Решение по дело №275/2024 на Административен съд - Шумен

Производството е образувано по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), по жалба от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] (СИДП ДП, [населено място]), със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, депозирана чрез процесуален представител адв.Б. Г. от ШАК, срещу Решение от 27.06.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите, постановено в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място], по четири обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 4. С атакуваното Решение на оспорващия е определена финансова корекция в размер общо на 5% по договора, сключен за Обособена позиция № 4, на стойност 175746 лева без ДДС, респективно 210895,20 лева с ДДС.

В жалбата се излагат аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение поради постановяването му в нарушение на процесуалния и материалния закон. Счита се, че оспорващият не е допуснал нарушение на чл.59, ал.3 от ЗОП, във вр.с чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото по процесната обществена поръчка възложителят е изискал представяне на списък на техническите средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, декларирайки тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно, едва на етап сключване на договор за обществена поръчка с избрания за изпълнител участник, а не в процедурата на етап подбор. Оспорва се и констатацията за допуснато нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.60, ал.1 от ЗОП, доколкото на етап подбор не се изисква индивидуализация на експерта технически ръководител, назначен по трудов договор. Навеждат се и аргументи, че второто установено от РУО нарушение не е квалифицирано по приложимия състав на т.10, б.“а“ и „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (за краткост Наредбата за посочване на нередности). Сочи се също, че административният орган не е ангажирал доказателства за изпълнение на процеса по плащане на разходите по договорите по ЗОП, съответно за верификацията на разходите като допустими, поради което не може да се приеме, че основата за налагане на финансова корекция е правилно изчислена. Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на атакуваното Решение. Претендира се и присъждане на деловодни разноски.

В проведеното открито съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от адвокат Б. Г. от ШАК, който в хода на устните състезания поддържа жалбата по изложените в нея подробни съображения. Отправя искане за отмяна на атакувания индивидуален административен акт, както и за присъждане на деловодните разноски, направени в хода на административното и съдебното производства.

Ответната страна – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ в Министерството на околната среда и водите (РУО на ОПОС), редовно призован, се представлява от експерт с юридическа правоспособност Й. Т., който оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МОСВ, както и отправя възражение за прекомерност на претендираното от оспорващия адвокатско възнаграждение за съдебното производство и за недължимост на адвокатското възнаграждение за изготвяне на възражение срещу предложение за определяне на финансова корекция.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. и СИДП ДП, [населено място] - като бенефициер бил сключен Административен договор № Д-34-2/31.01.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура BG16М1ОР002-3.035 “Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ ОП“ОПОС 2014-2020г.“, за изпълнение на проект BG16М1ОР002-3.035-0002 “Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“.

Във връзка с поетите ангажименти по посочения административен договор, с Решение на Директора на СИДП ДП, [населено място] с рег.№ F-387609/20.06.2023 г. в ЦАИС била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект „услуга“ по смисъла на чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП и вид на поръчката - открита процедура, с предмет - „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място]“, по четири обособени позиции:

- ТП „ДЛС Паламара“ Обособена позиция №1: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка, в обхвата на ТП „ДЛС Паламара“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 30, подотдел б; Отдел 436, подотдел к; Отдел 436, подотдел ж).

- ТП „ДГС Цонево“ Обособена позиция №2: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка, в обхвата на ТП „ДГС Цонево“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 304, подотдел д; Отдел 305, подотдел д; Отдел 315, подотдел н).

- ТП „ДГС Провадия“ Обособена позиция №3: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка, в обхвата на ТП „ДГС Провадия“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 86, подотдел б; Отдел 87, подотдел а; Отдел 87, подотдел г; Отдел 87, подотдел ж; Отдел 87, подотдел з).

- ТП „ДГС Нови пазар“ Обособена позиция №4: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка, в обхвата на ТП „ДГС нови пазар“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 420, подотдел и; Отдел 206, подотдел в; Отдел 206, подотдел г; Отдел 51, подотдел г; Отдел 263, подотдел и; Отдел 284, подотдел б).

По отношение на обособена позиция № 4 били подадени общо четири оферти – от „Ти енд Ти“ООД, „ИНВЕСТ АГРО ДС“ЕООД, „КОНДОР АГРО“ЕООД и „БАРИ-ТРАНС“ЕООД.

С Решение № 97 от 17.10.2023г. на директора на СИДП ДП, [населено място] за изпълнител за Обособена позиция № 4 от обществената поръчка било избрано "КОНДОР АГРО“ЕООД, с което оспорващото държавно предприятие сключило договор № 191/14.11.2023г. (л.36), по силата на който изпълнителят приел да извърши дейността, изразяваща се в Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка, в обхвата на ТП „ДГС нови пазар“, при „СИДП“ ДП – Шумен (Отдел 420, подотдел и; Отдел 206, подотдел в; Отдел 206, подотдел г; Отдел 51, подотдел г; Отдел 263, подотдел и; Отдел 284, подотдел б), срещу възнаграждениев размер на 175 746,00 лева без ДДС, респективно 210 895,20 лева с ДДС.

С писмо изх.№ 3-035-0002-264 от 27.05.2025г. (л.162), РУО на ОПОС уведомил оспорващия, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната открита процедура по ЗОП, по отношение на Обособена позиция № 4, са установени следните нарушения с финансов ефект, отговарящи на определението за „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ:

I. Нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор.

По отношение на установеното нарушение РУО на ОПОС посочил, че според одобрената на директора на СИДП ДП – [населено място] документация за участие в процедурата за провеждане на обществена поръчка, раздел ІV „Условия за участие. Критерии за подбор“, т.22. „Критерии за подбор“, подт.22.3“Технически и професионални възможности“, т.1, в частта, отнасяща се за ОП № 4, е посочено, че възложителят изисква от участниците да разполагат с „2 броя трактор с мулчер/шредер“, като в Документацията за участие е разяснено, че въпросното обстоятелство се удостоверява в Раздел В „Технически и професионални способности“ от Част ІV “Критерии за подбор“ на ЕЕДОП с посочване на техническите средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, с посочване на техния регистрационен номер, както и това дали същите са собствени или наети, или ползвани на друго основание. РУО на ОПОС е констатирал и, че при подаване на офертата се изисква от участниците само да попълнят съответния раздел от ЕЕДОП, като за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор е посочено следното: "Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно."

Анализирайки отразеното в Документацията за участие в ОП РУО на ОПОС е заключил, че СИДП ДП, [населено място] в качеството на възложител по поръчката погрешно е изискал доказване на заложения критерий за подбор със списък по чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП, вместо с декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, която е относима за поставения от него критерий за подбор. Посочил е също, че поставеното условие за доказване с конкретни документи е в нарушение на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, където изчерпателно са посочени всички документи, които могат да бъдат изискани, съответно представени, за да бъде доказано съответствие с критерия. Изискването за представяне на други документи, в случая - свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно, според РУО е извън посоченото в закона, респективно съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т.2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. РУО на ОПОС е посочил също, че с изискване на доказателствата, изброени по-горе, възложителят определя предварително конкретни документи в противоречие с разпоредбите на ЗОП, като нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради наличие на всички елементи от фактическия й състав, а именно: Налице е нарушение на приложимото българското законодателство - нарушение на разпоредбата чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като възложителят е заложил ограничителни изисквания; Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от ЕФСУ, тъй като е възможно заложеното изискване да е оказало ограничителен и/или възпиращ участието ефект върху потенциалните участници. РУО на ОПОС е заключил, че нарушението следва да се квалифицира като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради наличие на минимално ниво на конкуренция в проведената обществена поръчка, поради което за същото следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. по Договор № 191/14.11.2023 г., отнасящ се за Обособена позиция № 4, сключен между СИДП ДП – [населено място] и "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС.

II. Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителен критерий за годност за упражняване на професионалната дейност:

Относно въпросното нарушение РУО на ОПОС е посочил, че съгласно заложените изисквания за подбор за годност, възложителят изисква от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от Закон за горите и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ.

Според административния орган, така заложеното изискване е относимо към участниците в обществената поръчка, като не е предвидена възможност за деклариране на еквивалентен документ за чуждестранни участници. В резултат на това поставеното изискване налага на етап подаване на офертата заинтересованите икономически оператори, без значение дали са местни или чуждестранни, да са се снабдили с въпросните регистрации, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по обществената поръчка. По изложените съображения РУО на ОПОС е заключил, че изискването е ограничително и в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не позволява от страна на чуждестранен икономически оператор да бъде посочен еквивалентен на предвидените в чл.241 и чл.235 от ЗГ документ при подаване на офертата. В тази връзка органът е разяснил, че според чл. 60, ал.1 от ЗОП, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В оперативната самостоятелност на възложителя е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качествено изпълнение, но това следва да се осъществява при съобразяване на изискванията на чл. 60 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Допуснатото ограничение води до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на чуждестранни участници, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност към момента на подаване на оферта. РУО на ОПОС е посочил също, че описаното нарушение съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав: Налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на нормата на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП; Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с одобрената Документация за участие и Обявление за поръчка, е утвърдил ограничителен критерий за подбор; Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е възможно да са ограничени икономически оператори, които да представят по-изгодна ценова оферта. Заключил е, че за предвидената категория нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор № 191/14.11.2023 г. за Обособена позиция № 4 с "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС. РУО на ОПОС е посочил и, че в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече случая на нередност в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, поради което следва по отношение на СИДП ДП, [населено място] следва да се определи една финансова корекция на стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % по договор № 191/14.11.2023 г. за ОП № 4 с "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС.

Въз основа на направените констатации РУО на ОПОС е определил на СИДП ДП, [населено място] двуседмичен срок, считано от датата на получаване на писмото, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

В отговор на писмо изх.№ 3-035-0002-264 от 27.05.2025г., в законоустановения двуседмичен срок СИДП ДП, [населено място] депозирало възражение с рег. № 4641/10.06.2024 г., с което оспорило основателността и размера на констатираните нарушения. По отношение на първото констатирано нарушение посочило, че в Документацията за участие в обществената поръчка липсва позоваване на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП и изводът на УО на ОПОС почива единствено на думата „списък“, като според съдържанието на текста, очевидно се касае за изброяване на технически средства на избрания изпълнител. Изложило е и аргументи, че възложителят сключва договор с избрания изпълнител, при условие, че същият представи документи по чл. 58 от ЗОП и в тази връзка изискването за представяне на конкретни документи е относимо едва на етап сключване на договор – списък на техническите средства, които ще бъдат използвани, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност. Посочено е, че изискването на възложителя е на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и се отнася до етап избор на изпълнител и сключване на договор. Заявено е също, че възложителят е държавно предприятие по чл. 163 от Закона за горите и приложение следва да намери Закона за регистрация и контрол на земеделската и горска техника, който има за цел да осигури използване на безопасна земеделска и горска техника. Заложеното изискване – избраният за изпълнител да представи „Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно“ не би могло да нанесе вреда на средства, осигурени от европейските структурни и инвестиционни фондове, и не е налице нередност. Заявило е и, че е налице разлика в третирането на участниците и избрания за изпълнител участник, и ако се приеме, че към датата на сключване на договора могат да се изискват само документи, които са изискани към датата на подаване на оферта, това би довело до невъзможност да се извърши проверка за регистрация на техниката и наличието на преминал годишен преглед на същата.

По отношение на второто констатирано нарушение, СИДП ДП, [населено място] посочило, че съгласно чл. 10, ал. 1, т. 8 и чл. 11, ал. 1 от Наредба за условията и реда за възлагане на изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, изпълнението на дейностите се извършва от търговци, регистрирани в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и физически лица, регистрирани в публичния регистър по чл. 235 от ЗГ. С оглед това, заложеното изискване не е произволно и е в съответствие с цитираната наредба. Посочено е, че при съобразяване с нормата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, възложителят е длъжен и е щял да допусне участник, който представи аналогичен документ. Предприятието заявило също, че в документацията за участие е записано, че преди сключване на договора класираният на първо място участник следва да представи препис от удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ. На етап подаване на оферта, участниците само декларират това обстоятелство, следователно не може да бъде приет извода на УО на ОПОС за наличие на ограничително изискване. Предприятието посочило също, че съществува разлика между признаване на правоспособност, придобита в друга държава-членка и правоспособност, необходима за изпълнението на съответната дейност по националното законодателство. Първото е следствие от правото на свободно предоставяне на услуги, а второто е призната способност за извършване на определена дейност от съответен компетентен орган, без значение дали е национален или чуждестранен. Описало е и, че вписването в регистъра по чл. 235 от ЗГ е абсолютна предпоставка за упражняване на дейностите. Независимо дали лицето разполага с някакъв друг тип квалификация или е придобило правоспособност, съвпадаща по своите белези с тази по ЗГ, компетентният орган по регистрация преглежда всички заявления по един и същ начин, което обуславя извод, че е безпредметно възложителят да включва възможност за представяне на аналогични документи. Във възражението е посочено също, че според разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, „Възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен.“ Предвид императивния характер на нормата е изведен извод, че възложителят е бил длъжен и е щял да допусне участник, който представи еквивалентен документ. Също така в документацията изрично е записано, че участник в процедурата може да бъде всяко лице, което отговаря на условията на чл. 10, ал. 1 от ЗОП – „Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено.“

Въз основа на изложените аргументи СИДП ДП, [населено място] отправило искане до РУО на ОПОС да не му налага финансова корекция за описаните нарушения.

РУО на ОПОС е приел депозираното на СИДП ДП, [населено място] възражение с рег. № 4641/10.06.2024 г., за неоснователно, поради което е издал Решение от 27.06.2024г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023 г., на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ ДП, за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0002 – “Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“ и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 3-035-0002-2-264/27.05.2024 г. по Договор за ОП 4 - № 191/14.11.2023 г. с "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС, наложил на оспорващото предприятие финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 191/14.11.2023 г. с "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на „СИДП ДП- [населено място]”, за Обособена позиция № 4.

За да постанови този правен резултат РУО на ОПОС е приел, че като е предвидил в Документацията за участие в процедурата за провеждане на обществена поръчка, раздел ІV „Условия за участие. Критерии за подбор“, т.22. „Критерии за подбор“, подт.22.3“Технически и професионални възможности“, т.1, изискване от участниците за Обособена позиция № 4 да докажат чрез списък на техническите средства и квалификационните изисквания по чл.64, ал.1, т.4, вместо с декларация по чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, че разполагат с „2 броя трактор с мулчер/шредер“, както и да представят свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност за доказване на съответствие със заложения критерий за подбор, възложителят е заложил ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, съставляващо нарушение по чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Приел е също, че с въведеното в Обявлението и в Документацията за участие изискване от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от Закон за горите и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителен критерий за годност за упражняване на професионалната дейност.

РУО на ОПОС е посочил, че и двете нарушения на ЗОП, описани в писмо изх.№ 3-035-0002-264 от 27.05.2025г., представляват „нередности“ по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във връзка с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, поради което на бенефициера следва да бъдат наложени две финансови корекции по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи по договор № 191/14.11.2023 г. с "КОНДОР - АГРО" ЕООД, на стойност 175 746 лв. без ДДС. Доколкото в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е предвидено при констатирани два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1, да се определя обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, както и поради това, че е установено нарушение съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, отговарящо на нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, РУО на ОПОС е приел, че на СИДП ДП, [населено място] следва да се определи една финансова корекция на стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % по договора за Обособена позиция № 4.

Цитираното Решение било съобщено на оспорващия чрез ИСУН в деня на постановяването му.

Несъгласно със същото, предприятието го оспорило пред Административен съд-гр.Шумен с жалба рег.№ вх.№ Ж-109 от 11.07.2024г., депозрана чрез административния орган.

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Обжалваното Решение е издадено на 27.06.2024г., поради жалбата срещу него, подадена по електронен път чрез РУО на ОПОС и постъпила в деловодството на административния орган на 11.07.2024г., видно от положения върху същата входящ номер Ж-109/11.07.2025г., се явява депозирана в законоустановения 14 дневен преклузивен срок. В тази връзка следва да се отбележи, че екземпляр от същата жалба е изпратена от оспорващия и по пощата, като видно от приложеното известие за доставяне с обратна разписка и фискален бон, същата е депозирана по пощата отново на 11.07.2025г. Независимо, че в жалбата фигурира електронния подпис на процесуалния представител на оспорващия, доколкото административният орган не е представил доказателства за валидността на положения подпис, процесуалният представител на оспорващия я преподписа саморъчно в проведеното на 25.09.2024г. открито съдебно заседание, поради което съдът приема, че същата е надлежно подписана (л.29-35 от делото).

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд формира следните правни изводи:

При разрешаване на поставения правен спор, доколкото се касае за административен договор, сключен за програмен период 2014-2020г., следва да се отчетат законодателните изменения, настъпили с изменението на закона, обн. ДВ бр.51/2022г. Съгласно §70 от ЗИД на ЗУСЕФСУ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Според §71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ бр.51/2022г.), приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020г. Цитираните норми указват, че в процесния случай са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ, действали преди изменението му през 2022г., а приложим подзаконов нормативен акт се явява ПМС №57 от 28.03.2017г., с което е приета Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ. В изложението по-долу съдът ще цитира актуалното наименование на закона, но по отношение на разпоредбите, претърпели изменение или допълнение, ще има предвид нормите в редакцията им, относима към процесния казус.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според чл.9, ал.5 от с.з. ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е Ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите, съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на финансови корекции.

Процесното Решение е издадено от Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, която е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., същото е постановено от компетентния за това административен орган. Решението е подписано от неговия издател с квалифициран електронен подпис. При проверка валидността на положения върху обжалваното решение подпис се установи, че същият е придружен от издадено от доставчика на удостоверителни услуги удостоверение за квалифициран електронен подпис, отговарящо на дефиницията по чл.3, т.15 от Регламент (ЕС) № 910/2014г. Съгласно разпоредбата на чл.25 от Регламент (ЕС) №910/2014г. правната сила и допустимостта на електронния подпис като доказателство при съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма или че не отговоря на изискванията за квалифицирани електронни подписи. Правната сила на квалифицирания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. С оглед на това съдът приема, че атакуваният акт е надлежно подписан от лицето, посочено като негов издател. Поради това процесният акт е в съответствие с изискването по чл.146, т.1 от АПК.

Спазена е установената от закона писмена форма. Оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В обстоятелствената част на решението се съдържа изложение на приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Предвид изложеното съдът намира, че процесният акт е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК.

Досежно спазването на административно производствените правила съдът намира следното:

Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.25-26). В съответствие с този принцип законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер, регламентирани в ЗУСЕФСУ, както е приложим и АПК на основание чл.2, ал.1 от АПК.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решение за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да приложи доказателства. Според ал.3 на посочената правна норма решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

От доказателствата по делото се установява, че процедурата е спазена. Бенефициентът е уведомен за установените нередности, които водят до налагане на финансова корекция съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В обстоятелствената част на уведомителното писмо се съдържа изложение на фактите, въз основа на които органът е счел, че в процедурата по възлагане на обществената поръчка са налице нарушения на ЗОП, като същите са дефинирани като „нередност“ и са подведени под съответната правна квалификация. В отговор СИДП ДП - Шумен е изложило възражения, които са обсъдени в обжалваното решение.

Решението е издадено в рамките на едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Предвид горното съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

Съдът намира обаче, че атакуваното Решение е издадено в нарушение на материалния закон и неговата цел, предвид следното:

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

В настоящия случай страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материално правни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма съобразно чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба; 2. това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Няма спор, че като страна по АДПБФП оспорващият има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските фондове за споделено управление.

Спорно по делото е налице ли е соченото от административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.

Фактическите основания за твърдените нарушения на националното законодателство са обвързани с констатацията на РУО на ОПОС досежно следните критерии за подбор в процедурата за възлагане на обществена поръчка:

-възложителят неправилно е определил начин за доказване на поставения критерий за подбор изпълнителят да разполага с „2 (два) броя трактор с мулчер/шредер“, чрез “списък на техническите средства и квалификационни изисквания”, вместо с декларация, която е относима към поставения от него критерий за подбор, като по този начин възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг; и е изискал участниците да доказват посочения критерий за подбор с документи извън предвидените в закона, с което необосновано е ограничил възможността на потенциалните участници да участват в обществената поръчка.

-възложителят е изискал от участниците да декларират в ЕЕДОП (Раздел А, част ІV от ЕЕДОП), че притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ, но не и еквивалентен документ от чуждестранни участници.

Като правно основание за издаване на обжалваното решение административният орган е посочил разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ (понастоящем ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Съответно нередностите по чл.1, т.1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата. Разпоредбата на т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата визира използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По отношение на първото установено от РУО на ОПОС нарушение (т.I) – нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор:

В чл.59, ал.3 от ЗОП е посочено, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В унисон с цитираната разпоредба, чл.64, ал.1 от ЗОП описва какви документи следва да се представят за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, във връзка с поставените изисквания, в т.ч.: декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката (чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП). От своя страна, чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП императивно сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на свободна конкуренция, като съгласно ал.2 от същия законов текст, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая РУО на ОПОС е приел, че възложителят е въвел ограничителни критерии за подбор, изразяващи се в това, че в утвърдената документация за участие към процедурата са заложени критерии за подбор за наличие на технически средства и квалифициран персонал за работа с техника в частта за Обособена позиция № 4, се изисква участникът да разполага "с 2 /два/ бр. трактор с мулчер/ шредер". Посочил е, че за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор в документацията за участие в обществената поръчка възложителят е записал, че: "Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно."

Това изискване, според РУО на ОПОС, влиза в противоречие с чл.59, ал.3, във вр. чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, доколкото за доказване на техническите и професионалните способности законодателят е предвидил подаване на декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, а в случая възложителят е въвел изискване за представяне на „списък на техническите средства и квалификационни изисквания", като на практика възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг – този по чл.64, ал.1, т.4 от ЗОП. Посочил е също, че възложителят няма право да изисква представяне на свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност за доказване на съответствие със заложения от него критерий за подбор (чл.59, ал.3 от ЗОП).

Този извод противоречи на материалния закон и неговата цел.

В одобрената от възложителя Документация за участие в обществената поръчка, в Раздел IV"Условия за участие. Критерии за подбор", т.22 "Критерии за подбор", подт. 22.3"Технически и професионални възможности", е посочено, че възложителят изисква от участниците "да разполагат с необходимите технически средства и квалифициран персонал за работа с техниката", като в табличен вид, в т.1 е въведено минимално изискване, че за обособена позиция № 4 участникът трябва да разполага "с 2 /два/ броя трактор с мулчер/шредер". Относно удостоверяването на посоченото обстоятелство в графа "Удостоверяване. Документ, с който се доказва", е посочено, че "обстоятелството по т.1 се удостоверява в раздел В "Технически и професионални способности", в част IV: "Критерии за подбор" на ЕЕДОП с посочване на техническите средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, с посочване на техния регистрационен номер, както и това дали същите са собствени или наети или ползвани на друго основание". Посочено е също, че по т.1, „преди сключване на договора за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно". Изрично е заявено и, че "При подаване на оферта участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП".

Според чл.59, ал.3 от ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. В унисон с цитираната разпоредба, чл.64, ал.1 от ЗОП описва какви документи следва да се представят за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, във връзка с поставените изисквания, в т.ч.: списък на техническите средства и съоръжения за осигуряване на качеството, включително за проучване и изследване, както и описание на мерките, използвани от кандидата или участника за осигуряване на качеството (чл.64, ал.1, т.4 от ЗОП); декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката (чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП). От своя страна, чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП императивно сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на свободна конкуренция, като съгласно ал.2 от същия законов текст, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Систематичното място на разпоредбата на чл.59 ал.3, намираща се в глава "Изисквания към кандидатите и участниците", раздел II "Критерии за подбор" от ЗОП и изрично указаното в нея само по себе си налага извода, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. В конкретния случай "посоченото в закона" се съдържа в чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, който предвижда представяне на декларация, част от ЕЕДОП за техническото оборудване, което ще бъде използвано за изпълнение на поръчката, следователно, доказването на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, може да стане само с представяне на този документ. Както е установено по-горе, в обявлението за обществената поръчка по отношение на Обособена позиция № 4 е поставено минимално изискване за технически и професионални възможности, участникът да разполага с 2 бр.трактор с мулчер/шредер, като посоченото обстоятелство се доказва, както следва: на етап – подбор на участниците и допускане до участие – чрез попълване на съответния раздел от ЕЕДОП и на етап – сключване на договор (само от участника определен за изпълнител) – със "Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно".

От изложеното следва, че възложителят не е допуснал нарушение на чл.59, ал.3, във вр. с чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП, доколкото изрично е указал, че на етап подаване на оферти въпросното изискване се удостоверява с декларация - "обстоятелството по т.1 се удостоверява в раздел В "Технически и професионални способности", в част IV: "Критерии за подбор" на ЕЕДОП". На този етап възложителят не е поставил условие всички участници да представят Списък на техническите средства, придружен с указаните документи. Това условие е поставено единствено към участника, определен за изпълнител, към момента преди сключване на договора, за който посочената от УО разпоредба на чл.64, ал.1, т.9 от ЗОП не е приложима, доколкото същата се отнася за "кандидатите или участниците". Освен това, с въпросното изискване по никакъв начин не се ограничава участието на потенциално заинтересованите участници в процедурата, тъй като на етап подаване на оферти, съответствието с поставеното от възложителя изискване само се декларира в ЕЕДОП, а на един последващ етап, какъвто е сключването на договора, същото се доказва от избрания за изпълнител участник, с което несъмнено, не е налице необосновано ограничаване на кандидатите.

В този смисъл е и Решение № 7326/13.06.2024г. по адм.д.№ 2404/2024г. по описа на ВАС, според което:"В разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП безспорно се съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от ясното съдържание на забранителната разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че „От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят“.

В обобщение на изложеното следва да се посочи, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото не е заложил ограничителни изисквания по отношение на критериите за подбор, ограничаващи достъпа на кандидатите или участниците, което от своя страна елиминира извода на РУО за допусната "нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, по Договор № 191/14.11.2023 г. с "КОНДОР - АГРО" ЕООД на стойност 175 746 лева без ДДС, отнасящ се до Обособена позиция № 4 от обществената поръчка. Ето защо финансовата корекция, наложена за обсъжданата нередност, е определена в нарушение на материалния закон и неговата цел (в същия смисъл е и решение № 952/10.07.2024г. по адм.д.№ 150/2024г. по описа на ШАдмС, оставено в сила в тази част с решение № 2631/14.03.2025 г. по адм.д.№ 9538/2024 г. по описа на ВАС, като същите са постановени във връзка с финансова корекция, наложена по същата обществена поръчка в частта й досежно Обособени позиции №1, №2 и №3, и за същите нарушения на ЗОП).

По отношение на второто описано нарушение (т.IІ) – нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в залагане на ограничителен критерий за годност за упражняване на професионалната дейност:

РУО на ОПОС е посочил, че в обществената поръчка възложителят е заложил следния критерий за подбор: участниците да притежават удостоверение за регистрация в за годност за упражняване на професионалната дейност, като възложителят е изискал от тях да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от Закон за горите и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на Изпълнителна агенция по горите за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от Закон за горите. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за чуждестранните стопански субекти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава – страна по Споразумението за ЕИО, поради което е прието, че въведеният от възложителя критерий е ограничителен.

Този извод се споделя от настоящия съдебен състав.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор /чл. 59, ал. 1 от ЗОП/. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негова оперативна свобода обаче е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал.1 от ЗОП. Съгласно първата разпоредба възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Допълнително, съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Чл.241, ал.1 от ЗГ от своя страна предвижда дейностите по стопанисване на горски територии, добив на дървесина, инвентаризация на горските територии, изработване на планове и програми за управление и развитие на горски територии, както и издаването на съпровождащите ги документи да се извършват от търговци, вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежаващи удостоверение за регистрация. В регистъра се вписват и държавните горски и ловни стопанства, общинските предприятия по чл. 181, ал. 1, т. 1, буква "в", учебно-опитните горски стопанства и специализираните териториални звена на Изпълнителната агенция по горите, когато самостоятелно извършват дейности в случаите по чл. 165, ал. 4 и 5. А според чл.235 от с.з., дейностите по чл. 233, ал. 1 (в т.ч. дейности, свързани със залесяване и сеч) се извършват от физически лица, които са вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежават удостоверение за регистрация.

В случая няма спор, че оспорващият, в качеството му на възложител, е имал право да въведе като допълнително изискване участниците в обществената поръчка да са вписани в съответните специализирани регистри. В оперативната му самостоятелност е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качествено изпълнение. Въвеждането на допълнително изискване за регистрация обаче следва да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Обосновано РУО на ОПОС е приел, че с въведеното изискване за вписване в съответните регистри, предвидени в Закона за горите, е допуснато ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП, както и нарушение на чл.60, ал.1 от с.з., доколкото не е посочено, че изискването за годност се покрива и посредством еквивалентни регистрации в други държави членки, като по този начин въпросното изискване има разубеждаващо въздействие и възпрепятства чуждестранни икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност, да участват в обществената поръчка.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че при евентуална оферта от чуждестранен икономически оператор, притежаващ еквивалентна регистрация, същият би бил допуснат от възложителя до участие независимо, че няма аналогична регистрация по ЗГ, тъй като самият факт, че се изисква регистрация в регистрите по чл.241 и чл.235 от ЗГ към Изпълнителната агенция по горите би могъл да има разубеждаващо въздействие върху чуждестранните оператори, които не притежават такава регистрация в ИАГ, независимо, че отговарят на същите изисквания като регистрираните в РБ такива.

Въз основа на изложеното обосновано УО е установил, че е налице допуснато нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.60, ал.1 от ЗОП.

Незаконосъобразен обаче е направеният от него извод, че нарушението на цитираните разпоредби съставлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Както беше посочено по-горе, нередност по визирания в т.11 фактически състав е налице при използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а б.“б“ от същата е приложима в случай, че все пак е налице минимално ниво на конкуренция, обусловено от получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Т.е. нередност по приложената от РУО на ОПОС хипотеза е налице при ограничаващи достъпа на кандидатите или участниците критерии/условия/спецификации, които не обаче не са от категорията дискриминационни критерии/условия/спецификации, регламентирани в т.10 от Приложение № 1. Нередност по т.10 от Приложение № 1 е налице при използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или

технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

С допуснатото от СИДП ДП, [населено място] нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.60, ал.1 от ЗОП, изразяващо се във въвеждане на изискване участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация съгласно чл. 235 от ЗГ, на практика е препятствана възможността на чуждестранни икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност към момента на подаване на оферти, да подадат заявление за участие в обществената поръчка, доколкото не биха могли да декларират, че притежават удостоверенията по чл.241 и чл.235 от ЗГ. Това от своя страна означава, че въведените органичителни критерии са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания (Закон за горите), респективно допуснатото от СИДП ДП, [населено място] нарушение съставлява нередност по смисъла на т.10 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности.

При тези констатации, свързани с национален признак, неправилно РУО на ОПОС е квалифицирал нередността като съставомерна по т. 11, вместо по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обхващаща критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, респективно наложената финансова корекция и за обсъжданата нередност, е определена в нарушение на материалния закон и неговата цел (в този смисъл е и решение № 2631/14.03.2025 г. по адм.д.№ 9538/2024 г. по описа на ВАС, постановено по жалба на СИДП ДП, [населено място] срещу Решение за налагане на финансови корекции във връзка със същата обществена поръчка, частта й досежно Обособени позиции №1, №2 и №3).

В обобщение на изложеното съдът намира, че атакуваното Решение е издадено от компетентен административен орган, при спазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и при несъблюдаване целта на закона, поради което следва да бъде отменено.

С оглед изхода на правния спор и съгласно разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, жалбоподателят има право на присъждане на държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат. Видно от представения от последния списък по чл.80 от ГПК, СИДП ДП, [населено място] претендира следните деловодни разноски: 84,36 лева държавна такса, 1200 лева с ДДС адвокатско възнаграждение за изготвяне и депозиране на жалбата пред съсда и за процесуално представителство в образуваното съдебно производство и 960 лева адвокатско възнаграждение за изготвяне на възражение, представителство и защита на интересите на доверителя пред административния орган. Съдът намира, че в полза на оспорващия следва да се присъдят заплатената от него държавна такса в размер на 84,36 лева, както и 1200 лева договорено и реално заплатено възнаграждение за един адвокат за процесуално представителство пред съда, на обща стойност 1284,36 лева, които следва да се възложат в тежест на МОСВ – юридическото лице, в чиято структура е органът, издал отменения индивидуален административен акт.

В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, доколкото същото съответства на фактическата и правна сложност на правния спор, предвид това, че по делото са проведени две открити съдебни заседания, спорът се отличава със значителна правна сложност и пълномощникът на СИДП ДП, [населено място] е проявил процесуална активност, който е изготвил жалбата, взел е участие в съдебните заседания и е депозирал писмени доказателства. Изложеното обуславя извод, че договореното и заплатено на процесуалния представител на оспорващия адвокатско възнаграждение, не е прекомерно и не подлежи на редукция на основание Решение на СЕС от 25.01.2024г. по дело C‑438/22г./ ECLI:EU:C:2024:71. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че същото е определено в размер под минималния такъв, предвиден в Наредба № 1/2004 за възнаграждения за адвокатска работа. Действително, съдът не е длъжен да се съобразява с определените във въпросната наредба, минимални размери на възнагражденията, но самият факт, че в случая адвокатското възнаграждение е под регламентирания в нея минимален размер, съставлява индиция за липса на прекомерност.

Що се отнася до искането за присъждане на сумата от 960 лева, представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне на възражение за административното производство, съдът намира, че по аргумент на чл.143 от АПК, на репарация по предвидената правна норма подлежат единствено разноски, направени в рамките и във връзка с проведеното съдебно производство, каквито сторените в административното производство разноски, не представляват. В този смисъл, искането за присъждане на сумата от 960 лева следва да бъде отхвърлено като неоснователно.

Предвид изложеното, Административен съд – град Шумен, на основание чл. 172, ал. 2, предл.второ от АПК,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, Решение от 27.06.2024г. за определяне на финансова корекция, постановено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите – [населено място] 1000, [улица], да заплати на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], ЕИК *********, деловодни разноски в размер на 1284,36 лева (хиляда двеста осемдесет и четири лева, тридесет и шест стотинки).

ОТХВЪРЛЯ искането на „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК *********, за присъждане на сумата от 960 (девестотин и шестдесет) лева, представляваща адвокатско възнаграждение с ДДС за изготвяне на възражение срещу предложение за определяне на финансова корекция, като неоснователно.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК. Касационната жалба се подава чрез Административен съд – Шумен.