№ 510
гр. София, 31.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 94 СЪСТАВ, в публично заседание на
деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
Административно наказателно дело № 20221110209049 по описа за 2022
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на И. И. Д., ЕГН **********, против
Наказателно постановление № 11-01-1013/13.06.2022г., издадено от
Директора на АДФИ, с което на основание чл. 255 ал. 3 вр. чл. 261 ал. 2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е наложено
административно наказание глоба в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева
за нарушение на чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП.
С жалбата се претендира отмяна на наказателното постановление
поради нарушения на процесуалните правила и материалния закон. Излагат се
доводи, че жалбоподателят не е субект на нарушението по чл. 116 ал. 1 т. 7 вр.
чл. 116 ал. 5 ЗОП, тъй като не е имал качеството "възложител", а е действал в
изпълнение на изрична писмена заповед на работодателя си и на основание
заповед за заместване, поради което се позовава на изключващо
отговорността обстоятелство по чл. 25 ЗАНН. Навежда, че субект на
нарушението може да бъде само лице, имащо качеството "възложител" или
лице с делегирани правомощия, но не и упълномощено лице. Излагат се и
доводи, че с анекса от 30.08.2019г. не е извършено съществено изменение на
договор № 1-4209-39/20.05.2019г., тъй като не е изменен предмета на
договора, цената, нито обема на доставките, а временно е изменен само един
от модалитетите на правоотношението - място на доставка. Навежда се, че
сключването на Анекс № 3 към договор за обществена поръчка № 1-4209-
1
39/20.05.2019г. е наложено от крайна необходимост да се защитят правата на
лицата, лишени от свобода и задържани с мярка за неотклонение "задържане
под стража". Твърди се, че договор за обществена поръчка № 1-4209-
39/20.05.2019г. е бил изменен с Анекс № 3, подписан на 30.08.2019г. от
изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", а с
анекса от 02.09.2019г., подписан от жалбоподателя, единствено е била
коригирана техническа грешка, допусната в предходния анекс. Твърдят се
нарушения на чл. 42 ал. 1 т. 4 ЗАНН и на чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН и на чл. 52 ал.
4 ЗАНН. Навежда се, че с НП наказващият орган е наложил на жалбоподателя
"глоба" в максималния предвиден размер, но липсва яснота как е определен
размера на административното наказание. По изложените съображения се
прави искане за отмяна на наказателното постановление.
В съдебно заседание жалбоподателят И. Д. се явява лично и пледира за
отмяна на наказателното постановление по доводите в жалбата.
Наказващият орган - Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, се представлява от юрк. Б. Е.Г. която счита подадената жалба за
неоснователна. Навежда, че от събраните доказателства се установява
извършеното от жалбоподателя нарушение, че в
административнонаказателното производство не са били допуснати
нарушения на процесуалните правила и материалният закон е правилно
приложен. Пледира за потвърждаване на наказателното постановление и
претендира юрисконсултско възнаграждение. Подробни съображения излага
в писмени бележки.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е
процесуално допустима, доколкото е подадена от надлежно легитимирана
страна – санкционираното физическо лице, в преклузивния срок по чл. 59, ал.
2 ЗАНН, както и срещу подлежащо на обжалване НП, поради което подлежи
на разглеждане по същество.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и
служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното
наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл.
84 ЗАНН, съдът намира за установена следната релевантна фактическа
обстановка:
Държавно предприятие „Фонд затворно дело“ попада в обхвата на
държавната финансова инспекция като организация по смисъла на чл. 4, т. 2
от Закона за държавната финансова инспекция.
Държавно предприятие „Фонд затворно дело“ е юридическо лице, със
седалище гр. София, бул. „Генерал Н. Столетов“ № 26 и териториални
поделения в затворите в страната.
За периода от 19.05.2015 г. до 30.01.2020 година изпълнителен
директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" бил И.Р. И..
Считано от 17.09.2015г. жалбоподателят И. И. Д. бил назначен на
длъжност "юрисконсулт" в ДПФЗД.
2
С Решение № 3-1-2187/06.12.2018 г. И.Р. И. - изпълнителен директор на
ДП „Фонд затворно дело“, в качеството си на публичен възложител на
обществени поръчки, по смисъла на чл.5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, открил
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на храни
и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, по обособени
позиции, както следва:
Обособена позиция №1 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните
поделения Бобов дол и София на ДПФЗД“;
Обособена позиция №2 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните
поделения Пловдив, Смолян, Пазарджик и Стара Загора на ДПФЗД“;
Обособена позиция №3 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните
поделения Бургас, Варна и Сливен на ДПФЗД“;
Обособена позиция №4 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториалните
Враца, Плевен, Ловеч и Белене на ДПФЗД“.
Прогнозната стойност на обществената поръчка била 12 913 223 лв. без
ДДС.
Процедурата била регистрирана в АОП с номер №00537-2018-0027.
Срещу решение № З-1-2187/06.12.2018г. за откриване на обществена
поръчка били подадени жалби от "Хлебозавод Русе" ООД и от "Млечни
продукти Тракия" ЕООД, от който жалбоподател било поискано и налагане на
временна мярка "спиране на процедурата", което искане било оставено без
уважение с определение № 163/31.01.2019г. на КЗК в сила от 06.03.2019г.
С Решение № 3-1-2450/05.04.2019 г. било обявено класирането на
участниците и определените за изпълнители по съответните обособени
позиции:
По обособена позиция № 1 за изпълнител било обявено Обединение
„Доставка на храни ДПФЗД 2019“;
По обособена позиция № 2 за изпълнител било обявено дружеството
„Панда И.П“ ЕООД;
По обособена позиция № 3 за изпълнител било обявено Обединение
„Доставка на храни ДПФЗД 2019“;
По обособена позиция № 4 за изпълнител било обявено „Панда И.П“
ЕООД.
С писмо № 1-4209-32 от 07.05.2019 г. определеният за изпълнител по
обособени позиции № 1 и № 3 Обединение „Доставка на храни ДПФЗД 2019“,
уведомил възложителя, че е в невъзможност да изпълни условията на чл. 112,
ал. 1, т. 3 от ЗОП да представи определената гаранция за изпълнение на
договора.
С Решение № 3-1-2500/07.05.2019 г. на основание чл. 112, ал. 3 от ЗОП
във връзка с полученото уведомление от Обединение „Доставка на храни
ДПФЗД 2019” възложителят изменил т. 2 от Решение № 3-1-2450/05.04.2019
г. за избор на изпълнител в частта, засягаща обособена позиция №1 и
обособена позиция №3, като определил за изпълнител по посочените две
обособени позиции участника, класиран на второ място - „Панда И.П“ ЕООД.
Срещу Решение № 3-1-2450/05.04.2019 г. за класиране на участниците в
откритата процедура с предмет "Доставка на храни и напитки за лавки и
3
бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториални
поделения" на ДПФЗД по обособени позиции № 2 и № 4 била подадена жалба
от "Нове Инженеринг" ЕООД с искане за отмяна на решението на
възложителя и налагане на временна мярка "спиране на процедурата".
На 16.05.2019г. бил сключен Договор № 1 - 4209-36/16.05.2019г. между
Държавно предприятие „Фонд затворно дело“, представлявано от И.Р. И. -
изпълнителен директор и „Панда И.П“ ЕООД, гр. София, по Обособена
позиция №3 „Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в
местата за лишаване от свобода, за нуждите на териториалните поделения
Варна, Бургас и Сливен на ДПФЗД".
На 20.05.2019г. бил сключен Договор № 1-4209-39/20.05.2019 г. между
Държавно предприятие „Фонд затворно дело“, представлявано от И.Р. И. -
изпълнителен директор и Бона И.а- главен счетоводител и „Панда И.П“
ЕООД, гр. София, представлявано от И. Н.П. в качеството му на управител -
изпълнител, с предмет „Периодични доставки на храни и хранителни
продукти за нуждите на ДПФЗД по Обособена позиция №1 „Доставка на
храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода,
за нуждите на териториалните поделения Бобов дол и София на ДПФЗД,
описани съгласно техническото предложение на изпълнителя /Приложения
№1/ и Ценово предложение на изпълнителя /Приложение № 2/, неразделна
част от договора.
Съгласно чл. 5 от договора местата на доставка били:
гр. София. Бул. „Ген. Н. Столетов“ №21;
Затворническо общежитие Кремиковци към ТП София;
Затворническо общежитие Казичене към ТП София;
гр. Бобов дол, ул. Васил Коларов“ № 1;
Затворническо общежитие - Самораново към ТП Бобов дол.
В чл. 14 от Договора било посочено, че същият може да бъде изменян
или допълван при условията на чл. 116 ЗОП.
Съгласно чл. 2 от договора общата прогнозна стойност на доставките,
предмет на договора, била в размер на 3 211 363 лева без ДДС или 3 853 635,
50 лева с ДДС.
С решение № 660/06.06.2019г. на КЗК била оставена без уважение
жалбата, подадена от страна на "Нове Инженеринг" ЕООД срещу Решение №
3-1-2500/07.05.2019 г. за класиране на участниците в откритата процедура с
предмет "Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за
лишаване от свобода за нуждите на териториални поделения" на ДПФЗД по
обособени позиции № 2 и № 4. В законоустановения срок жалбоподателят
"Нове Инженеринг" ЕООД подал жалба срещу решението на КЗК пред ВАС.
На 14.06.2019 г. между Държавно предприятие „Фонд затворно дело“
4
гр. София, представлявано И.Р. И. - изпълнителен директор и Б.М. И.а -
главен счетоводител, и „Панда И.П“ ЕООД, гр. София, представлявано от И.
Н.П. в качеството му на управител - изпълнител, бил сключен Анекс №
2/14.06.2019 г., с peг. индекс № 1-4209-52 към договор № 1-4209-
39/20.05.2019 г. за доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в
местата за лишаване от свобода за нуждите на териториални поделения Бобов
дол и София на ДПФЗД. С анекса страните са се споразумяли „В Раздел IV,
чл. 5, т.5.1 от договора да се добавят още два адреса за доставка, както
следва:
Областна служба за изпълнение на наказанията Арест бул. „ Г. М.
Димитров“ № 42;
Областна служба за изпълнение на наказанията Арест бул. „Майор
Георги Векилски“ № 2“.
В останалата си част договора и приложенията към него останали
непроменени.
До изпълнителния директор на ДПФЗД била изготвена докладна
записка № 1-4209-85/30.08.2019г. от главен експерт „обществени поръчки и
търгове“, в която било посочено, че поради подадените жалби по процедурата
на етап откриване на обществената поръчка и на етап избор на изпълнител
сроковете на действащите договори за доставка на храни и напитки били
изтекли и били подписани анекси за удължаване на срока им. Било посочено,
че конкретно по договор № 2966-69/27.03.2019г. с предмет "Доставка на
храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода
за нуждите на териториални поделения Пловдив, Пазарджик и Стара Загора
при ДПФЗД, сключен с "Панда И.П" ЕООД, бил сключен анекс за
удължаването му с шест месеца и увеличаване на сумата по договора с 50 %,
като срокът на договора изтичал на 27.09.2019г., разходваната сума възлизала
на 1 027 332 лева, по договор - 1 0 85 550, 00 лева. По договор № 1-2965-
30/07.03.2018г. "Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в
местата за лишаване от свобода за нуждите на териториални поделения
Враца, Плевен, Белене и Ловеч при ДПФЗД", сключен с "Нове Инженеринг"
ЕООД било посочено, че с анекс срокът му бил удължен с шест месеца и била
увеличена сумата по договора с 50 %, като срокът на анексирания договор
изтичал на 07.09.2019г., разходваната сума била в размер на 1 880 065 лева, по
договор - 1 904 625 лева. Предвид изложеното било предложено да се сключи
анекс към подписания договор за доставка на храни и напитки № 1 - 4209-
39/20.05.2019г., в който да се добавят териториалните поделения в град
Враца, гр. Плевен, гр. Ловеч и гр. Белене, а към договор № 1-4209-
5
36/16.05.2019г. за териториалните поделения в град Варна, град Бургас и град
Сливен да се сключи анекс, в който да се добавят териториалните поделения
в гр. Пловдив, гр. Пазарджик, и гр. Стара Загора, като анексите се сключат
със срок на действие до избор на изпълнител на обжалваната процедура.
Съгласно резолюция на изпълнителния директор на ДПФЗД от 30.08.2019г.
докладната записка била разпределена на жалбоподателя Д. за изготвяне на
анекса. На същата дата - 30.08.2019г. жалбоподателят И. Д. изготвил текст на
Анекс № 3 към договор № 1-4209-39/20.05.2019г., в който било посочено, че
се сключва на основание чл. 116 ал. 1 т. 7 ЗОП, и в който било посочено, че в
раздел I, член 1, т. 1.1. от договора към териториалните поделения София и
Бобов дол се добавят териториални поделения Враца, Плевен, Белене и
Ловеч, а в раздел IV, член 5, т. 5.1 се добавят конкретно изброени места за
доставка, затвори и затворнически общежития на териториите на гр. Белене,
гр. Враца, гр. Ловеч, гр. Плевен и град Троян. Анексът бил подписан на
30.08.2019г. от изпълнителния директор на ДПФЗД - Иван И. и И. Н.П. -
управител на "Панда - И.П." ЕООД.
Със заповед № З-1-2755/30.08.2019г. на изпълнителния директор на
ДПФЗД било определено жалбоподателят И. И. Д. да го замества за времето
от 02.09.2019г. до 16.09.2019г., включително като изпълнява правомощията
на възложител, като организира и възлага обществени поръчки, както и да
замества изпълнителния директор с правата по чл. 26 ал. 1 т. 1, 2, 5 и 8 от
Правилника за устройството и дейността на Държавно предприятие "Фонд
затворно дело".
На 02.09.2019г. било установено, че в Анекс № 3/30.08.2019г. към
договор № 1-4209-39/20.05.2019г. била допусната техническа грешка при
посочване териториалните поделения и местата за доставка и бил изготвен
коригиран Анекс № 3/30.08.2019г., рег. № 1-4209-83/30.08.2019г., към
договор № 1-4209-39/20.05.2019г. за доставка на храни и напитки на едро за
лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на
териториални поделения Бобов дол и София на ДПФЗД, в който било
посочено, че в раздел I, член 1, т. 1.1. от договора към териториалните
поделения София и Бобов дол се добавят териториални поделения Пловдив,
Пазарджик и Стара Загора, а в раздел IV, член 5, т. 5.1 - че се добавят места
за доставка, затвори и затворнически общежития, както следва:
град Пловдив, ул. Александър Стамболийски“ № 54;
Затворническо общежитие Смолян, местност Герзовица към ТП
Пловдив;
гр. Пазарджик, ул. Георги Бенковски № 153;
гр. Стара Загора, кв. „Индустриален“;
6
Затворническо общежитие КЦ Стомана, с. Черна гора, община Братя
Даскалови.
Анексът бил подписан на 02.09.2019г. от жалбоподателя И. И. Д. като
представляващ ДПФЗД по силата на Заповед № З-1-2755/30.08.2019г. на
изпълнителния директор на ДПФЗД и И. Н.П. - управител на "Панда - И.П."
ЕООД.
С решение № 14077/22.10.2019г. състав на ВАС оставил в сила
решение на КЗК № 660/06.06.2019г., с което била оставена без уважение
жалбата, подадена от страна на "Нове Инженеринг" ЕООД срещу Решение №
3-1-2500/07.05.2019 г. за класиране на участниците в откритата процедура с
предмет "Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за
лишаване от свобода за нуждите на териториални поделения" на ДПФЗД по
обособени позиции № 2 и № 4.
Със заповед № ФК - 10-1070/24.08.2021г. на Директора на АДФИ на
свидетелката Ирена Б. Ч. - старши финансов инспектор, било възложено да
извърши финансова инспекция на Държавно предприятие "Фонд Затворно
дело", която да обхваща проверка за законосъобразност при възлагане на
обществена поръчка с предмет "Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода", както и проверка за
законосъобразност на сключените договори и анекси през 2019г.
Впоследствие определеният срок за извършване на инспекцията бил
удължаван със заповеди №№ ФК - 10-1187/30.09.2021г., ФК - 10-
1236/12.10.2021г. и ФК - 10-1325/04.11.2021г., всички издадени от Директора
на АДФИ. В хода на финансовата инспекция било установено, че въз основа
на подписания на 02.09.2019г. от жалбоподателя И. Д. Анекс № 3 с рег. № 1-
4209-83/30.08.2019г. към договор № 1-4209-39/20.05.2019г. от изпълнителя
"Панда И.П." ЕООД са доставяни хранителни продукти, за които
възложителят му е заплатил 164 164, 05 лева без ДДС или 196 996, 86 лева с
ДДС. За резултатите от проверката бил изготвен Доклад № ДИД2СФ-
42/13.01.2022г.
Свидетелката И. Ч. приела, че като е подписал на 02.09.2019г. в
качеството си на упълномощено лице Анекс №3/30.08.2019 г. с
регистрационен индекс № 1-4209-83/30.08.2019 г. към Договор № 1-4209-
39/20.05.2019 г. с изпълнител „Панда- И.П.“ ЕООД, с който анекс е изменен
основния договор, като са добавени още пет места за доставка, затвори и
затворнически общежития, жалбоподателят И. И. Д. е нарушил разпоредбата
на чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП, тъй като изменението на основния
договор било съществено, поради което не попада в хипотезата на чл. 116 ал.
1 т. 7 ЗОП. Предвид горното на 15.12.2021г. в присъствието на един свидетел
- И.М. - държавен финансов инспектор, която също била част от екипа,
извършил финансовата инспекция, и на жалбоподателя, свидетелката И. Ч.
съставила АУАН № 11-01-1013/15.12.2021г., с който повдигнала против
жалбоподателя административнонакзателно обвинение за извършено
нарушение по чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП. Актът бил подписан от
актосъставителя, свидетеля и жалбоподателя, на когото бил предявен за
запознаване и му бил връчен препис. В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН
жалбоподателят Д. подал възражения срещу АУАН, които били заведени с вх.
№ 11-01-1013/17.12.2021г. и в които се излагали доводи, сходни на
изложените в жалбата до съда.
След преценка, че направените възражения не са основателни, на
13.06.2022г. Стефан Белчев - директор на АДФИ издал обжалваното
наказателно постановление, с което на основание чл. 255 ал. 3 вр. чл. 261 ал.
7
2 от Закона за обществените поръчки наложил на жалбоподателя
административно наказание глоба в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева
за нарушение на чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото доказателства и доказателствени
средства: гласни - показанията на свидетелката Ирена Ч. - И., депозирани в
хода на съдебното следствие, както и писмените доказателства, приобщени
по реда на чл. 283 НПК - решение № 3-1-2187/06.12.2018 г. за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка, , решение № 3-1-
2450/05.04.2019 г. за избор на изпълнител, писмо № 1-4209-32 от 07.05.2019 г.
от Обединение „Доставка на храни ДПФЗД 2019“, решение № 3-1-
2500/07.05.2019 г., договор № 1-4209-39/20.05.2019 г., Анекс № 1 рег. № 1 -
4209-54/17.06.2019г. към договор № 1-4209-39/20.05.2019 г., Анекс №
2/14.06.2019 г., с peг. индекс № 1-4209-52, към договор № 1-4209-
39/20.05.2019 г., докладна записка № 1-4209-85/30.08.2019г. от главен експерт
обществени поръчки и търгове, Анекс № 3/30.08.2019г. към договор № 1-
4209-39/20.05.2019г., заповед № З-1-2755/30.08.2019г. на изпълнителния
директор на ДПФЗД, коригиран Анекс № 3/02.09.2019г. рег. № 1-4209-
83/30.08.2019г. към договор № 1-4209-39/20.05.2019г., справка от деловодната
система на ДПФЗД, заповед № ФК - 10-1070/24.08.2021г. и заповеди №№ ФК
- 10-1187/30.09.2021г., ФК - 10-1236/12.10.2021г. и ФК - 10-1325/04.11.2021г.,
всички издадени от Директора на АДФИ, Доклад № ДИД2СФ-
42/13.01.2022г., АУАН № 11-01-1013/15.12.2021г., възражения вх. № 11-01-
1013/17.12.2021г., НП № 11-01-1013/13.06.2022г., известие за доставяне,
справка за отговорните длъжностни лица, представляващи ДП "Фонд
затворно дело" за периода 01.01.2018г. - 31.12.2020г., справка за лицата по
см. на чл. 7 ал. 1 ЗОП, представляващи ДП "Фонд Затворно дело" за същия
период, справки за извършени плащания по договор № 1-4209-39/20.05.2019
г. за ТП Пазарджик, Пловдив, ТП Пловдив, ЗО Смолян, ТП Стара Загора,
покана от 13.12.2021г. за съставяне на АУАН, длъжностна характеристика на
длъжността "младши юрисконсулт/главен юрисконсулт", вътрешни правила
за деловодната дейност и документооборота в ДП "Фонд затворно дело",
заповед № З - 1-1191/16.06.2017г. на изпълнителния директор на ДПФЗД,
анекс № 3/30.08.2019г. рег. № 1 - 4209-83/30.08.2019г. към договор № 1-4209-
39/20.05.2019 г., заповед № ЛС -04-642/28.11.2018г. на Министъра на
правосъдието, ведно с приложение - списък, заповед № ЗМФ -30/19.01.2022г.
на Министъра на финансите.
Съдът кредитира показанията на свидетелката Ч. - И., които са
детайлни, еднопосочни, последователни и изцяло кореспондират на
писмените доказателства. Свидетелката е участвала в извършване на
финансовата инспекция на ДПФЗД и в съдебно заседание съобщава
констатациите от извършената инспекция. Заявеното от нея се подкрепя по
категоричен начин от писмените доказателства. Съдът прецени и писмените
доказателства като съответни на гласните доказателствени средства,
непротиворечиви и еднопосочни. Въз основа на събраните доказателства по
категоричен начин се установява възприетата от съда фактическа обстановка,
която не се и оспорва от въззивника Д..
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
Както АУАН, така и НП са съставени от компетентни
административни органи съгласно чл. 261 ал. 1 и ал. 2 ЗОП и видно от
8
заповед № ЗМФ - 30/19.01.2022г., издадена от Министъра на финансите.
АУАН е съставен в срока по чл. 261 ал. 1 ЗОП, а НП е издадено при
спазване на срока по чл. 34 ал. 3 ЗАНН.
При съставяне на АУАН са спазени изискванията на чл. 40 и чл. 43
ЗАНН. Актът за установяване на нарушението е съставен в присъствието на
един свидетел, който е присъствал и при установяване на нарушението,
доколкото е участвал при извършване на финансовата инспекция на ДПФЗД,
и в присъствието на жалбоподателя. Подписан е от съставителя, свидетеля и
жалбоподателя, предявен е на последния за запознаване и му е връчен препис.
Не се споделят доводите на въззивника за нарушение на чл. 42 ал. 1 т.
4 ЗАНН и чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН. В АУАН и в НП при пълна идентичност са
описани елементите от състава на нарушението, подробно са изложени
обстоятелствата по извършването му, като са посочени и нарушените
разпоредби на ЗОП.
Не е основателно и наведеното възражение, че наказващият орган е
нарушил разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН. В НП /стр. 6 и стр. 7/ са
изложени аргументите на наказващия орган за неоснователност на наведеното
възражение. Следва да се посочи и че нормата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН не
вменява в задължение на наказващия орган да обективира в НП мотивите си
по наведените срещу АУАН възражения /такъв реквизит на НП не е
предвиден и в чл. 57 ал. 1 ЗАНН/, а единствено да ги подложи на преценка.
Провеждането на разследване на спорните обстоятелства също не е
императивно задължение за наказващия орган, а е поставено в зависимост от
преценката му за необходимостта от извършване на такова.
Предвид гореизложеното съдът намери, че в предсъдебната фаза на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на НП.
Съдът намери и че от събраните доказателства се установява, че
въззивникът И. Д. е осъществил от обективна и субективна страна състава на
нарушението по чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП.
Изпълнителният директор на ДПФЗД е публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, като
представляващ публичноправната организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР
на Закона за обществените поръчки. Съгласно чл. 5, ал. 4 от Правилника за
устройство и дейността на Държавно предприятие "Фонд затворно дело",
приет с ПМС № 255/05.10.2010 г. (ред. към ДВ 80/12.10.2010 г. изм. и доп.,
бр. 105/18.12.2018 г.) предприятието изпълнява и възлага обществени
поръчки, при условията и по реда, предвидени в Закона за обществените
поръчки.
Разпоредбата на чл. 116 ал. 1 ЗОП урежда случаите, в които
договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, като съгласно
чл. 116 ал. 1 т. 7 ЗОП те могат да бъдат изменяни, когато се налагат
9
изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116 ал. 5 ЗОП изменение на
договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за
съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера
на първоначално сключения договор или рамково споразумение,
включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1.
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници
или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото
споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3.
изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен
с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6. В случая с Анекс № 3 от
30.08.2019г., рег. № 1-4209-83/30.08.2019г., подписан от жалбоподателя на
02.09.2019г., към договор № 1-4209-39/20.05.2019г. за доставка на храни и
напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за
нуждите на териториални поделения Бобов дол и София на ДПФЗД, към
териториалните поделения София и Бобов дол са добавени териториални
поделения Пловдив, Пазарджик и Стара Загора и нови пет места за доставка,
затвори и затворнически общежития, както следва: град Пловдив, ул.
Александър Стамболийски“ № 54; затворническо общежитие Смолян,
местност Герзовица към ТП Пловдив; гр. Пазарджик, ул. „Георги Бенковски“
№ 153; гр. Стара Загора, кв. „Индустриален“; затворническо общежитие КЦ
Стомана, с Черна гора, община Братя Даскалови. Съдът не споделя доводите
на наказващия орган, че изменението е съществено, тъй като с него се
въвеждат условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и
кандидати и биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните. Териториалните поделения на ДПФЗД
в Пловдив, Пазарджик и Стара Загора са част от предмета на обявената с
Решение № 3-1-2187/06.12.2018 г. на изпълнителния директор на ДП „Фонд
затворно дело“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Доставка на храни и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от
свобода“, като са посочени в обособена позиция №2 „Доставка на храни и
напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за
нуждите на териториалните поделения Пловдив, Смолян, Пазарджик и Стара
Загора на ДПФЗД“. Следва да бъдат споделени обаче аргументите на
наказващия орган, че с осъщественото с Анекс № 3 от 30.08.2019г., рег. № 1-
4209-83/30.08.2019г., към договор № 1-4209-39/20.05.2019г. изменение се
променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на
изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор
10
за поръчка и че изменението засяга предмета на договора за
обществена поръчка. Ирелевантни са доводите в жалбата, че в резултат на
сключването на анекса прогнозната стойност на договора не е била
променяна. Видно от Доклад № ДИД2СФ-42/13.01.2022г. за извършена
финансова инспекция на ДПФЗД и справки за извършени плащания по
договор № 1-4209-39/20.05.2019 г. за ТП Пазарджик, Пловдив, ТП Пловдив,
ЗО Смолян, ТП Стара Загора, въз основа на сключения Анекс №
3/30.08.2019г. на изпълнителя "Панда И.П." ЕООД е изплатено
възнаграждение в размер на 164 164, 05 лева без ДДС или 196 996, 86 лева с
ДДС. На следващо място с Анекс № 3 от 30.08.2019г., рег. № 1-4209-
83/30.08.2019г., към договор № 1-4209-39/20.05.2019г. се изменя предмета на
договора, тъй като към се добавят още 5 места за доставка при това извън
териториалните поделения на ДП "Фонд затворно дело" София и Бобов дол,
за които се отнася договор № 1-4209-39/20.05.2019г. Ето защо и доколкото
направените с Анекс № 3 от 30.08.2019г., рег. № 1-4209-83/30.08.2019г., към
договор № 1-4209-39/20.05.2019г. изменения са съществени, възложителят не
е разполагал с възможността да измени договора по реда на чл. 116 ал. 1 ЗОП.
Следващата група възражения на въззивника касаят необходимостта от
сключване на Анекс № 3 от 30.08.2019г., рег. № 1-4209-83/30.08.2019г., към
договор № 1-4209-39/20.05.2019г. с оглед обезпечаване на доставките на
храни и напитки в лавките и бюфетите в местата за лишаване от свобода в ТП
Пазарджик, Пловдив и Стара Загора. От събраните писмени доказателства се
установи, че към 30.08.2019г. поради подадените жалби по процедурата на
етап откриване на обществената поръчка и на етап избор на изпълнител
сроковете на действащите договори за доставка на храни и напитки са
изтекли, били са подписани анекси за удължаването им, но срокът на
анексираните договори също е предстоял да изтече. Конкретно по договор №
2966-69/27.03.2019г. с предмет "Доставка на храни и напитки на едро за лавки
и бюфети в местата за лишаване от свобода за нуждите на териториални
поделения Пловдив, Пазарджик и Стара Загора при ДПФЗД“, сключен с
"Панда И.П" ЕООД, бил сключен анекс за удължаването му с шест месеца и
увеличаване на сумата по договора с 50 %, като срокът на договора изтичал
на 27.09.2019г., към който момент все още е било висящо производство по
жалба на "Нове Инженеринг" ЕООД срещу Решение № 3-1-2500/07.05.2019 г.
за класиране на участниците в откритата процедура с предмет "Доставка на
храни и напитки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода за
нуждите на териториални поделения" на ДПФЗД по обособени позиции № 2 и
№ 4 и поради това обществената поръчка по отношение обособени позиции
№ 2 и № 4 не е била приключила с избор на изпълнител. Съдът намира, че
това възражение на въззивника следва да се преценява с оглед разпоредбата
на чл. 116 ал. 1 т. 3 ЗОП, която допуска изменение на договора за обществена
поръчка когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора. От една страна
11
вече беше посочено, че с Анекс № 3/30.08.2019г. е извършена промяна в
предмета на договора, но от друга страна обжалването, както на решението за
откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, така и на
решението, с което са избрани изпълнителите по обособените позиции, не е
обстоятелство, което да не е могло да бъде предвидено от възложителя, който
е следвало да открие процедурата по възлагане на обществена поръчка
своевременно, като съобрази и обжалваемостта на решенията в хода на
процедурата, така че да не се достига до ситуация, в която срокът на
предходните договори е изтекъл и все още няма избран изпълнител,
респективно - до прекъсване на доставките на храни и напитки в лавките и
бюфетите в местата за лишаване от свобода.
Следващата група възражения на жалбоподателя се отнасят до това, че
неправилно е ангажирана административнонаказателната му отговорност, тъй
като няма качеството "възложител" по см. на чл. 5 ЗОП. От писмените
доказателства еднопосочно се установява, че жалбоподателят И. Д. към
30.08.2019г. е заемал длъжност "главен юрисконсулт" в ДПФЗД, като със
Заповед № З-1-2755/30.08.2019г. на изпълнителния директор на ДПФЗД било
определено жалбоподателят И. И. Д. да го замества за времето от 02.09.2019г.
до 16.09.2019г., включително като изпълнява правомощията на възложител,
като организира и възлага обществени поръчки, както и да замества
изпълнителния директор с правата по чл. 26 ал. 1 т. 1, 2, 5 и 8 от Правилника
за устройството и дейността на Държавно предприятие "Фонд затворно дело".
Съгласно чл. 7 ал. 1 ЗОП възложителят може да определи длъжностно лице,
което да организира и/или да възлага обществени поръчки, а съгласно чл. 7
ал. 2 ЗОП с изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя
правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, се
изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен,
административен или друг акт, който определя представителството на
възложителя. Т.е. разпоредбата на ал. 1 на чл. 7 ЗОП урежда хипотезата на
делегиране на правомощия, а тази на ал. 2 на чл. 7 ЗОП - на заместване.
Съгласно ТР № 4 от 22.04.2004г. на ВАС /на което се позовава и въззивникът
в жалбата/ "Делегирането представлява възможност, предвидена в закона,
временно - за определен случай или период от време, съгласно конкретната
обстановка и преценката на горестоящ административен орган, той да
предостави част от правомощията си на някой от подчинените му органи.
Подчиненият орган издава административни актове въз основа на това
специално овластяване от органа, в чиято компетентност поначало е
12
решаването на съответния проблем. Той не запазва за постоянно
делегираното правомощие. Обикновено делегацията е продиктувана от
фактическата невъзможност по-горният орган да реагира своевременно на
необходимостта от издаване на множество актове на територията на по-голям
район или цялата страна...
Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия,
е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид
необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган,
по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда
заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период
заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като
върши това от името на замествания орган." В случая се касае именно до
заместване, а не до делегиране на правомощия. Предвид разпоредбата на чл. 7
ал. 2 ЗОП обаче, която изрично урежда възможността в случаите на отсъствие
на възложителя, правомощията му да се осъществяват от лице, определено да
го замества, не се споделят възраженията на въззивника, че същият не може
да бъде субект на административното нарушение по чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл.
116 ал. 5 ЗОП.
Не са основателни и следващите възражения на жалбоподателя - че е
налице изключващо отговорността обстоятелство, тъй като той е действал в
изпълнение на резолюция на изпълнителния директор. От писмените
доказателства се установи, че до изпълнителния директор на ДПФЗД е била
изготвена докладна записка № 1-4209-85/30.08.2019г. от главен експерт
„обществени поръчки и търгове“, в която е била мотивирана необходимост и
е направено предложение да се сключи анекс към договор за доставка на
храни и напитки № 1 - 4209-39/20.05.2019г. и към договор № 1-4209-
36/16.05.2019г., като към договорите се прибавят териториалните поделения
на ДПФЗД в гр. Плевен, гр. Ловеч и гр. Белене и в гр. Пловдив, гр.
Пазарджик, и гр. Стара Загора. Върху докладната записка е поставена
резолюция на изпълнителния директор на ДПФЗД от 30.08.2019г. същата да
бъде разпределена на жалбоподателя Д. за изготвяне на анекс. Съгласно чл.
25 от ЗАНН когато извършителят на административно нарушение е действал
в изпълнение на неправомерна служебна заповед, дадена по установения ред,
той не носи административнонаказателна отговорност, ако заповедта не е
съдържала очевидно за него нарушение. В случая съдът намира, че не може
13
да се приеме, че даденото от изпълнителния директор на ДПФЗД писмено
указание под формата на резолюция да се измени предмета на договорите с
избрания изпълнител по обществената поръчка, не е съдържала очевидно за
въззивника нарушение. И това е така, тъй като жалбоподателят Д. е заемал
длъжност "главен юрисконсулт" в ДПФЗД и като такъв е бил запознат с
разпоредбите на ЗОП и с допустимите случаи на изменения на сключен
договор за обществена поръчка. Най-сетне, административнонаказателната
отговорност на въззивника е ангажирана не затова, че е изготвил текста на
анекса, а че именно той като представляващ ДПФЗД на 02.09.2019г. е
подписал анекса, с който е изменен предмета на договора за обществена
поръчка.
Не се споделя и следващата група възражения на жалбоподателя - че
договор № 1-4209-39/20.05.2019г. вече е бил изменен с Анекс № 3, подписан
на 30.08.2019г. от Иван И. - изпълнителен директор на ДПФЗД. От събраните
доказателства се установи, че в анекс № 3, подписан на 30.08.2019г. от
изпълнителния директор Иван И., е била допусната техническа грешка при
посочване на териториалните поделения и местата за доставка, които се
добавят към договор № 1-4209-39/20.05.2019г., което е наложило и
подписването на 02.09.2019г. на Анекс № 3/30.08.2019г. рег. № 1-4209-
83/30.08.2019г. от жалбоподателя като представляващ ДПФЗД по силата на
издадената от изпълнителния директор заповед за заместване. Видно от
доклада за извършена финансова инспекция № ДИД2СФ-42/13.01.2022г. не се
установява в изпълнение на Анекс № 3/30.08.2019г., подписан от
изпълнителния директор на ДПФЗД и включващ към договор № 1-4209-
39/20.05.2019г. териториалните поделения на ДПФЗД Враца, Плевен, Белене
и Ловеч, да са извършвани доставка на храни и напитки и да е заплащано
възнаграждение на изпълнителя. Ето защо съдът приема, че договор № 1-
4209-39/20.05.2019г., е бил изменен именно по силата на Анекс №
3/30.08.2019г., рег. № 1-4209-83/30.08.2019г., подписан от жалбоподателя
като представляващ Държавно предприятие "Фонд затворно дело".
Предвид всичко изложено съдът намери, че жалбоподателят е
осъществил от обективна страна състава на административното нарушение по
чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5 ЗОП.
От субективна страна въззивникът е осъществил нарушението при пряк
14
умисъл като форма на вината, тъй като е съзнавал противоправния характер
на действията си - че със сключването на Анекс № 3/30.08.2019г. с рег. № 1 -
4209-83/30.08.2019г. към договор № 1-4209-39/20.05.2019г. е изменил
сключения договор за обществена поръчка, без да е била налице законова
възможност затова.
Нарушението не е маловажно, тъй като не разкрива по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с други сходни нарушения. Не се
установиха и никакви смекчаващи отговорността обстоятелства, които да
налагат извод, че конкретното нарушение е с по-ниска степен на обществена
опасност, в сравнение с предвидената от законодателя.
Съгласно чл. 255 ал. 3 ЗОП възложител, който измени договор за
обществена поръчка, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва
с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС,
но не повече от 10 000 лв., т.е. размерът на глобата е определен като процент
от стойността на сключения договор, като е определена горна граница от 10
000 лева. Макар в НП да не е посочено как е индивидуализиран размера на
наложената на въззивника глоба - дали като процент от стойността на
сключения договор, съдът намери, че наказващият орган правилно е
определил размера на административното наказание. Стойността на договор
рег. № 1-4209-39/20.05.2019г., изменен с Анекс № 3 с рег. № 1-4209-
83/30.08.2019г., подписан от жалбоподателя на 02.09.2019г., е в размер на 3
211 363 лева без ДДС или 3 853 635, 50 лева с ДДС. Така един процент от
стойността на договора възлиза на 38 536, 355 лева, т.е. на повече от 10 000
лева, поради което и наказващият орган правилно е наложил на
жалбоподателя глоба в размер на 10 000, 00 лева.
Предвид всичко изложено съдът намери, че жалбата е неоснователна и
атакуваното наказателно постановление следва да се потвърди.
При този изход на производството на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН
право на разноски има наказващият орган, каквато претенция е заявена в
съдебно заседание. Като съобрази, че производството не се отличава с
фактическа и правна сложност, както и че по делото е проведено едно съдебно
заседание, съдът намери, че юрисконсултското възнаграждение, което
жалбоподателят следва да заплати на наказващия орган, следва да е в
минималния размер, предвиден в чл. 27е от Наредбата за заплащането на
15
правната помощ, а именно – 80 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 5 вр. ал. 9 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-
1013/13.06.2022г., издадено от Директора на АДФИ, с което на основание чл.
255 ал. 3 вр. чл. 261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки на И. И. Д., ЕГН
**********, е наложено административно наказание глоба в размер на 10
000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 116 ал. 1 т. 7 вр. чл. 116 ал. 5
ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН И. И. Д., ЕГН **********,
ДА ЗАПЛАТИ на Агенция за държавна финансова инспекция, с адрес гр.
София, ул. "Леге" № 2, сумата от 80, 00 /осемдесет/ лева - юрисконсултско
възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в
14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16