Р Е Ш Е Н И Е
№ 520
гр.Плевен, 21.10.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито съдебно
заседание на тринадесети октомври две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветелина Кънева
при секретаря Венера Мушакова,
като разгледа докладваното от съдия Кънева
адм. дело №152 по описа за 2021г. по описа на
Административен съд Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.27, ал.7 от ЗПЗП, във вр.
с чл. 162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК.
Делото е образувано по жалба от „Илвея“
ЕООД със седалище и адрес на управление гр.Тръстеник, обл.Плевен,
чрез адв Р.Д. *** с надлежни пълномощни, против Акт
за установяване на публично държавно вземане №04/311/00598/3/01/04/01, издаден
от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“-София, с изх.№
01-2600/6704 от 16.02.2021г., с който на „Илвея“ ЕООД
е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на
379 673,69лева, във връзка с неизпълнение на финансовите показатели на бизнес
плана.
В жалбата са наведени доводи, че оспореният АУПДВ е
незаконосъобразен, издаден в противоречие с материалния и процесуалния закон. Подробно
се описва сключения договор с ДФЗ, както и извършените допълнителни инвестиции
от дружеството в следващите години след първоначалната инвестиция и тяхната
стойност. По отношение на приходите от нощувки и бюфет се посочват техните
стойности по години, като се твърди, че преди 15.02.2016 г. поради лошото време
и затворения път обективно не е било възможно приемането на гости, което следва
да се съобрази при преценката на изпълнението на бизнес плана за тази година.
Посочва се, че приходите нарастват със всяка следваща година, като през 2020г.
са 105 000 лева. На база последното се извършва преизчисляване на инвестицията
при тази стойност на приходите, като се сочи, че проектът е икономически
ефективен при същата стойност, а всички финансови показатели доказват рентабилността
и икономическата ефективност на проектното предложение при тази стойност на
приходите, поради което проектът е допустим за финансиране и при тези приходи. Счита
се, че неправилно органът е извършил преценка въз основа на три години, докато
бизнес планът на проекта е за 10 години. Счита се още, че неправилно са взети
предвид само приходите, но не и направените разходи. Твърди се, че е следвало
да се извърши преценка по отношение на изпълнението при изтичане на 5 години от
подписването на договора. Твърди се, че не е съобразена динамиката на туристически
поток, като се сочи, че в Наредба № 30 от 11.08.2008г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. не е
включено изпълнението на бизнес плана. Сочи се съдебна практика. Твърди се, че
органът се е позовал на Методиката за определяне на санкциите след плащане по
проекти по ПРСР за периода 2013-2017 г., която е обявена за нищожна. Сочи се
също, че разпоредбите на чл.46 и чл.47 от Наредба №30 не предвиждат конкретни
размери на финансовите санкции, поради което нямат пряко действие, като
посочените от ДФЗ Правила за определяне на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от
Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за
развитие на селските райони 2007 – 2013 г., обнародвани в ДВ, бр.69 от
11.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г., са приети през 2019 г. и не са относими към настоящия случай, тъй като е недопустимо
обратното действие на санкционните норми. Твърди се, че дори да се приеме, че
неизпълнението на одобрените индикатори в бизнес плана е налице, те са
основание за налагане на финансова корекция, а не за издаване на АУПДВ. Твърди се още, че липсва вреда на бюджета на
ЕС. В заключение се моли за отмяна на оспорения АУПДВ, като се претендират
разноски. В жалбата е направено особено искане за спиране на допуснатото по
силата на закона предварително изпълнение на АУПДВ, като се излага подробни
съображения по отношение на основателността на това искане.
С определение № 320/01.03.2021г. съдът е спрял
допуснатото предварително изпълнение на АУПДВ, като съдебният акт е оставен в
сила с Определение № 4091/31.03.2021 г. по адм.д. №
3404/2021 на ВАС.
От ответника не е подаден писмен отговор по жалбата,
като със становище-молба от адв. Б. /л.л.465,466/ се твърди само, че жалбата е неоснователна и са
направени доказателствени искания.
В съдебно заседание оспорващото дружество се
представлява от адв.Р.Д. и адв.М.Т.,
които навеждат подробни доводи за отмяна на оспорения АУПДВ. Претендират
присъждане на разноски. Допълнително представят писмени бележки, в които се акцентира
на приложимостта на реда по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, като се прилага
съдебна практика.
Ответникът по жалбата се представлява от адв. Н.Б. с пълномощно по делото, която счита жалбата за
неоснователна и прави възражения за прекомерност на адвокатското
възнаграждение. Допълнително представя писмени бележки, в които навежда доводи
за законосъобразност на АУПДВ.
Административен съд-Плевен,
четвърти състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните, представените доказателства и приетата по делото
експертиза, приема за установено
следното:
Жалбата е подадена в законоустановения
срок за обжалване, от надлежна страна и при доказан правен интерес, поради
което е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата
е основателна.
От фактическа страна се
установява следното:
Между „Илвея“
ЕООД и Държавен фонд "Земеделие" е сключен Договор №04/311/00598 от
07.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към
неземеделски дейности” от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР /л.46 и сл. преписката/.
Към същия са сключени два анекса – от 23.02.2015 г. и от 16.09.2015 г. /л.68 и
сл., л.86 и сл. от преписката/. Пред ДФЗ е представен подписан от кандидата
бизнес план – л.л.5-45 от преписката. Договорът и
планът са за проект "Изграждане на къщи за гости в гр.Елена с цел
разнообразяване към неземеделски дейности“. В Таблица 2 "Производствена и
търговска програма" на бизнес плана са заложени прогнозни приходи от наем
на къщи и консумация бюфет общо в размер на по 290 000,00 лева за всяка от десетте
години от бизнес плана.
По преписката са приложени
заявки за плащане, писма за оторизация на плащането и
УП за одобрение /л.л.108-120 от преписката/. Видно от
същите, на дружеството са изплатени с междинно плащане 161 168,92 лева и
допълнително е изплатена сума по подадена заявка за окончателно плащане в
размер на 218 504,77 лева, общо 379 673,69 лева.
Извършена е проверка на място
въз основа на издадени заповеди за проверка /л.л.122,123
от преписката/, като е приобщен контролен лист от същата проверка /л.124 и сл.
от преписката/ от 27.06.2019 г. С последния е констатирано неизпълнение на
задължения, които са подробно посочени в АУПДВ.
За установеното при
проверката и за предстоящото издаване на АУПДВ дружеството е уведомено с писмо
изх.№01-2600/6704 от 04.11.2019 г., в което освен фактите са посочени и
приложимите правни и договорни норми /л.л.179-183 от
преписката/. Писмото е получено на 07.11.2019 /л.184 от дело преписката/. От
дружеството е подадено възражение - л.л.187-221 от
дело преписката, в което са наведени съображения, аналогични на тези в жалбата
до съда.
От Изпълнителния директор на
ДФЗ е издаден процесният АУПДВ /л.л.31-38
от делото, л.л.222-229 от преписката/, в който като
фактически основания са посочени договорът между дружеството и ДФЗ, платените
суми по него, както и че при проверка на място е установено неизпълнение на финансовите
показатели на одобрения с договора бизнес план. Посочено е още, че за първите
три пълни финансови години – съответно 2016, 2017 и 2018г., заложените приходи
от наем и ползване на бюфет са 290 000,00 лева за всяка година, а
изпълнението на приходите без ДДС за съответните години са както следва: за
финансовата 2016г. – 24 030,90 лева, за финансовата 2017 г. – 52770,45
лева, за финансовата 2018 г. – 77565,42 лева. Отразено е, че като процент на
изпълнение приходите са съответно 8,29 %, 18,20 % и 26,75 %, а за трите
финансови години средният процент на изпълнение е 17,74 %. Посочени са
приходите до 31.05.2019 г., и че същите представляват 25,52 % пропорционално на
годишните за 2019 г., но доколкото не е изтекла цялата 2019 г., изпълнението на
приходите за петте месеца на 2019 г. не следва да се взема предвид. Посочено е,
че констатираното е нарушение на т.4.12 и т.4.18 от договора, според които ползвателят
е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи, както и е длъжен да спазва одобреният проект за срок от 5 години от
сключването на договора. Отразено е също, че според т.9.1, буква „г” от
договора „Одобрен проект” е подаденото от ползвателя на етапа на
кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно
с всички изискуеми, съгласно Наредба №30 документи /включително и представения
от ползвателя и одобрен от фонда бизнес-план/, както и съвкупността от
материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от
ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311, като същото е фиксирано и в
§1, т.19 от Наредба №30. Посочено е, че съгласно т. 4.4, буква „б” от договора,
Фондът има право да откаже изплащане на цялата или част от финансовата помощ,
както и да претендира възстановяване от Ползвателя на цялата или част от
изплатената финансова помощ, когато Ползвателят не е изпълнил някое от
задълженията си по този договор и по Наредба № 30. Отразено е, че според раздел
„Отговорност“ от договора, точка 8.1, в случай, че Ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане на каквато и да
е част от финансовата помощ, или е представил декларация и/или документ с
невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително когато тази
декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му
по мярката, както и когато Ползвателят изкуствено е създал условията за
изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в
противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална
несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатените суми
заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията на чл. 46 и 47
от Наредба № 30. Посочено е също, че при
неизпълнение на договорни или нормативни задължения съгласно чл.46, ал.1 и 2 от
Наредба №30, Разплащателната агенция има право да претендира връщане на вече
изплатените суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението, като степента на неизпълнение по даден
проект зависи от времето, в което траят последиците, или възможността за
отстраняване на тези последици по приемлив начин. В АУПДВ е посочено също, че
въз основа на разпоредбата на чл.46, ал.2 от Наредба №30, Изп.директор
на ДФЗ на основание чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП е приел „Правила за определяне
на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 – 2013 г.”, като за неизпълнение на одобрения проект
/не постигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ за всички
проверявани финансови години, съгласно т.30, предложение първо от Приложение
към раздел I „Общи положения” от Правилата, когато реализираните приходи са под 20%,
се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по
договора, в случая 379 673,69 лева. Изложени са подробни съображения защо
не се приемат възраженията на дружеството. Определено е размерът на подлежащото на възстановяване публично
държавно вземане, банковата сметка, на която същото да се заплати, както и че
след 14-дневен срок за доброволно плащане се начислява лихва. Посочено, че АУПДВ
представлява и акт за нередност, както и пред кого и в какъв срок може да се
обжалва. Като правно основание за
издаването му са посочени чл.27, ал.3 от ЗПЗП и чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК.
За изясняване на всички факти
и обстоятелства по делото е назначена съдебно-икономическа експертиза, чието
заключение е приобщено на л.л.513-547 от делото, като
към него са приложени справки по отношение на приходите, предоставени от
дружеството /л.л.548-565/. Съгласно заключението, за
2016, 2017 и 2018 г. очакваните приходи от нощувки са по 270 000,00 лева, от
консумация бюфет – по 20 000,00 лева годишно, общо 290 000,00 лева.
Реализираните приходи са: за 2016 г. от нощувки 23 396,01 лева без ДДС, от
консумация бюфет 1 699,12 лева без ДДС, изпълнение на приходите по одобрения
бизнес план 8,65 %; за 2017 г. от нощувки 44 210,09 лева без ДДС, от консумация
бюфет 8 560,42 лева без ДДС, изпълнение на приходите по одобрения бизнес план
18,20 %; за 2018 г. от нощувки 69 760,54 лева без ДДС, от консумация бюфет 8 940,71
лева без ДДС, изпълнение на приходите по одобрения бизнес план 27,14 %; за 2019
г. – до 07.11.2019 г. заложените приходи са пропорционално от нощувки
229 315, 07 лева, от консумация бюфет – 16 986,30 лева, реализирани са от
нощувки 72 366,70 лева без ДДС, от консумация бюфет 9 246, 01 лева без ДДС,
изпълнение на приходите по одобрения бизнес план 33,14 %; За 2016, 2017, 2018 и
2019 г. /до 07.11.2019 г./ изпълнението на приходите е 21,34 %. Посочено е, че
инвестицията е рентабилна, жизнеспособна и финансово устойчива за периода на
бизнес плана, а именно за 10 години, като според извода на ДФЗ всички финансови
показатели доказват рентабилността и икономическата ефективност на проектното
предложение, представено от дружеството. В т.1.3 от заключението е посочено, че
при направено преизчисление на показателите за рентабилност
на инвестицията, според реалните финансови резултати за последните 5 години и
планираните парични потоци за останалите пет години от периода на оценка на
инвестицията, може да се направи обоснован извод, че инвестицията е рентабилна,
жизнеспособна и финансово устойчива. Посочено е още, че размерът на предоставената
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ на дружеството по проекта е в размер на 379 673,69
лева, от които 80% от ЕЗФРСР – 303 738,96 лева, национално съфинансиране 20%, 75 934,73 лева. Според вещото лице,
изпълнението на бизнес плана за трите финансови години – 2016, 2017 и 2018 г.,
средноаритметично е 18,00 %, като реализираните нощувки са: за 2016 – 266, за
2017 – 724, за 2018 – 1350.
В о.с.з. вещото лице
допълнително заявява, че разликите в реализираните приходи и оттам в процента
на изпълнение се дължи на получената информация от счетоводството на дружеството,
като същото е подало различна информация на органа и на вещото лице. Заявява
още, че е правилен подходът приходите да се изчисляват без ДДС, тъй като бизнес
планът следва да е изготвен без ДДС и самите приходи се отчитат в
счетоводството без ДДС.
По искане на оспорващото дружество,
по делото са разпитани двама свидетели. Св.П. Р. заявява, че е подготвял
проекта на дружеството за финансиране, като е правил проучване и е приел, че
сумата от 290 000 лева е постижима сума като годишен приход. Сочи, че конкретни
параметри за финансовите показатели не са били ясно указани. Сочи също, че конкретни
показатели трябва да са над определени стойности. Твърди, че има и други
показатели освен приходите, при изпълнението на бизнес плана, например
създаване на работни места. Сочи, че не е имало изискване за назначаване на
конкретен брой служители, което да е част от критериите за оценка за одобряване
на проекта.
Св. В. П. е майка на управителя
на дружеството. Същата заявява, че комплексът винаги е работил, има назначени
хора, почистват, поддържат, има обслужващ персонал. Твърди, че дъщеря й живее в
Бургас, но повечето време е в комплекса. Твърди също, че комплексът е
по-активен през лятото.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният АУПДВ
е издаден от компетентен административен орган с оглед изменението в ДВ бр.
51/2019 г. на алинея 5 на чл. 20а от ЗПЗП, според която Изпълнителният
директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда
на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 27, ал. 7
от ЗПЗП, съгласно която дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на
критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките
от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се
установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по
реда на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс.
Оспореният
административен акт е издаден в изискуемата писмена форма и съдържа всички
реквизити, които са необходими за неговата валидност, съгласно указаното
в чл. 59, ал. 2
от АПК. Посочено е правното основание за неговото издаване -
нормативните разпоредби, регламентиращи материалноправните
предпоставки за упражненото от административния орган правомощие и съдържанието
на разпоредените правни последици.
По отношение спазването на
съществените административно- производствени правила и материалния закон съдът
съобразява следното:
Производството
по издаване на акта е образувано след извършена проверка за изпълнение
условията по договора за отпускане на финансова помощ, както и на документите,
свързани с подпомаганата дейност от компетентните длъжностни лица при РА на
ДФЗ, съгласно чл. 45, ал. 2 от Наредба № 30. Актът за установяване на
публично държавно вземане е издаден при спазване на изискванията за уведомяване
на адресата за започване на административното производство и предоставяне на
възможност за участие /чл. 26, чл. 28 и чл. 34 АПК/.
Преди да издаде оспорения акт, административният орган с писмо е уведомил дружеството,
на основание чл. 26, ал. 1 от АПК, че се открива производство по издаване
на административен акт за установяване на публично държавно вземане, поради
установеното с извършената проверка неспазване на договорни и нормативни
задължения, описани в писмото, и е определен размер на задължението, за което
ДФЗ ще издаде акт за установяване на публично държавно вземане в размер на
379 673,69 лева, представляващи 100% от получената субсидия, като му е осигурил
възможност да участва в развилото се административно производство, да подаде възражения,
от която възможност дружеството се е възползвало. В хода на производството по
издаване на оспорения акт са изпълнени задълженията на административния орган
служебно да установи всички факти и обстоятелства, които са от значение за
случая и да събере доказателства за тях /чл. 35 и чл. 36 от АПК/.
В указания 14-дневен срок е постъпило
възражение, което административният орган е разгледал и е приел, че изложените
в него доводи са неоснователни.
В чл. 11, т. 4
от ЗПЗП е регламентирано, че функциите на Разплащателна агенция
се изпълняват от Държавен фонд "Земеделие", а съобразно чл. 11а, т. 9
от ЗПЗП Разплащателната агенция администрира нередности по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. и по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020г. Следователно
специалният закон – ЗПЗП, урежда не само случаите през програмен период 2014 –
2020 г., но и през предходния програмен период.
Съгласно чл.20а, ал.5
от ЗПЗП, изпълнителният директор на ДФ "Земеделие",
който е и изпълнителен директор на Разплащателната агенция (чл. 20а, ал.1
от ЗПЗП) издава актове за установяване на публични държавни вземания
по реда на ДОПК.
В конкретния случай, следва
да се установи дали от събраните доказателства се потвърждава сочената от
органа фактическа обстановка, и след това, ако същата се потвърждава, да се установи
правилно ли са приложени към нея посочените в АУПДВ правни норми.
Посочените от органа приходи
от проекта, а именно от наем и консумация бюфет по години се потвърждават от
СИЕ, като са констатирани незначителни разлики, за които от разпита на ВЛ се
установява, че се дължат на различните данни, дадени от счетоводството на дружеството
на ДФЗ и на ВЛ. Тези разлики, според съда, са незначителни, доколкото процентът
на неизпълнение по години попада в същата хипотеза на т.30 от Приложение №1 към
Правилата. Предвид това, не са основателни твърденията, че разликата
представлява съществено нарушение, което следва да доведе до отмяна, тъй като
същата се дължи на различните данни, представени от самото дружество. В тази
връзка следва да се посочи, че проблем би могъл да възникне, ако с оглед
представените нови данни процентът на изпълнение за трите пълни години да е над
20 %, поради което да е налице друга хипотеза от Правилата, което в случая не е
налице. Също така, правилно не е обсъждан и взет предвид приходът през първите
5 месеца на 2019г., доколкото бизнес планът е по години, по години е и съобразяването
на изпълнението на същия по Правилата. Освен това, по искане на дружеството вещото
лице е правило изчисления с приходите за 2019 г. до дата 07.11.2019, който
период е извън проверката, извършена от ДФЗ, която е приключила с контролен
лист от 27.06.2019 г., и последващите приходи не са
могли да бъдат взети предвид преди издаването на АУПДВ. На 07.11.2019 г.
дружеството е получило писмото за предстоящото издаване на АУПДВ и му е дадена
възможност да направи възражение.
Спорът между страните обаче, основно
не е по отношение на фактите, а по отношение на тяхното правно значение и оттам
– относно правните последици. По този въпрос съдът съобразява следното:
Съгласно чл.4.18 от договора,
ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от
сключване на договора. Доколкото същият е сключен на 07.11.2014 г., посочените
години – 2016, 2017 и 2018, попадат в този период. Проверката е извършена в
посочения 5 годишен период от подписването на договора. Не се оспорва, че
къщите за гости са изградени и използвани съгласно договора.
По отношение взаимовръзката
между бизнес плана и договора, следва да се отбележи, че въпреки че нито в
договора, нито в Наредба №30 е посочено, че бизнес планът е част от договора,
няма съмнение, че той е част от проекта, който дружеството е представило пред
ДФЗ, като е кандидатствало за одобрение. В този смисъл в договора са налице
норми, подробно посочени и цитирани от органа. След като бизнес планът е
подписан от дружеството, последното се е задължило с него пред ДФЗ. Не е
необходимо представител на ДФЗ да подписва бизнес плана, тъй като същият е част
от необходимите документи, които се представят от кандидата за подпомагане. Неотносими към предмета на делото са броя нощувки в къщите
по години, тъй като се преценява размерът на приходите – поет е ангажимент за
такива в определен размер, а не за брой нощувки. Жизнеспособността на
инвестицията е преценена по критерии на ДФЗ, и наистина е жизнеспособна при
първоначално заявените приходи, както и сочи вещото лице, но това не означава,
че бизнес планът не следва да бъде изпълняван. Тези критерии имат предвид
именно бизнес плана, който е представен. Затова същият не може да бъде променян,
освен по съгласие на страните и само занапред, каквото съгласие в случая не е
налице.
Съгласно чл. 16, ал. 2
от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към
неземеделски дейности" от ПРСР за периода 2007 г. - 2013 г., бизнес планът
за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност
и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В тази връзка по
делото е установено, че тези цели не са постигнати. Налице е безспорно
неизпълнение на заложеното в бизнес плана и в т. 4. 12 от Договора, съгласно
който ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на
договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи,
в т. 4. 18 - ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от пет
години. В приложения бизнес план бенефициерът е заложил приходите от субсидираната дейност,
които субсидираната инвестиция ще създаде, и които са една от целите на мярка
311 от ПРСР. От приетите доказателства, представени на органа, безспорно се
установява, че изпълнението на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата
дейност, изчислено средноаритметично за проверените години - 2016 г., 2017 г. и
2018 г., възлиза на 17,74 % от заложените приходи, като съгласно заключението
по допуснатата съдебно-икономическа експертиза реално установените приходи са в
размер на 18,00 % от планираните, с оглед на което също не съответстват на
заложените в бизнес плана по одобрения проект за подпомагане. Разликата, както
е посочено и по-горе, е поради различния размер на приходите, представени от
самото дружество, като същата разлика не може да доведе до приложението на
различна разпоредба от Правилата.
Изложеното
води до извода, че е налице недостатъчна икономическа жизнеспособност на
инвестицията и неизпълнение на целите по чл. 2 от
Наредбата, поради което са налице нарушения по т. 4. 12 и т. 4. 18
от договора, с което е осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от
Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
За пълнота следва да се
посочи, че дружеството неправилно счита, че един хипотетичен проект, реализирал
приходи в размер на реалните по процесния проект за
периода 2016 - 2020 г., и реализиращ приходи в следващите 5 години, равни на
тези за 2020 г., следва да бъде оценяван като допустим за подпомагане и понеже
е допустим, то и процесния проект е допустим. В този
смисъл е заключението на СИЕ в т.1.3, което е оспорено от процесуалния
представител на ДФЗ в тази му част. В тази връзка е необходимо да се отбележи,
че делото няма за предмет такъв хипотетичен проект. Дали ако дружеството беше
кандидатствало с такъв проект, щеше да бъде одобрено и да сключи договор с ДФЗ,
е съвсем различен въпрос. Преценява се икономическата жизнеспособност на
проекта, който дружеството е представило, а не такава на проект, който не е
представило. Заключението в тази му част се основава на предположения относно
размера на приходите в годините 2021-2025, поради което няма как да се приеме
дори за този хипотетичен проект, че същият е жизнеспособен. По тази причина
съдът не възприема заключението на СИЕ в тази точка. В останалата, неоспорена
част от СИЕ, съдът възприема заключението на вещото лице като задълбочено,
основано на представените доказателства, отговарящо на поставените въпроси и
неоспорено от страните.
По отношение
на приложимостта на Правилата, следва да се посочи, че по валидността и
законосъобразността на същите е налице влязло в сила решение №
3618/10.03.2020г. на Върховен административен съд, по адм.
дело № 14154/2019г., което е оставено в сила с решение №
15545 от 15.12.2020г. на петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 8071/2020г. Така постановеното решение №
3618/10.03.2020г. съгласно чл.193, ал.2 АПК има действие по отношение на всички. В мотивите на това
решение е прието, че "Правилата са издадени от изрично овластен
от закона орган в съответствие с разпоредбата на чл.76 ал.1 от АПК. Съгласно чл.27 ал.9 от
ЗПЗП, изпълнителният директор на Разплащателната агенция одобрява
със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7,
като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, българското
законодателство и сключения административен договор. Заповедта и правилата се
обнародват в "Държавен вестник". В случая Правилата са одобрени от
изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА със заповед №
03-РД/3218 от 8.08.2019 г. в изпълнение на законовата делегация по чл. 27, ал. 9
от ЗПЗП и са обнародвани в "Държавен вестник" - бр.
69 от 30.08.2019 г.". Субективните предели на силата на присъдено нещо на
съдебния акт обвързват и страните по настоящето дело, независимо че същите не
са участвали в производството по дело №
14154/2019 г. на основание чл. 193, ал.
2 АПК, а обективните предели се простират до законосъобразността и
действителността на целия подзаконов нормативен акт, и на основание чл. 193, ал.
2 от АПК имат действие спрямо всички. Следователно Правила са
приложими по настоящия случай, доколкото съгласно посоченото по-горе е
осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от
Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
Дружеството
неправилно счита още, че задълженията му по договора за отпускане на финансова
помощ не включват постигане на заявените в бизнес плана цели. Условията и редът
за финансово подпомагане на проекти по мярка 311 "Разнообразяване към
неземеделски дейности" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. са регламентирани
в цитираната Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Във всички наредби по прилагане
на мерки от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. се съдържат изисквания по отношение
на бизнес плана, който трябва да доказва "икономическа
жизнеспособност". Съгласно § 1, т. 19 от
ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г., "проект" по смисъла на
наредбата е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи,
както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях
разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР.
Съгласно чл. 26, ал. 1 от Наредбата, кандидатите за финансово
подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по
образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото
приложение. Член 16 от Наредбата поставя изискване всеки кандидат да
представи бизнес план за разнообразяване на дейността по образец (приложение №
3) за период не по-малък от 5 години, който трябва да доказва икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на
строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите
по чл. 2 от Наредбата. Съгласно легалната дефиниция, дадена
в § 1, т.6 от допълнителните разпоредби на Наредбата,
"икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността,
гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Във
финансовата част на бизнес плана се залагат приходи и разходи по години за
целия период на бизнес плана. Видно от Раздел IV. Финансово-икономически статус
– приходи и разходи от бизнес плана, към чл. 16 от
Наредбата, в част IV от образеца на бизнес плана кандидатът е
задължен да опише приходната и разходна част от дейността. От съдържанието на
бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания органите на
Разплащателната агенция извършват преценка на изпълнението на нормативните условия
за икономическа жизнеспособност по проектите за финансово подпомагане. От
изложеното следва, че след като бизнес планът е неразделна част от проекта за
финансиране, то и неизпълнението на заложения в него финансов резултат
съставлява неизпълнение на самия проект.
В конкретния
случай неизпълнението се изразява в това, че реализираните приходи са в размер
на 17,74 % средноаритметично за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и
2018 г. от заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи от дейността,
представляващо неизпълнение на одобрения проект под 20 % по смисъла на т. 30 от
Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона
за подпомагане на земеделските производители по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007 г. – 2013 г., (обн. ДВ бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.). Посочените
обстоятелства са установени посредством извършена проверка, като същите, освен
че съответстват и на останалите доказателства, се потвърждават и от назначената
съдебно-икономическа експертиза, заключението по която е прието по делото.
По-горе се посочи, че незначителната разлика
в процента на изпълнение се дължи на различните документи, представени от
самото дружество, видно от отговорите на вещото лице в съдебно заседание, и не
може да доведе до друга правна квалификация по Правилата. Неизпълнението на
заложените в одобрения бизнес план параметри безспорно представлява нарушение
на поетите задължения, разписани в т. 4, 12 и т. 4. 18 от договора и има за
последица съгласно чл. 46, ал. 1
от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и т. 8. 1 от договора връщане
на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях.
Във връзка с горното следва
да се посочи, че на издадените Правила не е придадено обратно действие,
доколкото същите се прилагат спрямо юридически факти, настъпили преди влизането
им в сила, а именно през проверявания период, обхващащ 2016 г. – 2018 г.
Приетите от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА Правила не
извършват преценка на юридически факти - нарушения на задължения на бенефециерите по мерките от ПРСР и не променят техните
правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова помощ.
Преди приемане на Правилата и обн. ДВ бр. 69/2019 г.,
с Наредби по мерките от ПРСР се установяват видовете нарушения и правните
последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно
изплатена финансова помощ.
Разликата между обратната
сила на правните норми и действието им върху заварените правоотношения е, че
при обратната сила се касае за действие на правната норма върху юридически
факти, които са се появили, проявили и завършили своето действие до влизането в
сила на новия закон. Докато при действието върху заварени правоотношения се
касае за юридически факти, които са настъпили до влизането в сила на закона, но
не са завършили действието си. Принципът е, че юридическият факт придобива това
правно действие, което му предписва новия закон.
Освен това, за бенефициерът е имало яснота за дължимото от него поведение
за получаване и запазване на получената финансова помощ в подписания договор за
финансова помощ. Както в наредбата, така и в договора са уредени задълженията
на бенефициера и е установена отговорността му при
неизпълнение на тези задължения. Правилата определят единствено размера на
санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения.
Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения
по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 г. – 2013 г. са приложими, както
е посочено по-горе, включително и защото са действаща нормативна уредба преди и
към датата на издаване на оспорения АУПДВ. Посочената хипотеза на същите в
АУПДВ е правилна. Размерът на дължимата от ползвателя финансова помощ е
правилно определен.
Независимо
от гореизложеното, следва да се съобрази обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП,
ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието
на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и
предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Поради неприлагането на този ред е налице допуснато
съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването
на оспорения АУПДВ.
Съгласно чл. 27, ал. 6
ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите
за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 - 9 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на
финансова корекция по реда на чл. 73 от
същия закон. Според ал. 7 на чл.
27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване
на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките
от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6,
се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане
по реда на ДОПК.
Трайно е
разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови
показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и
е налице основанието по чл. 70, ал.
1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този
смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд,
четвърто отделение съдебни решения: решение №
5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение №
2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение №
3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение №
5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение №
5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение №
4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е
прието, че в този случай е налице материалноправната
хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за
налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от
същия закон.
Безспорно
показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите
на решение №
13796/6.11.2020 г. по адм. д. №
12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или
чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект.
В случая
административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на
бизнес план, който е представил, и въз основа на който е сключил договор с ДФЗ.
В този случай съгласно чл. 27, ал. 7
ЗПЗП дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ
по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73
ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията
на алтернативност хипотезите, при които компетентният
орган издава решение по чл. 73
ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК,
и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени,
че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното
основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното
основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът,
регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на
договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в
условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане
на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ,
се издава АУПДВ.
Всичко
изложено налага извод, че дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73
ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал.
1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния
закон за вида на акта, реда за издаването му и материалноправните
основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да
бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността
на оспорения акт.
За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на акта е започнало на 04.11.2019 г. съгласно чл. 25, ал. 3 АПК – това е датата, на която е постановено писмото, уведомяващо дружеството, че предстои издаване на АУПДВ /л.179 от преписката/, а АУПДВ е издаден на 16.02.2021 г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП
, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в настоящия случай, защото е налице нова норма в специалния закон.Разпоредбата
на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която
след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са
публично вземане съгласно чл. 162, ал.
2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6
ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1
от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на
същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция
се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от
съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6
ЗПЗП. В този смисъл е Решение № 6732 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1993/2021г.
Предвид гореизложеното, макар
издаден от компетентен орган и в предписаната форма, АУПДВ е постановен при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния
закон, поради което следва да бъде отменен.
При този
изход на делото и предвид направеното своевременно искане за разноски следва в
полза на оспорващото дружество да се присъдят направените по делото разноски, а
именно внесена държавна такса в размер на 50 лева – л.29, 9500 лева уговорено и
заплатено адвокатско възнаграждение на адв. дружество
„Р.Д. и М.Т.“ /л.27/, депозити за СИЕ – 300 лева първоначален – л.490, и
допълнителен от 125 лева, общо разноски 9975 лева. Възражението за прекомерност
на адвокатското възнаграждение е неоснователно, доколкото делото е със
значителна фактическа и правна сложност, има искане за спиране предварителното
изпълнение на акта, проведени са две съдебни заседания с участието на
упълномощен адвокат, като само експертизата е над 30 страници.
Воден от горното и на основание чл.172 ал.2 изр.второ от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно
вземане №04/311/00598/3/01/04/01, издаден от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“-София, с изх.№ 01-2600/6704 от 16.02.2021г., с който на „Илвея“ ЕООД е определено подлежащо на възстановяване
публично държавно вземане в размер на 379 673,69лева, във връзка с неизпълнение
на финансовите показатели на бизнес плана.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ гр.София, да заплати
на „Илвея“ ЕООД със седалище и адрес на управление
гр.Тръстеник, обл.Плевен ул.”Възраждане” №8, ЕИК *********,
направените по делото разноски в размер на 9975,00 лв. (девет хиляди
деветстотин седемдесет и пет лева).
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/