Определение по дело №71/2014 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 81/24.04.2012 г., постановена по НОХД № 1304/2011 г., Кърджалийския районен съд е признал подсъдимия А. Х. Х., роден на ******г. в с.Б., обл.Кърджалиq с ЕГН *, за виновен в това, че на 02.06.2011г. в с.С., общ.К. без надлежно разрешително по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, държал високорискови наркотични вещества- марихуана с нетно тегло 5.2842 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 0.59%, марихуана с нетно тегло 5.4896 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 1.33%, марихуана с нетно тегло 12.4465 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидрокарабинол 1.18%, марихуана с нетно тегло 1.8975 грама със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 3.06% - престъпление по чл.354а, ал.3, т.1 от НК, поради което и на основание чл.54, във вр. с чл.58а, ал.1 и ал.3 от НК му е наложил наказание „лишаване от свобода" за срок от 1 година и 9 месеца при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор, като на основание чл.58а, ал.1 от НК е намалил така определеното наказание с 1/3, а именно "лишаване от свобода" за срок от 1 година и 2 месеца, както и го е осъдил на основание чл.54 от НК на наказание "глоба" в размер на 2000.00лв. Със същата присъда подсъдимият А. Х. е признат за виновен и в това, че на неустановена дата през месец май 2011г. в с.С., общ.К. засял и до 02.06.2011г. в същото населено място отглеждал растение от рода на конопа- 1 брой растение марихуана с тегло 0.11 грама - в нарушение на установените в Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила – престъпление по чл.354в, ал.1 от НК, поради което и на основание чл.54, във вр. с чл.58а, ал.1 и ал.3 от НК му е наложил наказание „лишаване от свобода" за срок от 2 години и 6 месеца при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор, като на основание чл.58а, ал.1 от НК е намалил така определеното наказание с 1/3, а именно "лишаване от свобода" за срок от 1година 8 месеца, както и го е осъдил на основание чл.54 от НК на наказание "глоба" в размер на 5000лв. На основание чл.23 ал.1 от НК е определил на подсъдимия А. Х. едно общо наказание, а именно „лишаване от свобода" за срок от 1 година и 8 месеца при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор и „глоба” в размер на 5000 лева. На основание чл.24 от НК, съдът е увеличил размера на така наложеното наказание „лишаване от свобода” с 4 месеца, т.е. - на 2 години. Приспаднал е на основание чл.59 ал.1, т.1 от НК времето, през което подсъдимия А. Х. Х. е бил задържан, считано от 02.06.2011 г., въз основа на Заповед за задържане на лице с рег. № 162/02.06.2011 г., Постановление от 03.06.2011г. на Районна П. Г.К. по преписка с вх.№1148/2011 г. по описа на същата П. и Определение № 6/06.06.2011г. по НД № 648/2011г. по описа на РС- К.. Съдът е определил също така на основание чл.23, ал.1 от НК едно общо наказание за престъпленията по чл.199, ал.1, т.3, пр.2, във вр. с чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.1, т.2, във вр. с чл.18, ал.1 от НК, във връзка с които подс.А. Х. е признат за виновен и осъден с Присъда №6/28.01.2008 г. по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, а именно – по-тежкото от двете „лишаване от свобода” за срок от 3 години, като е постановил на основание чл.68, ал. 1 от НК подсъдимия да изтърпи това наказание при първоначален „строг" режим на изтърпяване в затвор, като на основание чл.59 ал.1, т.1 от НК е приспаднал при изпълнение на това наказание времето, през което подсъдимият А. Х. Х. е бил задържан, считано от 05.07.2007 г. до 17.08.2007 г., въз основа на Определение от 05.07.2007 г. по ЧНД № 90/2007 г. по описа на РС- Чирпан и времето, през което е търпял мярка за неотклонение „домашен арест”, считано от 18.08.2007 г., въз основа на Определение от същата дата по ВНЧД №737/2007 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора. Подсъдимия Х. е осъден да заплати по сметка на Районен съд - К. направените по делото разноски в размер на 69,50лв. На основание чл.354а, ал.6, във вр.ал.3, т.1 от НК, съдът е постановил отнемане в полза на Държавата на приобщените по делото като веществените доказателства: марихуана с общо нетно тегло 25.1596 грама, предадена в ЦМУ, отдел „МРР - НОП” с приемо-предавателен протокол № 20985/22.06.2011г.; 1 брой кутия с надпис „D.”; 1 бр. найлонова торба с надпис „Л.". На основание чл.53, ал.1 ,б. ”а” от НК, е постановено отнемане в полза на Държавата и на вещественото доказателства - пластмасова саксия от бутилка бира с надпис „Z.".

Въззивното производство е образувано по подадена от защитника на подсъдимия Х. жалба, с която първоинстанционната присъда се обжалва с твърдения, че същата е постановена в нарушение на основни принципи на наказателното право и в противоречие с практиката на ВКС, както и че същата е неправилна и несправедлива. За същите деяние подсъдимият бил осъден от друг състав на РС-К., като му било определено едно общо наказание „лишаване от свобода” за срок от 16 месеца при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 5000 лева. След обжалване присъдата била върната за ново разглеждане от друг състав на същия съд, като при новото разглеждане, а именно процесната първоинстанционна присъда, съдът по един неоправдан начин утежнил положението на подсъдимия. В жалбата се изразява несъгласие с размера на определеното наказание „лишаване от св¯бода” за срок от 2 години и неговия „строг” режим на изтърпяване, както и с мястото му на изтърпяване – затвор. Твърди се, че не били съобразени от съда при индивидуализацията на наказанието многобройните смекчаващи обстоятелства: задържаните наркотични вещества били в малки количества; още от момента на задържането си подс. Х. не бил оказвал никаква съпротива на органите на реда, а напротив той им съдействал, като посочил къде са укрити наркотичните вещества и канабисовото растение; изразеното пълно съжаление и разкаяние от страна на подсъдимия за извършеното деяние; направените от негова страна самопризнания; съдействието му на съда за разкриване на обективната истина и неговото положително процесуално поведение.

Моли, обжалваната присъда да бъде изменена, като на основание чл.55, ал.1 от НК, съда да намали размера на наказанието „лишаване от свобода" и неговият „строг" режим за изтърпяване, както и да се промени мястото за изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода" от затвор в затворническо общежитие.

В съдебно заседание подс.Х. лично и чрез защитника си, поддържа въззивната жалба и моли същата да бъде уважена.

Прокурорът от О. П.- К. счита въззивната жалба за частично основателна. Сочи, че при липса на протест от страна на Прокуратурата при повторното разглеждане на делото, съдът не е имал основание да утежни положението на подсъдимия като наложи по-тежко по размер наказание отколкото при първоначалното разглеждане на делото, както и да приложи разпоредбата на чл.24 от НК. Счита, че постановената присъда в частта й, досежно осъждането по чл.354в, ал.1 от НК следвало да бъде изменена, като наложеното наказание бъде намалено след приложението на чл.58а, ал.1 от НК на 16 месеца. Съответно следвало да се измени присъдата и в частта й, с която на основание чл.23, ал.1 от НК е определено едно общо наказание, а именно да се определи такова в размер на 16 месеца „лишаване от свобода”, като към него се присъедини и наказанието „глоба” в размер на 5000 лева. Относно приложението на чл.24 от НК, счита, че присъдата следва да бъде отменена, както и в частта, в която съдът на основание чл.23, ал.1 от НК, съдът е определил едно общо наказание за престъпленията по чл.199 от НК и по чл.159 от НК, за които подс.Х. е бил осъден с влязла в сила присъда по НОХД №7/2008 г. по описа на ОС-Стара Загора, тъй като в тази й част присъдата противоречи на закона. ОС – Стара Загора с постановената присъда бил определил общо наказание, а било и недопустимо с присъдата си РС-К. да изменя една влязла в сила присъда. В останалата част прокурорът от ОП-К. счита, присъдата за правилна и законосъобразна, поради което счита, че следва да се потвърди. Неоснователно счита искането във въззивната жалба за изменение режима и вида на пенициарното заведение, в което подсъдимият да изтърпи наложеното му наказание, както и искането за приложение на разпоредбата на чл.55 от НК, тъй като смекчаващите обстоятелства, които били преценени от районния съд не можели в своята съвкупност да бъдат преценени като многобройни или изключителни такива, водещи до очевидно несъразмерно наказание, такова каквото му е било наложено.

Окръжният съд, като извърши проверка изцяло на правилността на обжалваната присъда, на основание чл.313 и сл. от НПК, и с оглед доводите и оплакванията, съдържащи се във въззивната жалба, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е частично основателна.

В съдебно заседание подсъдимият Х.епризнал изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, като е изразил съгласие да не се събират доказателства за тези факти, поради което делото е разгледано по реда на съкратеното съдебно следствие – Глава двадесет и седма от НПК. На основание чл.372, ал.4, във вр. с ал.1 от НПК и на основание чл.373, ал.3 от НПК, въззивният съд приема за установени обстоятелствата, изложени в обвинителния акт, както това е сторил и първоинстанционният съд, а именно:

Подс.А. Х. е роден на *****г. в с.Б., обл.К., български гражданин, със средно образование, безработен, не притежава недвижими имоти и МПС, не е женен. От представената характеристична справка се установява, че А. Х. с поведението си демонстрира неуважение и незачитане на законоустановените норми на поведение и не се ползва с добро име и авторитет в обществото.

Подсъдимият е осъждан с влязла в сила на 12.08.2008 г. присъда №6/28.01.2008 г. по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, за престъпления извършени на 12.07.2007 г. по чл.199, ал.1, т.3, пр.2, във вр. с чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.1, т.2, във вр. с чл.18 от НК, като за двете деяния на основание чл.23, ал.1 от НК му е определено едно общо наказание, а именно „лишаване от свобода” за срок от 3 години, изпълнението на което е отложено на основание чл.66 от НК за срок от 5 години. Осъждан е и с влязла в сила присъда на 21.02.2008 г. по НОХД №19/2008 г. на РС – К., за извършено на 14.02.2007 г. престъпление по чл.198, ал.1 от НК, като с приложение на чл.55, ал.1, т.1 от НК му е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок 1 година и 6 месеца, което на основание чл.66, ал.1 от НК е отложено за изпълнение за срок от 3 години, както и с присъда /споразумение/, влязла в сила на 19.04.2011 г. по НОХД № 246/2011 г. по описа на РС-Смолян за деяние извършено на 06.12.2010 г. по чл.343б, ал.1 от НК, по която с приложение на чл.55, ал.1 от НК, му е наложено наказание „пробация” с определени пробационни мерки.

През пролетта на 2011г. подсъдимият А. Х. се снабдил с няколко пакетчета марихуана, както и с едно семе от същото наркотично растение. Семето от марихуана той прибрал в дома си в с.С. № 8, общ.К.. Сухата листна маса наркотично вещество деецът занесъл в ползвана от него и майка му плевня в с.С. № 13, където я разпределил в три найлонови пликчета и в една кутия от цигари с надпис „D.', които скрил в плевнята на посочения адрес.

На неустановена дата през месец май 2011г. подс.Х. засял семето от марихуана, с което разполагал, в пластмасова саксия, направена от бутилка за бира. Растението поникнало и деецът започнал да го отглежда в дома си в с.С. № 8.

На 02.06.2011г. в ТЗ БОП- К. бил получен сигнал, че подсъдимият Х. отглеждал канабисови растения в дома си в с.С., както и че съхранявал марихуана в стара постройка в същото село. Още същия ден в използваната от дееца плевня в с. С № 13 бил извършен оглед, а непосредствено след това и претърсване и изземване. В хода на тези действия в обособен отвор в тавана на едно от помещенията в плевнята била намерена торба с надпис „L”, а в нея били намерени и иззети картонена кутия от цигари с надпис „D', съдържаща суха листна маса и 3 найлонови пликчета със суха листна маса. При направен полеви наркотест иззетата листна маса реагирала на наркотично вещество марихуана. В протокола за това процесуално действие подсъдимият Х. посочил, че иззетата листна маса намерил близо до язовира, прибрал я и малко от нея изпушил. На 02.06.2011г. деецът предал доброволно на разследващия орган и 1 брой пластмасова саксия /направена от бутилка за бира с надпис „Z"/ със засадено в нея зелено растение с височина около 5-6 см., за което обяснил, че сам го бил посадил от любопитство.

От заключението на назначената на досъдебното производство физико-химическа експертиза се установява, че: изследваните обекти, намерени на 02.06.2011г. в държане на обвиняемия, са както следва:марихуана с нетно тегло 5.2842 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 0.59 тегл. % /обозначена като обект № 1/; марихуана с нетно тегло 5.4896 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 1.33 тегл. % /обозначена като обект №2/; марихуана с нетно тегло 12.4465 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 1.18 тегл. % /обозначена като обект № 3/; марихуана с нетно тегло 1.8975 грама със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 3.06 тегл. % /обозначена като обект № 4/; изследваният обект - растение, което на 02.06.2011г. обвиняемия предал доброволно /обозначено като обект № 5/, представлява марихуана /канабис, коноп/ с тегло 0.11 грама и със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 0.12 тегл. %. Описаните наркотични вещества са с общо тегло 25.1596 грама и са предадени на съхранение в ЦМУ, отдел „МРР- НОП”, с приемателно-предавателен протокол №20985/22.06.2011 г.

Подс.Х. бил задържан във връзка с описаните деяния на 02.06.2011 г. въз основа на Заповед за задържане на лице с рег № 162/02.06.2011 г., постановление от 03.06.2011 г. на РП-К. и Определение № 6/06.06.2011 г. на РС – К. по НД №648/2011 г., с което му е била взета мярка за неотклонение „задържане под стража”.

Тази фактическа обстановка се установява от направеното от подсъдимия самопризнание по реда на чл.371, т.2 от НПК, което се подкрепя изцяло от приобщените по делото по реда на НПК писмени доказателства – протоколи за оглед на местопроизшествие, за претърсване и изземване, за доброволно предаване, за оглед на веществени доказателства, ведно с фотоалбум, справка за съдимост на подсъдимия, характеристична справка и декларация за семейно и материално положение и имотно състояние и др.; гласни доказателства – протоколи за разпит на свидетели – Х., Д. и К. Х.; извършената на досъдебното производство физико-химическа експертиза. Всички описани доказателства са напълно еднопосочни, непротиворечиви и взаимно допълващи се и сочат на категоричния извод, че подсъдимия Х. е автор на инкриминираните деяния.

Въз основа на така приетата фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, следва да се направи несъмнения извод, че подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав по чл.354а, ал.3, т.1 от НК – на 02.06.2011г. в с.Стражевци, общ.К. без надлежно разрешително по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, държал високорискови наркотични вещества- марихуана с нетно тегло 5.2842 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 0.59%, марихуана с нетно тегло 5.4896 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 1.33%, марихуана с нетно тегло 12.4465 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидрокарабинол 1.18%, марихуана с нетно тегло 1.8975 грама със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 3.06% и по чл.354в, ал.5, във вр. с ал.1 от НК - на неустановена дата през месец май 2011г. в с.Стражевци, общ.К. засял и до 02.06.2011г. в същото населено място отглеждал растение от рода на конопа- 1 брой растение марихуана с тегло 0.11 грама - в нарушение на установените в Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила, като извършеното деяние представлява маловажен случай.

Марихуаната /канабис, коноп/ е високорисково наркотично вещество, няма легална употреба, пазар и производство и е под контрол съгласно Единната конвенция на ООН за психотропните вещества, ратифицирана от Р. България, както и съгласно Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, обн. ДВ, бр. 30/1999г. марихуаната е включена в Приложение 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП - "Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве, поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина".

Налице е пряк умисъл при извършване на деянията от субективна страна, предвид, че деецът безспорно е осъзнавал общественоопасния характер на извършеното и пряко е целял настъпването на общественоопасните последици. Междувпрочем по делото няма спор относно обективните и субективните признаци на двете престъпления.

Спора по делото с оглед изложеното във въззивната жалба се свежда до размера на наказанията „лишаване от свобода” и наличието на предпоставки за приложението на чл.55, ал.1 от НК. В тази връзка съдът съобрази обстоятелствата, които съгласно разпоредбата на чл.54 от НК, се вземат предвид при индивидуализацията на конкретното наказание, а именно обществената опасност на деянието и дееца, подбудите за извършване на деянието и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства. Обществената опасност на деянието по чл.354а, ал.3, т.1 от НК следва да се определи като типична за този вид престъпления, а обществената опасност на деянието по чл.354в, ал.5, във вр. с ал.1 от НК като ниска с оглед обстоятелството, че отглежданото растение от рода на конопа е само едно и е било в ранен стадий на развитие с ниско съдържание на наркотично действащия компонент. Обществената опасност на дееца следва да се определи като завишена с оглед лошите характеристични данни събрани по делото за него и ангажираността му по предходни осъждания, като тези обстоятелства следва да се отчетат като отегчаващи отговорността му. Съответно като смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства съдът съобрази следното: направеното самопризнание, съдействието му както на досъдебното, така и на съдебното производство за разкриване на обективната истина по делото, изразеното разкаяние и съжаление за извършеното, лошото материално и имуществено положение. Описаните обстоятелства са били съобразени и от първоинстанционния съд, като за престъплението по чл.354а, ал.3, т.1 от НК, за което е предвидено наказание „лишаване от свобода” от 1 до 6 години и „глоба” от 2000 до 10000 лева, правилно е преценено, че наказанието следва да бъде определено при превес на смекчаващите обстоятелства към минималния размер, а именно „лишаване от свобода” за срок от 1 година и 9 месеца, което съобразно разпоредбата на чл.58а, ал.1 от НК, е намалено с 1/3, т.е. на 1 година и 2 месеца. А глобата предвид лошото материално и имуществено състояние, както и липсата на доходи на дееца е определена в минималния предвиден размер от 2000 лева. Така определените наказания съответстват напълно на конкретно извършеното от подсъдимия деяние по чл.354а, ал.3, т.1 от НК и ще изпълнят целите визирани в разпоредбата на чл.36 от НК. Не са налице нито многобройни, нито изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, които да правят несъразмерно тежко и най-лекото предвидено в закона наказание по смисъла на чл.55 от НК, какъвто довод се прави във въззивната жалба.

Що се отнася до второ деяние и определено за него наказание, настоящия състав съобрази следното: Процесната присъда е произнесена след като веднъж наказателното дело е било разгледано и решено от районния съд и поради констатирани от въззивния съд отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия, постановената присъда е била отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Въззивното производство е било образувано по повод жалба на подсъдимия против първоинстанционната присъда, в частта й относно размера на определеното наказание – 16 месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 2000 лева – за престъплението по чл.354а, ал.3, т.1 от НК и 16 месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 5000 лева за престъплението по чл.354в, ал.1 от НК, с искане същото да бъде намалено. В противоречие с разпоредбата на чл.355, ал.2 от НПК, регламентираща условията, при които може да се утежни положението на подсъдимия, районния съд при новото разглеждане на делото е наложил по-тежко наказание за престъплението по чл.354в, ал.1 от НК – 1 година и 8 месеца „лишаване от свобода”, при положение, че присъдата не е била отменена по протест на прокурора, поради искане за утежняване положението на подсъдимия. Или, в тази й част присъдата на районния съд е неправилна и постановена в нарушение на закона. Настоящия съдебен състав като прецени, че отглежданото от подсъдимия растение от рода на конопа е само едно, при това с тегло едва от 0.11 грама, както и ниско съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол от 0.12 телг.%, намира, че в случая определящо за правната квалификация на деянието е количеството и съдържанието на наркотичнодействащия компонент на предмета на престъплението, като един от обективните белези на деянието. Описаното безспорно снижава степента на обществена опасност на конкретното деяние и следва да се отчете като аргумент в полза на тезата, че случаят е маловажен. Тези обстоятелства, наред с описаните по-горе смекчаващи вината обстоятелства, са от категорията на тези, които дават основание за преквалифициране на престъпното деяние като маловажен случай, по чл.354в, ал.5, във в­. с ал.1 от НК. Съгласно чл.93, т.9 от НК едно деяние представлява маловажен случаи, когато обществената му опасност е по-ниска в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид, с оглед установения размер на вредните последици, както и с оглед на другите смекчаващи отговорността обстоятелства. Преценката на този въпрос се извършва на основата на фактическите данни по делото, отнасящи се до начина на извършване на деянието, вредните последици, данните за личността на дееца и всички други обстоятелства, които имат значение за степента на обществената опасност на деянието. Изложеното до тук налага изменение на обжалваната присъда, на основание чл.337, ал.1, т.2, във вр. с чл.334, т.3 от НПК, като се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление и се намали наказанието. Като последица от преквалификацията на деянието следва оправдаването на подс.А. Х. по първоначално предявеното му обвинение по чл.354в, ал.1 от НК. За престъплението по чл.354в, ал.5, във вр. с ал.1 от НК се предвижда наказание „лишаване от свобода” до една година и „глоба” до 1000 лева. Съобразно принципа за индивидуализация на наказанието и този за съобразяване на размера на глобата с материалното положение на подсъдимия, съдебния състав намира, че справедливо и отговарящо на целите на наказанието „лишаване от свобода” за срок от девет месеца, което след редукцията с 1/3 на размера на наказанието по чл.58а, ал.1 от НК, следва да се намали на шест месеца „лишаване от свобода”, както и кумулативно предвиденото наказание глоба в размер на 800 лева.

С оглед описаното изменение обжалваната присъда следва да бъде изменена и в частта й относно определеното на основание чл.23, ал.1 от НК едно общо наказание, по-тежкото от двете, което в случая се явява 1 година и 2 месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 2000 лева, като това изменение не води до промяна на определения режим и типа затворническото заведение, в което подсъдимият следва първоначално да започне изтърпяване на наказанието.

По-изложените по-горе съображения за недопустимо утежняване положението на подсъдимия при повторното разглеждане на делото, процесната присъда следва да бъде отменена и в частта й, с която районния съд на основание чл.24 от НК е увеличил размера на общо определеното наказание с 4 месеца „лишаване от свобода”, тъй като такова увеличение не е било постановено с отменената първоинстанционна присъда.

Обжалваната присъда се явява неправилна и в частта й, с която на основание чл.23, ал.1 от НК първоинстанционният съд е определил едно общо наказание за престъпленията по чл.199, ал.1, т.3, пр.2, във вр. с чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.1, т.2, във вр. с чл.18, ал.1 от НК, във връзка с които подс.А. Х. е признат за виновен и осъден с Присъда №6/28.01.2008 г. по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, а именно по-тежкото от двете – „лишаване от свобода” за срок от 3 години и е постановил на основание чл.68, ал.1 от НК подсъдимия да изтърпи това наказание при първоначален строг режим в затвор и на основание чл.59, ал.1 от НК е приспаднал времето, през което спрямо подсъдимия е била взета мярка за неотклонение „задържане под стража” и „домашен арест”. Влязла в сила присъда, каквато се явява тази по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, може да бъде изменявана единствено по реда на възобновяването. Цитираното в мотивите на съда ТР №3/16.11.2009 г. на ВКС по тълк.д.№3/2009 г., ОСНК, във връзка с групиране на наказанията, се отнася за случаите, когато лицето е осъдено с отделни присъди, съответно определения с характер на присъди. Нещо повече в цитираното ТР е посочено, че е недопустимо да се приеме, че съдът може да се произнася по правилността на влезли в сила съдебни актове, дори при постановяване им да е допуснато нарушение, като пререшава отново въпроса за съвкупността по реда на чл.306, ал.1, т.1 от НПК. Такива присъди, решения или определения могат да се коригират само по реда на възобновяването, тъй като обратното би нарушило забраната по чл.24, ал.1, т.6 от НПК. В случая, макар като краен резултат определеното и преведено в изпълнение общо наказание по реда на чл.68, ал.1 от НК, да е правилен, то законосъобразното е превеждането в изпълнение на определеното с присъдата по НОХД №7/2008 г. на Окръжен съд – Стара Загора общо наказание, а именно „лишаване от свобода” за срок от 3 години, а не определеното такова /макар и същото/ от РС-К. с проверяваната присъда. На ¯снование чл.61, т.2 и чл.60, ал.1 от ЗИНЗС, подсъдимия следва да изтърпи това наказание при първоначален „строг” режим в затвор, като на основание чл.59, ал.1 от НК следва да се приспадне времето, през което спрямо същия е била взема с определение от 05.07.2007 г. по ЧНД № 90/2007 г. по описа на РС-Чирпан, мярка за неотклонение „задържане под стража” за времето от 05.07.2007 г. до 17.08.2007 г., както и времето, през което спрямо подсъдимия е била взета с Определение по ВЧНД № 737/2007 г. по описа на ОС – Стара Загора мярка за неотклонение „домашен арест”.

Присъдата следва да бъде отменена и в частта й, с която е постановено да се отнемат в полза на държавата 1 брой кутия с надпис „D”; 1 бр. найлонова торба с надпис „Л" и пластмасова саксия от бутилка бира с надпис „Z" и да се постанови същите да бъдат унищожени, като вещи негодни за употреба и на незначителна стойност .

При извършената проверка, въззивния съд констатира, че при разглеждане на делото и постановяване на присъдата са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – присъдата е била постановена от незаконен състав. Съдебните заседатели Г. П. и Д. П., които са част от съдебния състав постановил процесната проверявана присъда са участвали в съдебния състав постановил и предходната присъда по НОХД 835/2011 г. на РС-К. за същите деяния, която присъда е била отменена от въззивния съд и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд и съответно е било образувано процесното дело. Описаното нарушение е съществено процесуално такова по смисъла по чл.348, ал.3, т.3 от НПК, но със разпоредбата на чл.335, ал.3 от НПК, е въведена забрана за повторно връщане на делото на първата инстанция дори при наличие на предпоставките за това, поради което въззивния съд следва да го реши по същество.

В останалата й част извън описаните части, които следва да се изменят, съответно отменят, присъдата, като правилна и законосъобразна следва да бъде потвърдена.

Водим от горното и на основание чл.334, т.3 във вр. с чл.337, ал.1, т.2 от НПК и чл.334 т.6, във вр. с чл. 338 от НПК , Окръжният съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯВА присъда №81/24.04.2012 г., постановена по НОХД №1304/2011 по описа на РС-К., в частта й, с която подсъдимия А. Х. Х., роден на ****** г., в с.Б., обл.К., живущ в с.С., общ.К., български гражданин, със средно образование, безработен, неженен, осъждан, с ЕГН *, е признат за виновен в това, че на неустановена дата през месец май 2011г. в с.С., общ.К. засял и до 02.06.2011г. в същото населено място отглеждал растение от рода на конопа- 1 брой растение марихуана с тегло 0.11 грама - в нарушение на установените в Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила – престъпление по чл.354в, ал.1 от НК, поради което и на основание чл.54, във вр. с чл.58а, ал.1 и ал.3 от НК му е наложил наказание „лишаване от свобода" за срок от 2 години и 6 месеца при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор, като на основание чл.58а, ал.1 от НК е намалил така определеното наказание с 1/3, а именно "лишаване от свобода" за срок от 1 година 8 месеца, както и го е осъдил на основание чл.54 от НК на наказание "глоба" в размер на 5000лв, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА извършеното деяние в престъпление по чл.354в, ал.5, във вр. с ал.1 от НК – маловажен случай и с приложението на чл.58а, ал.1 от НК му налага наказание „лишаване от свобода” за срок от 6 /шест/ месеца и „глоба” в размер на 800 лева, и ОПРАВДАВА подсъдимия А. Х. Х. по първоначално предявеното му обвинението по чл.354в, ал.1 от НК;

ИЗМЕНЯВА присъдата и В ЧАСТТА й, с която на основание чл.23, ал.1 от НК за двете деяния, е определено общо наказание, по-тежкото измежду наложените му, а именно „лишаване от свобода” за срок от 1/една/ година и 8/осем/ месеца и „глоба” в размер на 5000 лева, като НАМАЛЯВА размера на определеното общо наказание на 1/една/ година и 2/два/ месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 2000 лева.

ОТМЕНЯВА присъдата в частта й, с която на основание чл.24 от НК е увеличен размера на определеното общо наказание „лишаване от свобода” с 4 месеца.

ОТМЕНЯВА присъдата в частта й, с която на основание чл.23, ал.1 от НК първоинстанционният съд е определил едно общо наказание за престъпленията по чл.199, ал.1, т.3, пр.2, във вр. с чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.1, т.2, във вр. с чл.18, ал.1 от НК, във връзка с които подс.А. Х. е признат за виновен и осъден с Присъда №6/28.01.2008 г. по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, а именно по-тежкото от двете – „лишаване от свобода” за срок от 3 години и е постановил на основание чл.68, ал.1 от НК подсъдимия да изтърпи това наказание при първоначален строг режим в затвор и на основание чл.59, ал.1 от НК е приспаднал времето, през което спрямо подсъдимия е била взета мярка за неотклонение „задържане под стража” и „домашен арест”, вместо което постановява:

На основание чл.68, ал.1 от НК подсъдимия А. Х. Х. да изтърпи и наказанието „лишаване от свобода” за срок от 3 години, наложено му по НОХД №7/2008 г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора, при първоначален „строг” режим на изтърпяване на наказанието в затвор, като на основание чл.59, ал.1 от НК, приспада времето, през което спрямо същия е била взета с определение от 05.07.2007 г. по ЧНД № 90/2007 г. по описа на РС-Чирпан, мярка за неотклонение „задържане под стража” за времето от 05.07.2007 г. до 17.08.2007 г., както и времето, през което спрямо подсъдимия е била взета с Определение по ВЧНД № 737/2007 г. по описа на ОС – Стара Загора мярка за неотклонение „домашен арест”.

ОТМЕНЯВА присъдата в частта й, с която е постановено да се отнемат в полза на държавата 1 брой кутия с надпис „D”; 1 бр. найлонова торба с надпис „Л" и пластмасова саксия от бутилка бира с надпис „Z", като ПОСТАНОВЯВА същите вещи да бъдат унищожени.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.