Р Е Ш
Е Н И Е
№415
гр. Хасково,
23.07.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
Хасково
в открито съдебно
заседание на тридесети юни две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
при участието на
секретаря Гергана Мазгалова,
като разгледа
докладваното от съдия А. Митрушева
адм. д. № 331/2020 г.
по описа на Административен съд - Хасково
за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Свиленград, представлявана от арх.А. К.– Кмет на общината,
против Решение от 16.03.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и
гл.директор на ОПОС.
В
жалбата се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в
противоречие с материалноправни норми. С постановеното решение на Община
Свиленград, като бенефициент по проект № BG16M1OP002-4.004-0006-С02 – „Въвеждане на мерки за превенция
и управление на риска от наводнение на яз.“Келанджика“, била наложена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020г.
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
от стойността на сключения Договор № 6 от 13.01.2020г. с изпълнител „ИТА
Инженеринг“ ООД, с предмет на договора „Избор на изпълнител за
закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за повишаване
подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения –
сиренно-оповестителна система“.
В
решението се съдържали твърдения за допуснати нарушения на разпоредбите на чл.
2, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, като възложителят
незаконосъобразно отстранил участника „Писат Инженеринг“ ООД на основание чл.
107, т. 1 от ЗОП във вр. чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП от
по-нататъшно участие в процедурата по обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнител за закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване
за повишаване подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения -
сиренно-оповестителна система“. В Решението на УО се излагали доводи за
несъобразяване с чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Според Ръководителя на УО на ОПОС,
възложителят не отчел изменението на разпоредбата и незаконосъобразно изискал от горепосочения участник да
представи нов ЕЕДОП, подписан от всички задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2 и
3 от ЗОП лица, при положение, че бил представен ЕЕДОП, подписан при условията
на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП от управител, разполагащ с правомощие самостоятелно
да представлява дружеството. Това действие било отчетено като нарушаващо
принципите за възлагане на обществени поръчки, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
и квалифицирано от административния орган като „нередност“ по смисъла на чл. 2,
ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. За
определяне размера на финансовата корекция органът се позовал на т. 14, колона 4 от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Според
жалбоподателя, не били налице фактически и правни основания за налагане на
финансова корекция, като доводите, които изтъква в подкрепа на това си
твърдение, са следните:
Административният
орган, разглеждайки действията на Възложителя досежно отстраняването на
участника „Писат-Инженеринг“ ООД от по-нататъшното му участие в процедурата,
констатирал незаконосъобразност, като сочел нарушение на чл. 29, ал. 1 от ЗОП
във вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОН.
Ръководителят
на УО на ОПОС не съобразил, че разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП изчерпателно
изброява различни по своето естество основополагащи принципи за възлагане на
процедурите, регламентирани в ЗОП. Нарушението на който и да е от тях
представлявало съществен порок и било самостоятелно основание за обжалване на
процедурата.
В
случая административният орган не посочил конкретно кой принцип смята за
нарушен от Възложителя. В обстоятелствената част на Решението нямало каквито и
да било мотиви по повод връзката между действията на Възложителя и последвалото
от тях засягане на някой принцип. Липсата на конкретизация се отразявала на
законосъобразността на Решението на УО на ОПОС за налагане на финансова
корекция, представляващо индивидуален административен акт. Съгласно чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК фактическите и правни основания били едни от задължителните
елементи на ИАА, а в случая липсвало правно основание за това кой от всички,
изброени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, принципи е нарушен. Това водело до нарушаване
правото на защита, тъй като Възложителят бил поставен в позиция на невъзможност
да изложи доводи и мотиви в подкрепа на така възприетите от него действия
поради незнание за конкретното нарушение, което е извършил.
На
следващо място, административният орган квалифицирал процесното действие на
възложителя като „нарушение, което представлява „нередност“ по смисъла на чл.
2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй
като са налице елементи от фактическия й състав“.
Видно
от съдържанието на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за да е
налице „нередност“, било необходимо да са изпълнени и трите елемента от
фактическия състав - а именно „нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта“, нарушението да е извършено „чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента“, и вредоносен резултат, изразяващ се в
две алтернативни възможности – „нарушението има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. В конкретния случай липсвали два от
трите елемента от фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ –
„нарушение“ и „вреда“. Това означавало, че фактическият състав е незавършен и
липсва основание за налагане на финансова корекция.
Относно
липсата на нарушение, жалбоподателят сочи, че можел да бъде направен обоснован
извод, че административният орган не е посочил конкретната разпоредба, която
смята за нарушена от Възложителя и не изложил нито един довод как позоваването
от страна на Комисията на чл. 40 от ППЗОП при отстраняването на участника
„Писат-Инженеринг“ ООД от процедурата кореспондира с нарушаване на принципите,
залегнали в ЗОП. Ръководителят на УО на ОПОС коментирал единствено
незаконосъобразното отстраняване на горепосочения участник, сочейки несъобразяване
с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП.
Вярно
било, че изменената от 01.03.2019г. разпоредба на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП давала
възможност ЕЕДОП да бъде подписан само от едно от лицата по чл. 54, ал. 2 и 3
от ЗОП, когато са повече от едно и за тях няма различие по отношение на
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Тази правна възможност обаче не била безусловна, доколкото позоваване на
разпоредбата било възможно единствено „в случай, че подписващият разполага с
информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на
останалите задължени лица“. Кога е налице такъв случай Комисията не можела да
предполага. Полaгане единствено на подпис върху ЕЕДОП-а не било достатъчно,
както твърдял административният орган, за да се направи категоричен извод, че
управителят на дружеството разпoлaга с информация за достоверността на
декларираните обстоятелства и по отношение на останалите лица. Необходимо било
наличието на тази информация да се декларира и изяви изрично.
В
обстоятелствената част на Решението административният орган посочил, че
„законът и конкретно разпоредбата на чл. 41 от ППЗОП не посочва изрично
формата/документът за деклариране на информация за достоверността на
обстоятелствата по отношение на останалите задължени лица“. Законодателят предоставил право на избор на подписващия
какво да е съдържанието на декларацията и нейната форма. Това обаче не
означавало, че такава не следва да се предоставя или че „подписът“ може да се
отъждестви с изрично волеизявление за наличието на информация за достоверност.
Предвид факта, че ЕЕДОП следва да се подписва с квалифициран електронен подпис
и да се подава задължително на електронен носител, възможността само едно лице
да декларира обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т.
5 от ЗОП по отношение на всички останали задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2
и 3 от ЗОП лица в рамките на един-единствен ЕЕДОП, облекчавала финансово и
времево участниците/кандидати, в състава на чиито управителни/надзорни орган се
включват много на брой членове. Именно това била законодателната идея, криеща
се зад промяната на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Тази правна възможност обаче не
следвало да се тълкува превратно, като се създава винаги необосновано
предположение, че щом едно от задължените лица е подписало ЕЕДОП, то със
сигурност разполага с информация за достоверността на заявените обстоятелства и
по отношение на останалите.
В
тази връзка резонно възниквал въпросът, ако само едно от тези лица удостоверява
липсата на основания за задължително отстраняване за всички задължени лица, в
частност липса на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7, която информация
сама по себе си била със строго личен характер и за разлика от тази по т. 1 и 2
от чл. 54, ал. 1 от ЗОП не можела да бъде проверявана нито от Комисията, нито
от подписващия, кое точно лице носи отговорност по смисъла на чл. 313 от НК при
декларирането на тази информация - подписващият или лицата, вместо които той
декларира информация. Допустимо ли било да се предполага, при наличието само на
„подпис“, че управителят разполага с тази строго лична информация.
Ето
защо помощният орган на Възложителя, констатирайки липсата на волеизявление за
наличието на информация за достоверност, дал в Протокол № 1 задължителни
указания на участника „Писат-Инженеринг“ ООД да отстрани нередовностите.
Комисията на основание чл. 59, ал. 9 от ППЗОП предоставила на участника срок от
5 работни дни да представи нов ЕЕДОП, в изискуемата от закона форма, който да
бъде подписан от всички задължени по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП лица,
и/или да представи допълнителни документи. В този смисъл подписалият ЕЕДОП
управител могъл да декларира, че разполага с информацията по смисъла на чл. 41,
ал. 1 от ППЗОП, или ЕЕДОП-ът да бъде подписан от всички управители, което
същият не сторил. Административният орган неправилно сочел неприлагането от
страна на Комисията на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП като основание за нарушение на
законосъобразното развитие на процедурата. Искането за разяснение или проверка
на данни представлявало една правна възможност, а не задължение. В рамките на
изключителната компетентност на помощния орган на Възложителя било да прецени
дали и в кой момент да се възползва от нея. В конкретния случай обаче тази
възможност дори била неприложима по отношение на процесния участник, тъй като
се касаело за липса на заявени от негова страна данни - дали всички управители
отговарят на изискванията за лично състояние. Не било възможно Комисията да
иска обяснение или служебно да проверява данни, които въобще не били заявявани.
Констатираният порок не бил отстранен в законоустановения срок, поради което
Комисията законосъобразно отстранила от по-нататъшно участие „Писат-Инженеринг“
ООД.
От
така изложеното следвало, че липсват основания да се заключи, че Възложителят
извършил такива действия, които могат да се субсумират под фактическия състав
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и по-конкретно като „нарушение“.
Относно
липсата на вредоносен резултат жалбоподателят сочи, че съгласно чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, за да е налице „нередност“, било необходимо да са доказани по
категоричен начин не само извършеното нарушение, но и причинения от него
вредоносен резултат и причинно-следствената връзка. Вредата, съгласно
горецитираната разпоредба, била зададена като две алтернативни възможности -
нарушението да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ“. Тоест преди да се наложи финансовата корекция, трябвало да се докаже
по безспорен начин, че от действията на Възложителя директно е възникнала вреда
на средствата на ЕСИФ или че е била налице непосредствена и реална възможност
от негативно засягане на тези средства. В случая административният орган въобще
не обсъждал доводи за това по какъв начин с действията си Възложителят увредил
средствата на ЕСИФ, не посочил коя от двете алтернативни възможности според
него е реализирана, не изложил никакви доказателства в тази насока.
Ръководителят на УО на ОПОС единствено посочил бланкетно, цитирайки
разпоредбата, че е налице вреда.
Административният
орган неправилно категоризирал „нередността“ по т. 14, колона 4 от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Точка 14 от
цитираната разпоредба касаела нарушение, изразяващо се в „критериите за подбор
или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно“. Подобно нарушение дори не било обсъждано от страна на
Ръководителя на УО на ОПОС. Единственото нарушение, което според
административния орган допуснал Възложителят, било свързано с несъобразяване с
разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗОП - и по-конкретно с изискванията към
съдържанието на офертата. То обаче по никакъв начин не кореспондирало с
визираното в т. 14 от Наредбата.
По
изложените в жалбата съображения се моли да бъде отменено Решение от
16.03.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ и Главен директор на ГД Оперативна програма „Околна среда“ като
неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни
норми. Претендира се присъждане на разноски.
Ответникът
– Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ към
Министерство на околната среда и водите, чрез процесуален представител, депозира по делото писмена молба, с която
оспорва жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение, а решението на
управляващия орган – да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски
по делото. Прави евентуално възражение за прекомерност по отношение на
разноските на насрещната страна.
Съдът,
след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и
възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, приема за
установено от фактическа страна следното:
На 13.02.2019г. между Министъра на околната
среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма “Околна среда 2014-2020 г.“ и Община Свиленград, в
качеството на бенефициент, е сключен Договор № Д-34-3, по силата на който
Ръководителят на управляващия орган
предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в размер на
1 000 000 лева по процедура BG16M1OP002-4.004 „Мерки за въвеждане на
решения за превенция и управление на риска от наводнения“ по приоритетна ос 4
„Превенция и управление на риска от наводнения и свлачища“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85 % от кохезионния фонд на
Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-4.004-0006:
„Въвеждане на мерки за превенция и управление на риска от наводнения на
яз.“Келанджика“. Съгласно т. 2.2.1 проектът е на обща стойност 1 000 000
лева, от които 850 000 лева – финансирани от Кохезионния фонд, и
250 000 лева – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република
България. Според т. 2.3 от договора срокът за изпълнение на проекта е 29 месеца,
считано от датата на влизане в сила на договора. В договора е посочено, че
същият влиза в сила в 14-дневен срок от подписването му.
Неразделна
част от договора са Приложение № 1 - одобреното проектно предложение,
Приложение № 2 - „Условия за изпълнение“, Приложение № 3 - попълнена и
подписана декларация от общината-бенефициент, че проектът не е физически
завършен или изцяло осъществен към датата на сключване на административния
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, Приложение № 4 – Декларация за даване на
съгласие за предоставяне на информация от компетентния орган по приходите,
представляваща данъчна и осигурителна информация по смисъла на ДОПК, Приложение
№ 5 - Декларация по чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и Приложение № 6 - Декларация за
минимални и държавни помощи.
С
Решение изх.№ И-6414 от 19.09.2019г. на
Кмета на Община Свиленград е открита
процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за
закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за повишаване
подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения -
Сиренно-оповестителна система“ по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16M1OP002-4.004-0006-С01 по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“. Решението е изпратено за публикуване на 19.09.2019г. В
Решението е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 64 883
лева без ДДС. С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие.
В обявлението е посочено, че срокът за получаване на оферти е до 18.10.2019г.,
а дата на отваряне на офертите е 22.10.2019г.
По
повод така откритата процедура са подадени оферти от двама кандидати, видно от
представения протокол за предаване на офертите. Със Заповед № 1715/22.10.2019г.
на Кмета на Община Свиленград е назначена комисия, която да разгледа и оцени
офертите. Във връзка с работата на комисията са съставени Протокол № 1/23.10.2019г., Протокол №
2/15.11.2019г. и Протокол № 3/27.11.2019г. от проведените заседания на
комисията. В първото заседание са отворени подадените оферти и е извършена
проверка за съответствие с изискванията към личното състояние и с критериите за
подбор, поставени от възложителя. По отношение на участника „ИТА Инженеринг“
ООД не са констатирани несъответствия и/или липса на информация в документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП. По
отношение на участника „Писат-Инженеринг“ ООД е посочено, че същият е
представил на електронен носител ЕЕДОП, който не е подписан с електронен подпис
от лицата, които го представляват, както и попълнен ЕЕДОП на хартиен носител,
подписан собственоръчно от представителите на участника. В тази връзка е посочено, че на основание чл. 54, ал. 9 от
ППЗОП в срок до пет работни дни от получаване на протокола, участникът, по отношение
на който е констатирано несъответствие или липса на информация, може да
представи на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат
променена и/или допълнена информация. В съставения последващ Протокол № 2 комисията е констатирала, че в предоставения
срок е регистрирано два пъти подаване на документи от „Писат-Инженеринг“ ООД
във връзка с констатираните несъответствия. Посочено е, че е подаден нов ЕЕДОП
в PDF-формат, който
е подписан с електронен подпис само от К. Динева – управител, като отново
липсва електронно подписване на ЕЕДОП от всички представители на икономическия
оператор, а именно и от останалите двама управители. В тази връзка комисията
предлага този участник да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107,
т. 1 от ЗОП вр. чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП поради
това, че не е декларирал липсата на основания за отстраняване от всички
задължени лица. С Протокол № 3 на първо място е предложен за класиране
единственият неотстранен кандидат – „ИТА Инженеринг“ ООД.
За
възлагането на обществената поръчка е сключен Договор № 6 от 13.01.2020г. между
Община Свиленград, в качеството на възложител, и „ИТА Инженеринг“ ООД гр.София,
в качеството на изпълнител.
С
писмо изх. № 4-004-0006-2-134 от 11.02.2020г. на Ръководителя на управляващия
орган на ОПОС и Главен Директор на ОПОС, Кметът на Община Свиленград е
уведомен, че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на
горепосочената обществена поръчка е установено нарушение с финансов ефект.
Посочено е, че възложителят неправилно и незаконосъобразно е отстранил
участника „Писат-Инженеринг“ ООД на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с
чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, което е разгледано от УО
на ОПОС като нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 41, ал. 1
от ППЗОП.
С
писмото е указано на възложителя на обществената поръчка, че в 14-дневен срок
от получаването, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, може да представи
писмените си възражения по основателността на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства, в случай че разполага с такива.
С
писмо изх.№ И-1798/20.02.2020г. Община
Свиленград е възразила срещу твърдението за допуснато нарушение, както и
срещу налагането на финансова корекция.
На
16.03.2020г. е издадено оспореното в настоящото производство Решение за
определяне на финансова корекция на бенефициента - Община Свиленград с БУЛСТАТ:
0009*****, представлявана от А. К.- Кмет на Община Свиленград, в размер на 10 %
от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС за 2014-2020 г.,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондова
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор № 6 от
13.01.2020г. с изпълнител „ИТА Инженеринг“ ООД. Цитираното правно основание за извършване на финансовата корекция
е чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 (колона № 4) от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. З, ал. 2,
чл. 5 от Наредбата. Констатираното нарушение е следното: възложителят
неправилно и незаконосъобразно е отстранил участникът „Писат-Инженеринг“ ООД на
основание чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал.
1, т. 3 от ППЗОП, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1
от ЗОП вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОП.
Изложени
са мотиви, че чл. 41 от ППЗОП не посочва изрично формата или документът за
деклариране на информацията, като в ППЗОП никъде не е описано, че формата е
декларация, защото съдържанието на чл. 41 от ППЗОП изисква единствено
разполагането с информация. Разполагането с информация можело да бъде доказано
с какъвто и да било документ и под каквато и да е форма. Разполагането с
информация следвало да бъде доказано по избран от всеки един участник ред. В
тази връзка УО на ОПОС е направил извод, че подписаният ЕЕДОП е своеобразен
документ с декларативна форма.
Обсъдено
е твърдението на бенефициента за характера на информацията, като е посочено, че
според законодателя същата може да бъде удостоверявана от друго лице.
В
заключение е заявено, че „Писат-Инженеринг“ ООД има трима управители, които
представляват юридическото лице заедно или поотделно и предвид разпоредбата на
чл. 41, ал. 1 от ППЗОП (когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от
едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата, ЕЕДОП може да се
подпише само от едно от тези лица, в случай, че подписващият разполага с
информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на
останалите задължени лица), предоставеният ЕЕДОП в PDF формат бил подписан с
електронен подпис от надлежно представляващо дружеството лице. В ЕЕДОП на
участника, част Информация за представителите на икономическия оператор,
управителят, който подписал ЕЕДОП, посочил, че дружеството с ограничена
отговорност се представлява от трима управители - заедно и поотделно, като
имената на другите двама управители били посочени в електронния документ. С
полагането на подписа върху ЕЕДОП, можело да се заключи, че отстраненият
участник разполага с информация за достоверността на декларираните
обстоятелства по отношение на останалите задължени лица, като спрямо него не са
били налице твърдените от комисията пороци на ЕЕДОП. Посочено е още, че е била
налице възможността за позоваване на нормата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, с
която комисията можело да изиска допълнителна информация от участника или сама
по служебен път да провери достоверността на твърденията му, ако имала съмнение
относно личното състояние на управителите. При отстраняване на участник, тежестта за доказване на несъответствия с
изискванията падала върху комисията. Следвало да се има и предвид, че законът и
конкретно разпоредбата на чл. 41 от ППЗОП не посочвала изрично
формата/документът за деклариране на информация за достоверността на
обстоятелства по отношение на останалите задължени лица.
С оглед гореизложеното
УО на ОПОС е счел, че възложителят неправилно и незаконосъобразно е отстранил
участникът „Писат-Инженеринг“ ООД в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1
от ЗОП вр. с чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Посочено е, че нарушението представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като били налице елементите от фактическия й
състав, а именно: нарушение на приложимото законодателство; нарушението е
извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител
с издаване на решението за класиране и определяне на изпълнител неправилно и
незаконосъобразно е отстранил участник; противоправното поведение, изразяващо
се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да
има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС.
Решението
е изпратено за съобщаване на Община Свиленград
с писмо изх. № 4-004-0006-2-190
от 16.03.2020г. Същото е получено на 16.03.2020г.
Жалбата
срещу решението е депозирана чрез Министерство на околната среда и водите и
заведена с вх.№ Ж-28 от 26.03.2020г.
С
оглед така събраните по делото доказателства, се налагат следните правни
изводи:
Жалбата
е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от
легитимирано лице - адресат на акта и в законоустановения срок, поради което
същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е
основателна, като съображенията на съда за това са следните:
Оспореното решение е
издадено на основание чл. 73, вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 33, ал. 2
от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и
водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е
ръководител на УО, и той е компетентният орган, който може да издаде
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма
пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно приобщената по делото Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на
околната среда и водите, с която същият е оправомощил Валерия Калчева – главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ да изпълнява
функциите на ръководител на управляващия орган. Предвид изложеното, оспореният
акт се явява издаден от материално и териториално компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и в същото е
налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за
издаването му и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Фактически съображения за издаване на решението се съдържат както в
оспорения акт, така и в останалите подготвителни документи, съдържащи се в
административната преписка, включително Уведомително писмо изх.№
4-004-0006-2-134 от 11.02.2020г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС
и Главен Директор на ОПОС до Кмета на Община Свиленград. Неоснователно е
оплакването, че липсата на уточнение в акта кой конкретен принцип по чл. 2, ал.
1 от ЗОП е нарушен, опорочава неговата законосъобразност. В случая, видно от
оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми допуснатото
нарушение и непосочването в цифров вид на конкретния принцип по чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, макар и формално да представлява нарушение, в конкретния случай, с оглед
подробното описание на нарушението и позоваването на конкретни разпоредби от
ЗОП и ППЗОП, не може да се приеме за съществено такова.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след
получаване на писмо изх.№ 4-004-0006-2-134 от 11.02.2020г. на Ръководителя на
УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова
корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа мотиви,
в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
във връзка с установено според органа нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП
вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, ал.
36 от Регламент № 1303/2013г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
т.14 (колона № 4) от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.
Съгласно
чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е
позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“,
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и по-конкретно в
чл. 49, ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова
помощ може да възлагат на изпълнители - външни за тях лица, дейности по
изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него
за съответната дейност. Съгласно ал. 2
на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на
Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1.
Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла
на същия закон; 2. тази глава - когато бенефициентът не е възложител по смисъла
на Закона за обществените поръчки.
В
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от
Наредбата, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата.
Община Свиленград в случая има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В
това си качеството и като страна
по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил
действия по провеждане на обществена
поръчка с предмет - „Избор на изпълнител за закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за
повишаване подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения –
Сиренно-оповестителна система“ по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16M1OP002-4.004-0006-С01 по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“, която е открита с
Решение № И-6414/19.09.2019г. на Кмета на Община Свиленград. Разходваните
средства за тази поръчка са одобрени за подпомагане чрез безвъзмездно
финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тоест
налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Между
страните по делото няма спор относно установените факти, свързани с
провеждането на обществената поръчка. Спорът е правен и се свежда до това
налице ли е нарушение на правилата на ЗОП и съответно ППЗОП, каквото е посочено
от ответника в оспореното решение, дали то е с финансов ефект и съставлява ли
нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция,
съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.
В
настоящия случай в оспореното решение от правна страна ответникът е приел, че е
налице нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Съгласно
разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от
ЗОП (лицата, които представляват участника или кандидата и членовете на
неговите управителни и надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан
участникът или кандидатът, ако има такъв, или документите, удостоверяващи
правосубектността - ал. 2; случаите по ал. 2, когато кандидатът или участникът,
или юридическо лице в състава на негов контролен или управителен орган се
представлява от физическо лице по пълномощие – ал. 3) са повече от едно и за
тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7
и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези
лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на
декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица.
При
провеждане на процедурата, видно от протоколите от заседанията на комисията, е
установено, че представляващите отстранения участник „Писат-Инженеринг“ ООД
лица са трима, както следва: Керанка Станчева Динева, Симеон Михайлов Георгиев
и Живко Господинов Динев, като посочените лица представляват дружеството заедно
и поотделно. Установено е още, че ЕЕДОП, представен от „Писат-Инженеринг“ ООД и
в двата му варианта, е подписан с електронен подпис единствено от Керанка
Динева.
Според
настоящата инстанция, при това фактическо установяване следва да се приеме, че
комисията правилно и законосъобразно е приела, че не са налице основания за
приложимост на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП. Това е така, защото в част ІІ
„Информация за представителите на икономическия оператор“ на ЕЕДОП не само
липсва информация за другите двама представители на дружеството, които следва
да декларират обстоятелства, касаещи лично състояние (същите са посочени само в
графата „Лице или лица за контакт“, което не е равнозначно на посочването им като
представители на дружеството), но и ЕЕДОП не е подписан и тях и липсват
приложени документи, от които да може да бъде установено наличието на
хипотезата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, а именно, че управителят, подписал
представения ЕЕДОП, разполага с информация относно липсата на основанията за
изключване и по отношение на другите управители.
При
положение, че ЕЕДОП е подписан само от един управител, то той декларира
обстоятелствата, касаещи само неговото лично състояние, но няма никаква
индиция, че декларацията обвързва и другите двама участници. Липсата на
информация за другите двама управители на дружеството в относимата графа за
представителите на икономическия оператор по никакъв начин не би могла да
установи, че декларираните от Керанка Динева обстоятелства в подписания от
нейно име ЕЕДОП, се отнасят и за останалите двама представляващи. Предвид така
изложеното, съдът не възприема позицията на административния орган, че самият
факт на полагане на подпис от единия управител е достатъчен за извода, че същият
разполага с информация и по отношение на другите управители. Необходимо е той
по някакъв начин да обективира, че тази хипотеза на закона е налице.
Действително в случая липсва предписана от закона форма на това изявление,
което обаче категорично не означава, че изявление в този смисъл изобщо не е
необходимо.
С
оглед изложеното и предвид липсата на нарушение, осъществено от бенефициента –
Община Свиленград при сключването на Договор № 6 от 13.01.2020г. с изпълнител
„ИТА Инженеринг“ ООД, с предмет на договора „Избор на изпълнител за
закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване за повишаване
подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения –
сиренно-оповестителна система“, съдът намира, че оспореният акт - Решение от 16.03.2020г.
на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и гл.директор на ОПОС, с което на
Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 - 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издаден в противоречие с материалния
закон - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК. В този смисъл жалбата се
явява основателна, а оспореното решение следва да бъде отменено.
При
този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал. 4 от АПК, основателно
се явява искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото, в
размер на 77.38 лева - държавна такса и 660 лева - заплатено адвокатско възнаграждение.
С оглед фактическата и правна сложност на спора и предвид разпоредбата на чл.
7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, възражението за прекомерност на заплатения
адвокатски хонорар се преценя от настоящия състав като неоснователно.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 16.03.2020г. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и гл.директор на ОПОС, с което на
Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 - 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор № 6 от
13.01.2020г. с изпълнител „ИТА Инженеринг“ ООД, с предмет на договора „Избор на
изпълнител за закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване
за повишаване подготвеността за реакция на населението в случай на наводнения –
сиренно-оповестителна система“.
ОСЪЖДА
Министерство
на околната среда и водите - гр.София да заплати на Община Свиленград разноски
по делото в размер на 737.38 лв. (седемстотин тридесет и седем лева и 38 ст.).
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред ВАС в 14- дневен срок от
съобщаването му.
Преписи
от решението да бъдат връчени на страните.
СЪДИЯ: