, е възложено
да замества Д.П.Н., вкл. в качеството й на ръководител на ръководител на УО на
ОПРР, в периода от 01.03.2021 г. до 02.04.2021 година. Както се посочи не е спорно
и от представените на технически носител електронни документи се установява, че
Решение № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г.
на РУО на ОПРР, във вид на електронен документ, е подписан с електронен
подпис именно от Ц.А., в посоченото й качество, с квалифициран електронен
подпис, валиден към момента на издаване на решението. Съобразно това настоящият състав приема, че оспореният административен
акт е издаден от нарочно овластено за това лице, при
редовно упражняване на правомощия в
хипотезата на заместване на титуляра, изпълняващ
функциите на РУО на ОПРР. Въпросната функция е посочена в обжалвания акт,
именно тя е определяща за компетентността на издателя му, без тази
компетентност да се поставя в зависимост от заеманата длъжност в
администрацията на МРРБ. Горният извод се подкрепя и от представената Заповед
№ РД-02-14-357/ 14.04.2021 г. на МРРБ, с която на заместник главния директор на
ГД СППРР в МРРБ вече е възложено титулярното изпълняване на функциите на РУО на ОПРР. Действително, в
самото решение като негов издател е посочено физическо лице, различно от
неговия действителен автор. При положение обаче, че действителното авторство и
правомощията на издателя са безспорно установени в хода на съдебното дирене, въпросното
обстоятелство не съставлява нарушение на изискванията за форма.
В представения от оспорващата община екземпляр на
решението не е отбелязана дата на издаването му. Същевременно е представена разпечатка от система за електронен документооборот /л. 63/, от която се установява по несъмнен
начин датата на издаване на решението, а именно 24.03.2021 година. В самото
решение е посочено мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и
начина на достъп до него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за
определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната
система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН) и за
провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този
начин както за бенефициера, така и за съда не са
създадени затруднения за установяване датата на издаването на решението. Предвид
това и доколкото липсата на датировка в крайна сметка е в изпълнение на
подзаконов нормативен акт /вж. задълженията на административните органи,
формулирани в чл. 32 от Наредба за общите
изисквания към информационните системи, регистрите и електронните
административни услуги, приета с ПМС № 3/ 09.01.2017 г./ съдът намира, че
въпросното формално нарушение самостоятелно не обосновава незаконосъобразност
на обжалваното решение.
Не се установява в
процедурата по издаване на оспорения акт да са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствени правила.
Производството е започнало във връзка с подаден сигнал за нередност, като в
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера
е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока посочен
в уведомителното писмо от 10.03.2021 година. Такова възражение е подадено от Община
Велико Търново на дата 24.02.2021 г. и е обсъдено в процесното
решение. Налице е и излагане на мотиви относно определените размери на
финансовите корекции в процентен показател, административният орган е коментирал и невъзможността да бъде
определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установените нарушения. Без коментар е
отминато единствено възражението на бенефициера, че
спазването на принципите на равнопоставеност и
свободна конкуренция по правило не може да бъде в пълнота осигурено при
провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Видно от останалите
изложени в оспорения акт мотиви, въпросното възражение поначало е прието за
неоснователно, при което изричното му обсъждане очевидно не би променило
крайния резултат от административното производство. Решението за налагане на
финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се
установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и
издаване на оспореното решение, които самостоятелно да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередности, съставляващи
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл
е и дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно
която „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Съгласно цитираните дефинитивни норми, за да е налице
„нередност“ е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1.
действие или бездействие на икономическия оператор /бенефициера/;
2. нарушение на нормативно въведени изисквания /национални или общностни/ при прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е
от тези предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на
административната процедура /чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/,
обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова
корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в
случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и
приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване ... В конкретния случай от
ръководителя на УО се претендира нарушение на установените правила за
провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след
договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, в
хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон. Ответникът не оспорва факта,
че в първоначално обявената открита процедура по Обособена позиция № 4 от проект „Интегриран градски
транспорт на гр. Велико Търново“, действително не е била подадена нито
една оферта, както и че възложителят не е променил първоначалните условия на
поръчката. Тоест, спазени са изискванията на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, като последващата процедура по договаряне без предварително
обявление е правомерно започната, с издаването на Решение № РД 24-45/
18.03.2020 г. на кмета на Община Велико Търново и оповестяването му чрез
публикуване в регистъра на обществените поръчки. Същевременно и четирите
посочени в оспореното решение нередности, съставляват според РУО нарушения на
принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност,
закрепени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от ЗОП. Именно като такива те са
приети и за потенциално увреждащи бюджета на ЕС, доколкото възложителят, той и бенефициер, е въвел изисквания към кандидатите, даващи
необосновано предимство спрямо други икономически оператори, също притежаващи
капацитет да изпълнят поръчката. В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР
е прието, че обществената поръчка договаряне без предварително обявление е
проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически
оператори и понижена възможност за
избор на по-конкурентна оферта. Посочените в акта нарушения, без изключение, са
определени като нередности по т. 10 или т. 11 от от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности… -
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания“ и „Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците“.
Предвид вида на
проведена процедура, настоящият съдебен състав намира за основателни
генералните възражения на бенефициера, че самите
специфики на въпросната процедура, не предполагат приложимост в пълен обем на
принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция. Не е спорно, че към момента на откриване на конкретната процедура,
са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на
предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта й
по ОП № 4, с идентичен предмет. Не се спори и че Община Велико Търново не е
променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката.
При това положение правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без
предварително обявление“, в съответствие с посочената по-горе разпоредба от
ЗОП.
С
разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния
период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, са въведени принципни положения при
провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане
на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в
съответствие с принципите установени в чл. 160,
параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом)
1046/2018, а именно: „1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в
член 164, параграф 1, буква „г“. Въведеното в общностното
право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на
обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае
процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това
законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е
допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително
обявление и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този
принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било
поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11.1 от Приложение I към Регламент 1046/2018. То е възприето и в
националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че
изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е
допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една
от тези хипотези. Ето защо според настоящия състав, неправилно от ръководителят
на УО е прието, че Община Велико Търново, в качеството й на възложител са
извършени нарушения на принципите на равнопоставеност
и свободна конкуренция, тъй като същите поначало са неприложими за процедурите
на договаряне без предварително обявление. В тази връзка следва да се отбележи,
че всъщност в чл. 18, ал. 7 от ЗОП изрично е предвидена възможност в процедури
от вида на процесната, договаряне да бъде проведено и
само с едно лице. В случая в границите на предоставената му оперативна
самостоятелност, възложителят е отправил покана за преговори до трима
потенциални кандидати, от които единият изобщо не е предоставил оферта. Следва
да се държи сметка и за обстоятелствата при които е проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава,
поради неподаване на нито една оферта и в следствие на това обективно съкратени
срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, както и предмета на
самата поръчка – пътно проектиране и строителство, налагащ СМР да се извършват
извън есенно-зимния сезон. В случая след като е прекратила откритата процедура
/с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа/, Община Велико
Търново е направила необходимото, за да покани определен брой икономически
оператори, отговарящи на условията и имащи капацитет да изпълнят обществената
поръчка. От възложителя са приложени относимите
специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал.
2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф
1 и 2 от Регламент 2018/10462, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал
налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби,
въвеждащи цитираните принципи. Неприложимостта на тези принципи в конкретната
процедура обосновава извод, че поначало изложените в решението на ответника
обстоятелства, касаещи въвеждане на критерии за подбор и възлагане, и
дискриминационни или завишени изисквания, не могат да бъдат квалифицирани като
нарушение на ЗОП. Съответно от Община Велико Търново не са допуснати сочените
от ответника нарушения, съставляващи нередности по т. 10 и т. 11 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, което е
достатъчно основание за материална
незаконосъобразност на оспорения акт.
Независимо
от горното, за пълнота на изложението и поради наличието на противоречива
съдебна практика относно приложимостта на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от
ЗОП в процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, следва да бъде обсъдено и
фактическото наличие на отделните обстоятелства, посочени като нарушения в
оспореното решение.
В случая от ръководителя на УО на ОПРР
се претендират следните нарушения на установените правила за провеждане на
процедурата за възлагане на обществена
поръчка:
1.
незаконосъобразен критерий за подбор – годност за упражняване на професионална
дейност;
2.
незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности;
3. приемане
на незаконосъобразна методика за оценка, при неяснота по отношение определяне
на показателите за професионална компетентност на предложени от изпълнителя
специалисти;
4. приемане
на незаконосъобразна методика за оценка, при използвани дискриминационни или завишени изисквания, но с наличие на минимално ниво на конкуренция.
По
първото сочено основание за налагане на финансова корекция – въвеждане на незаконосъобразен критерий за подбор – годност за упражняване на
професионална дейност, квалифицирано като нарушение чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за
Камарата на строителите /ЗКС/. Визира се формулираното в
Раздел II от поканата до участниците „Изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката“, т. 4.I.
„Критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност /на стр. 18 и 19 от поканите/, изискване
към участниците в процедурата. Съгласно същото „Участникът трябва
да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2
от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранно лице в аналогичен
професионален или търговски регистър, съгласно законодателството на държавата
членка, в която е установен за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория. При участие на
обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва
от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение“. Административният орган е
приел, че така въведеното изискване противоречи на чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
съгласно която норма, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2
/извършване на строежи от първа до пета категория/, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра /Централния професионален регистър
на строителя/. Развил е доводи, че въведеното от Община Велико Търново
изискване за регистрация по ЗКС на всеки от участниците в обединение, което не
е юридическо лице, необосновано е ограничило участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3
ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред
лице. Посочил е и че намира за неоснователно възражението на бенефициента, че
поканата е отправена само до юридически лица, при което въпросното изискване е
неприложимо, тъй като изпращането на покани до конкретни дружества не
ограничава същите да подадат оферти в процедурата, обединявайки се с други
лица.
Съдът
счита цитираните съображения и изводи на административния орган за неправилни.
На първо място, следва да се отбележи, че въведеното от възложителя изискване
за регистрация не касае всички участници в обединението, което не е юридическо
лице, както е възприето от РУО. При прочит на посочения по-горе текст от
поканата става ясно, че изискването се отнася единствено до тези участници в
обединението, които следва да извършват строителство, съобразно разпределението
на участието при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване
на обединението. Всъщност, въпросното изискване на Община Велико Търново
възпроизвежда нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която при участие в
процедурата по възлагане на ОП „на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението“. Систематичното място на
нормата е в общите изисквания към критериите за подбор, установени в ЗОП и
обратно на възприетото от ответника в настоящото производство, същата касае и
критериите за подбор при възлагане на обществени поръчки за строителство /арг. от чл. 1, ал. 1 от ЗОП/. От друга страна, кръгът от
възложители по чл. 5 от ЗОП е ограничен спрямо тези по чл. 161, ал. 1 от Закона
за устройство на територията, налице са и нормативно определени особени изисквания
при определяне на изпълнителите на строителството по ЗОП, а също и нарочни
процедури при тяхното определяне, с цел осигуряване на ефективното използване
на публичния финансов ресурс и предназначението на строителството за обществени
цели. Горните характеристики определят разпоредбите на ЗОП, уреждащи
процедурите по възлагане на строителство, като специални както по отношение
общите разпоредби на ЗУТ, така и по отношение разпоредбите на ЗКС, определящи
общите изисквания към строителите. Поради това настоящият съдебен състав
намира, че правилно от Община Велико Търново, в качеството й на възложител, при
въвеждането на критерии за подбор за
годност за упражняване на професионалната дейност, са съобразени
именно изискванията на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а не тези по чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
В този смисъл е изразеното от специализирания строителен контрол мнение в
представеното от жалбоподателя Становище изх. № СТ-738-01- 470/ 23.04.2021 г.
на ДНСК
Налице е основанието по чл. 60, ал. 1, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, за определяне
вписването в ЦРСП като критерий за годност /правоспособност/ за упражняване на
съответната професионална дейност, като отново следва да се отбележи, че в
случая изискването за вписване в ЦПРС не е въведено по отношение на всички
участници в кандидатстващите обединения, които не са юридически лица, а
единствено по отношение на тези, които ще извършват строителство.
На последно място, дискусионно е и
изразеното от РУО на ОПРР становище, че изпращането на покани до конкретни
търговски дружества не ограничава същите да подадат оферти в процедурата,
обединявайки се с други лица. Такова тълкуване не съответства на нормата на чл.
18, ал. 7 от ЗОП, съгласно която при процедури от вида на процесната,
възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно
или повече точно определени лица /т.е. предварително определени лица/.
Последното се отбелязва единствено за пълнота на изложението, предвид
законосъобразното въвеждане на изискването регистрация към определени участници
в евентуално кандидатстващи обединения, които не са юридически лица.
При така изложеното съдът намира, че не
е налице първото сочено от РУО на ОПРР нарушение - използване на дискриминационни
критерии/условия/спецификации, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, вр. с чл.
59, ал. 6 от ЗОП.
По отношение
второто сочено от РУО на ОПРР основание за налагане на финансова корекция – въвеждане
на незаконосъобразен
критерий за подбор - технически и професионални възможности. Става въпрос за
посоченото в Раздел II, т. 4.III.3.1. от поканата до
участниците,
изискване за технически и професионални
възможности. Съгласно посочения текст /стр. 20 от поканата/ „Участникът
трябва да е изпълнил минимум дейности строителство с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на
подаване на офертата. За обособени позиции от № 2 до № 5 включително, идентично
или сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство
и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация
на път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по
малка от 2000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита
такова прието със съответните протоколи съгласно Наредба № 3/ 2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.“ Цитираното изискване
е възприето от РУО като условие, свързано с националното законодателство, което не предвижда
възможност за представяне на еквивалент за обекти, които не са реализирани в
България и по този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са
изпълнили сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави.
Същото е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП – нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности… Последно посочения текст касае случаите, в които стопанските субекти са
били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена
поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които
включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Според настоящия състав, така даденото
тълкуване на изискването в поканата не държи сметка за наличието в същата на
текстове, допускащи представянето на еквивалентни документи. Така в Раздел II,
т. 4.III.3.2. от поканата „Критерии
за подбор, които се отнасят до технически и професионални способности“ е
посочено, че „Възложителят приема и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството когато
участник не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги
получи в съответните срокове по независещи от него причини.
В този случай участникът трябва да е в състояние да докаже, че предлаганите
мерки са еквивалентни на изискваните“. Отделно от това, в Раздел II
от поканата „Изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката“,
т. 1. „Общи положения“ и т. 2 „Условия за допустимост на участниците“,
нееднократно е посочена възможност за представяне на еквивалентни документи
съгласно законодателството на държавата, където обединението /участникът,
кандидатът/ е установен, данни от съответни национални бази данни или
компетентни органи, съгласно законодателството на съответната държава /напр. т.
1.7., т. 1.8., т. 2.1.3., т. 2.1.6. и други/. При така
цитираните текстове съдът намира, че не е налице визираното от ответника
ограничение пред участието на лица,
упражняващи строителна дейност в други държави членки или изпълнили сходно
строителство съобразно законодателството на такива държави. Съответно няма
основание да се приеме, че посредством въвеждането на изискването по т. 4.III.3.1. от поканата, е постигнат
разубеждаващ ефект за участие в процедурата на лица от вида на посочените. Не е
налице визираната от ръководителя на УО на ОПРР нередност – възпрепятстване от
участието в процедурата на лица, изпълнявали сходни обекти в чужбина, вкл. липсва
нарушение на общите принципи на равнопоставеност и
свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Съдът намира за незаконосъобразни и
изводите на административния орган за наличието на третото посочено в решението
му обстоятелство - приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, при неяснота относно правилата при
определяне оценката на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.
„б“ от ЗОП. Същото е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности… От мотивите на самия акт не става
напълно ясно какъв точно е фактическият състав на въпросното нарушение, като се
коментира, че в методиката за оценка на офертите от възложителя липсва
определение за понятието „обекти, сходни с предмета на поръчката“ и
същевременно е налице неяснота в указанията за присъждане на брой точки по
показателя за оценка на професионалната компетентност на Техническия
ръководител (подпоказател ОПК 3). Съгласно посоченото
в Раздел
III от поканата „Критерии за възлагане на поръчката и
показатели за комплексна оценка с тяхната относителна тежест, и методика за
определяне на комплексна оценка на офертата“, обществената поръчка се възлага
въз основа на икономически най-изгодната оферта с критерий за възлагане
„оптимално съотношение цена/качество“, комплексната оценка (КО) се извършва по
посочени 4 показателя и съответните им относителни тежести, по формулата КО=ОПК+СИ+СИпро+ФП, като
максималният възможен брой точки по КО е 100 /стр. 25 и сл. от поканата/.
Разяснено е какви са показателите за оценяване за обособена позиции от № 2 до №
5 /процесната е ОП № 4/, а именно: ОПК –
професионален капацитет на участника с тегловен коефициент 25 точки, СИ – срок
за изпълнение на строителството с тегловен коефициент 10 точки, СИпро - срок за изпълнение на проектирането с тегловен
коефициент 10 точки и ФП – финансов показател с тегловен коефициент 55 точки.
Отбелязано е, че критериите ОПК и ФП са формирани от по три подпоказателя,
като конкретно критерият „професионален капацитет на участника“ се изчислява
като сбор от точки от подпоказатели по формулата ОПК=ОПК1+ОПК2+ ОПК3, като ОПК1 е „показател за
професионалната компетентност на предложения от участника проектант по част
„Пътна“, ОПК2 е „показател за професионалната компетентност на предложения от
участника проектант по част „Геодезия“ и ОПК3 е „показател за професионалната
компетентност на предложения от участника „Технически ръководител“. Разяснено е
съдържанието на всеки от изброените критерии, както и изискванията към
специалистите, формиращи критерия „професионален капацитет на участника“. При
прочит съдържанието на методиката не се установява неяснота по отношение на
някой от показателите, формиращи
комплексната оценка.
Необоснован е изводът за
неяснота в указанията за присъждане на брой точки по подпоказател
ОПК 3. Съгласно посоченото в методиката, точките по този показател се определят
„по следния начин: от 1 до 3 завършени обекта включително - 6 точки;
между 3 и 5 завършени обекта включително - 8 точки; над 5 завършени обекта - 10
точки“. При тази формулировка някакво двусмислие би могло да възникне
единствено относно броя на завършените обекти, за който се определят 8 точки,
но само ако тази част от текста бъде тълкувана напълно изолирано от останалите.
Въпросното двусмислие категорично се преодолява при прочит на целия цитиран
текст, от който става ясно, че 8 точки се присъждат при 4 или 5 завършени
обекта. Доколкото простата житейска логика сочи, че участниците в процедурата
по възлагане се запознават с целите текстове, включени в документацията на ОП,
не може да бъде възприета тезата на ответника за наличието на конкретно
сочената от него „неяснота“ при определяне на съответния брой точки по показателя за оценка на професионалната
компетентност на предлагания от кандидата „Технически ръководител“.
Що се отнася до ползваното от възложителя
понятие „обекти, сходни с предмета
на поръчката“, за обособени позиции от 2 до 5, както се отбеляза по-горе, то е
дефинирано в поканата до участниците – Раздел II, т. 4.III.3.1. /стр. 20 от поканата/. Съгласно въпросната дефиниция, за „идентично или сходно
с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или основен
ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на път, без
значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по-малка от
2 000 кв.м.“ Действително, по-прецизно би било тази дефиниция да бъде
преповторена и в Методиката за оценка /стр. 25 и сл. от поканата/, но само
липсата на такова преповтаряне /или на друга нарочна дефиниция/, не обуславя
неяснота относно използваното от възложителя понятие. Впрочем, следва да се
отбележи, че в т. 2 от решението си, за обосноваване на една от сочените
нередности /незаконосъобразен
критерий за подбор - технически и професионални възможности/, РУО се е позовал
именно на цитираната дефиниция, дадена от възложителя за „обекти, сходни с предмета на поръчката“.
Съобразно горното и при цялостната
преценка на дадените в методиката указания, съдът не намира същите да са неясни
или неточни, още повече до степен, която да не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите или да не осигурява необходимата информация
за правилата по които ще се оценяват количествените и качествени показатели на
съответното предложение, каквито са изискванията в сочените от ответника
текстове на чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3, б. „б“ от ЗОП. Съответно не е налице претендираната
от РУО на ОПРР нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности…
По отношение на четвъртото претендирано от ответника нарушение - приемане на
незаконосъобразна методика за оценка, с използвани дискриминационни елементи, в нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. И в този
случай като едно нарушение са посочени няколко въведени от възложителя
изисквания, съдържащи според РУО дискриминационни елементи - 1. за пълна проектантска правоспособност на
проектант по част „Пътна“ и проектант по част „Геодезия“, без възможност за
„еквивалент“ и без посочване как ще се
третират чуждестранни участници; 2. за доказване наличието на завършен обект по
част „Пътна“ и по част „Геодезия“ с документи, предвидени в българското законодателство, без допусната възможност за представяне на еквивалентен документ; 3. за
неоснователно въвеждане на изискване проектантът по част „Пътна“ да притежава образователно-квалификационна степен „магистър“, в
противоречие с § 1 от ДР на Закона за камарата на инженерите и архитектите в
инвестиционното проектиране /ЗКИАИП/.
Самото изискване кандидатите да
предложат проектанти с пълна проектантска правоспособност съответства на
разпоредбите на чл. 7 от ЗКИАИП,
доколкото строежът по Обособена позиция № 4 е от трета категория по смисъла на
чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. По отношение на строежи от тези категории проектантите с
ограничена проектантска правоспособност могат да извършват само дейностите,
посочени в чл. 7, ал. 3, т. 3 от ЗКИАИП, а извършването на възлаганите от Община
Велико Търново дейности изисква участието на проектанти с пълна проектантска
правоспособност /чл. 7, ал. 7 от ЗКИАИП/. Посоченото обстоятелство не се отрича
от РУО на ОПРР, но същият счита, че по този начин е от възложителя е изключено
посочването от кандидатите на лица със съответното чуждестранно образование.
Същевременно е цитирал разпоредбите на чл. 60, ал. 1, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от
ЗОП, въвеждащи забрана пред възложителя да изисква кандидатите или участниците от други
държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за
да участват в обществената поръчка, както и задълженията същият да признае
извършена регистрация в друга държава, в която изпълнителят е установен,
съответно еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други
държави членки, в която кандидатът или участникът е установен.
Всъщност в Методиката /стр.
25 и стр. 26 от поканата/, по отношение на ОПК1 /проектант по част „Пътна“/, е
посочено изискване за „висше образование със специалност „Транспортно
строителство“ и минимална образователно-квалификационна степен „магистър“ или
еквивалентна специалност, придобита в чужбина“, по отношение на ОПК2 /проектант по част „Геодезия“/ няма изрично посочено
изискване за висше образование. Тоест от възложителя или изрично
е посочена възможност за еквивалентно чуждестранно образование, или изобщо не е
посочено изискване за такова, като с последното във възможно най-голяма степен
е избягнато дискриминационно отношение към някой от кандидатите. По отношение
на изискването съответните специалисти по част „Пътна“ и част „Геодезия“ да
притежават пълна проектантска правоспособност, в конкретните текстове
действително не е отбелязана възможност за еквивалентна
правоспособност/регистрация, придобита в друга държава. Както вече бе обсъдено
обаче, нееднократно в поканата за обществената поръчка от възложителя е
посочено, че се допуска представянето на еквивалентни документи от други държави,
вкл. по отношение доказването на „технически и професионални способности“ / Раздел II, т. 4.III.3.2/. В тази връзка следва да се отбележи, че
изрично указание за възможност да се представят еквивалентни документи,
доказващи професионален опит на съответните специалисти /участие в
проектиране/, се съдържа и в Методиката, непосредствено преди посочване на
изискването за пълна проектантска правоспособност /буквално в предходните
изречения/. При така коментираното нееднократно заявяване на възможността
кандидатите да представят и еквивалентни на българските документи, сертификати,
удостоверения и т.н., явна е волята на възложителя да осигури възможност
кандидатите да предложат специалисти и от други държави или с образование и
квалификация, придобити в други държави, ако разполагат с такива. Поради това
съдът намира и че липсата на такова изрично указание, конкретно касаещо удостоверяването на пълна проектантска
правоспособност, не може да бъде третирано като нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, и свободна конкуренция, както е възприето от ръководителя на
управляващия орган.
Не съответстват на обективната действителност констатациите на административния орган, че за доказване наличието на завършени обекти по част „Пътна“ и по част „Геодезия“ с документи, възложителят не е допуснал възможност за представяне на еквивалентен документ. Както вече се отбеляза, в Методиката изрично е посочено, че въпросните обстоятелства могат да се установяват с „друг еквивалентен документ“ /стр. 26 от поканата/.
По отношение въведеното изискване
проектантът по част „Пътна“ да
притежава образователно-квалификационна степен „магистър“, специалност
„Транспортно строителство“, или
еквивалентна специалност, придобита в чужбина. Същото е квалифицирано като
необосновано завишено и ограничително по отношение на определен кръг лица, тъй
като по аргумент от чл. 7, ал. 5 от ЗКИАИП, вр. с §
1, т. 1 от ДР към ЗКИАИП, пълна проектантска правоспособност могат да получат и
лица с образователно-квалификационна степен „бакалавър“, при
изпълнение на изискванията за полагане на определен стаж по специалността.
Съображенията на РУО по отношение
възможността лица с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“ да придобият пълна проектантска правоспособност са
обосновани, но в случая изискването за наличие на такава правоспособност е
отделно посочено от възложителя. Това налага извод, че изискването за образователно-квалификационна
степен „магистър“ по специалността „Транспортно строителство“ /или еквивалентна
специалност, придобита в чужбина/, не касае проектантската правоспособност на
предлаганите от кандидатите специалисти, а тяхната професионална /вкл.
теоретична/ подготовка по конкретната специалност. В тази връзка следва да се
има предвид, че съгласно чл. 42, ал. 2 и ал. 3 от ЗВО, обучението в степента „бакалавър“ цели осигуряване на широкопрофилна
подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални
направления и специалности, а обучението в степента „магистър“ - на задълбочена
фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. В
конкретния случай възложителят очевидно е бил мотивиран да изисква от
предлаганите от кандидатите специалисти именно такава задълбочена теоретична
подготовка и профилиране в специалността „Транспортно строителство“, извън общото
условие за наличието на пълна проектантска правоспособност. Определянето на
такъв критерий относно професионалната компетентност на предлаганите от
кандидатите специалисти е в правомощията на възложителя, съгласно чл. 63, ал.
1, т. 5 от ЗОП, при спазване на ограничението по чл. 59, ал. 2 от същия закон.
Съдът намира, че в случая предметът на обществената поръчка по обособена
позиция № 4 оправдава въвеждането на обсъждания критерий – същата е за
възлагане на строеж трета категория според чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ –
изграждане на относително голям паркинг /100 паркоместа
за леки автомобили, 10 паркоместа за автобуси, навес
за електромобили/, със съответната прилежаща
транспортна инфраструктура, в непосредствена близост до улици в гр. Велико Търново с натоварен
трафик. Същият включва проектиране и извършване на СМР на значителна стойност с
множество елементи, като освен изграждането на самия паркинг и прилежащи
съоръжения, такива елементи са необходимата площадкова
инфраструктура и външни връзки, съобразени с теренните особености и цялостното
развитие на комплекса /бизнес център/, изработване на вертикална планировка и площадково осветление. Предвид така маркирания предмет на
ОП и съответната специфика на пътното строителство, въведеното
от възложителя изискване към участниците в процедурата да предложат проектант
на част „Пътна“ с образователна степен „магистър“ или еквивалентна, не може да
се разглежда като необосновано, съответно не ограничава необосновано участието
на други лица в процедурата.
В обобщение на изложеното, съдът намира,
че не е налице и соченото в т. 4 от обжалваното решение нарушение - приемане на незаконосъобразна
методика за оценка, с използвани дискриминационни елементи, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно
не се установява нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…
Като
краен извод, констатираните от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. обстоятелства, касаещи
процедурата по възлагане на обществена поръчка с Договор за възлагане на
обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. между Община
Велико Търново и „Мистрал 7“ ООД - гр. В. Търново, не могат да бъдат квалифицирани като нарушения на
ЗОП. Съответно същите не съставляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 10 и т. 11 от Наредбата за посочване на нередности…
При липсата на сочените от ответника нередности, като нарушение на европейското
и национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на
останалите предпоставки за налагане на финансова корекция във връзка с Договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г., вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-36-457/
24.03.2021 г. на заместник главен директор на ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като заместващ
ръководителя на УО на ОПРР. Обжалваното
решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде
отменено.
При този изход на
спора не следва да се присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно
заявеното искане за това, административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в общ размер на 623,52
лв., от които 323,52 лв. – внесена държавна такса и 300,00 лв. - за юрисконсултско възнаграждение, съобразно чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Велико Търново, Решение
№ № РД-02-36-457/ 24.03.2021 г., издадено от заместник главен директор
на ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, като
заместващ ръководителя на УО на ОПРР с
което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1656 и на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от
допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-05/ 16.07.2020 г. с възложител Община Велико Търново и изпълнител „Мистрал 7“ - гр. Велико Търново.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София, да заплати на Община Велико Търново с ЕИК
*********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
разноски по делото в размер на 623,52 лв. /шестстотин двадесет и три лева и
петдесет и две стотинки/.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :