Р Е
Ш Е Н И Е
№____
гр.
Варна,_______2016 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, ХІ-ти състав, в
публично заседание на тринадесети юли две хиляди и шестнадесета година в състав:
СЪДИЯ:ТИНКА
КОСЕВА
при
секретаря М.П., като разгледа докладваното от съдията адм.дело N3759 по
описа на Административен съд Варна за 2015г., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството
е по реда на чл.297, ал.1вр. с чл.229 и сл. от
Административно-процесуален кодекс.
Образувано
е по жалби на „Варна нет“ ООД гр.Варна,
„Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД гр.Варна и „Ариел ТВ“ЕАД гр.Варна
против действия на орган по изпълнението –Община Варна на Заповеди
№69/20.02.2015г.; №70/20.02.2015г.; №72/08.05.2014г. и №102/02.07.2014г.,
издадени от Кмета на район „Одесос“ –Община Варна, с които е наредено да бъде
премахнат:незаконен строеж:“въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и
покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата, с посочени
конкретни райони на гр.Варна.В жалбите се излага, че извършените действия на
органа по изпълнението са незаконосъобразни и неправилни.Жалбоподателите
твърдят, че са собственици на законно изградена подземна, оптична кабелна мрежа
за доставка на телекомуникационни услуги, за която притежават съответните
разрешения за строеж и за въвеждане в експлоатация, поради което действията на
органа по изпълнението във връзка с цитираните по-горе заповеди, засягат
техните права и законни интереси.Навеждат се твърдения, че освен въздушни
кабелни мрежи, предмет на изпълнение на цитираните заповеди, са премахнати
законно изградени подземни оптични кабелни мрежи, тяхна собственост.Според
жалбоподателите в хода на изпълнителното производство са допуснати от органа по
изпълнението съществени процесуални нарушения.Твърди се, че издадените заповеди
от Кмета на район"Одесос“-Община Варна не са им връчени, в качеството им
на заинтересовани страни.На жалбоподателите не е изпратена покана за доброволно
изпълнение, съгласно чл.277 АПК, която да постави началото на изпълнителното
производство за премахване на незаконен строеж.Според жалбоподателите е нарушен
принципа на съразмерност на изпълнението по чл.272 от АПК, който задължава
органа по изпълнението да осъществи изпълнението по начин и със средства, които
да създадат възможно най-малко щети и по-най благоприятен начин по отношение на
лицето, търпящо изпълнението.Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл.4 и
чл.5 от Наредбата за принудително премахване на незаконни строежи или части от
тях на територията на Община Варна, като е недопустимо изпълнението да се
осъществява от лица, без специфични знания в областта на телекомуникациите.
В съдебно заседание подадените жалби от „Варна нет“ ООД и
„Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД се поддържат на изложените основания от
упълномощените процесуални представители адв.Д. и адв.С..Прави се искане за
отмяна на действията на органа по изпълнение на заповедите.Претендира се
присъждане на сторените по делото разноски.
Жалбоподателят „Ариел ТВ“ ЕАД, редовно призован, не се явява в съдебно
заседание не се представлява по делото.
Ответната страна-Община Варна, чрез упълномощения процесуален представител,
ю.к Г., изразява становище, че жалбата е неоснователна и моли съдът да я
отхвърли.Поддържа съображенията, изложени в писмен отговор на подадените жалба.
Ответната страна-Кмета на район „Одесос“-Община Варна, чрез упълномощения
процесуален представител, адвокат С., изразява становище, че кмета на район
„Одесос“ не е орган по изпълнението на издадените заповеди, поради което иска
прекратяване на производството по отношение на Кмета на район“Одесос“ и
заличаването му като ответник.По същество изразява становище, че жалбите са
неоснователни, тъй като изпълнението е насочено срещу въздушни кабели, които са
незаконни по смисъла на чл.48, ал.3 от Наредба №35.Моли съдът да отхвърли
жалбите.Претендира присъждане на сторените по делото разноски.
Съдът, след като обсъди наведените в жалбата оплаквания, доводите на
страните и прецени по отделно и в съвкупност представените писмени и гласни
доказателства и заключението на приетата СТЕ и при извършена служебна проверка
за законосъобразност, намира следното:
Съдът намира за основателно възражението на процесуалния представител на
район „Одесос“ при Община Варна, че същият не е орган по изпълнението на
издадените заповеди и производството по отношение на него, следва да бъде
прекратено.Кмета на район „Одесос“ е само издател на процесните заповеди.От
представеният по делото договор рег.№Д 15001648ВН от 29.10.2015г. с възложител
Община Варна и изпълнител Обединение „Варна –РР-РС“ се установява, че Община
Варна в качеството и на възложител е възложил премахването на незаконни
строежи, предмет на Заповед №69/20.02.2015г.;Заповед №70/20.02.2015г. на Кмета
на район „Одесос“ при Община Варна ;Заповед №72/08.05.2014г. и Заповед
№102/02.07.2014г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна е издадени на
осн.чл.225а, ал.1 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ срещу неизвестен извършител за
премахване на незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и
покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в
съответните райони на гр.Варна.
От изложеното по-горе следва извода, че орган по изпълнение на цитираните
заповеди е Кмета на Община Варна, а не Кмета на район „Одесос“ при Община
Варна, поради което производството по настоящото дело, следва да бъде
прекратено по отношение на Кмета на район „Одесос“ община Варна, тъй като
същият няма качеството на орган по изпълнението и надлежен ответник по делото.
Предмет на съдебен контрол са действията на Община Варна, в качеството й на
орган по изпълнението на Заповеди № №69/20.02.2015г.; №70/20.02.2015г.;
№72/08.05.2014г. и №102/02.07.2014г., издадени от Кмета на район „Одесос“
–Община Варна, с които е наредено да
бъдат премахнати:незаконен строеж:“въздушни кабелни мрежи, монтирани по
фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата, с посочени конкретни райони на гр.Варна.Жалбите са подадени от трети
лица, поради което оспорването се разглежда по реда на чл.297, ал.2 от АПК в
открито съдебно заседание.
Заповед №69/20.02.2015г. на кмета на район „Одесос“ при Община Варна е
издадена на осн.чл.225а, ал.1 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ срещу неизвестен
извършител за премахване на незаконен строеж:“въздушни кабелни мрежи, монтирани
по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата в 3-ти микрорайон по КК на гр.Варна, находящ се в участъка между
бул.“Цар Освободител“, бул.“Осми Приморски полк“, бул.“Сливница“ и бул.“Приморски“,
гр.Варна.
Заповед №70/20.02.2015г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна е
издадена на осн.чл.225а, ал.1 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ срещу неизвестен
извършител за премахване на незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани
по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата в 1-ви микрорайон по плана на гр.Варна, находящ се в участъка между
бул.“Цар Освободител“, бул.“Осми Приморски полк“, бул.“Сливница“ и ул.“Пирин“,
гр.Варна.
Заповед №72/08.05.2014г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна е
издадена на осн.чл.225а, ал.1 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ срещу неизвестен
извършител за премахване на незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани
по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата в 8-ми микрорайон по плана на гр.Варна, находящ се в участъка между
бул.“Мария Луиза“, бул.“Приморски“,
бул.“Сливница“ и ул.“Преслав“, гр.Варна.
Заповед №102/02.07.2014г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна е
издадена на осн.чл.225а, ал.1 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ срещу неизвестен
извършител за премахване на незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани
по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата в 7-ми микрорайон по плана на гр.Варна, находящ се в участъка между
бул.“Христо Ботев“, ул.“Преслав“ и ул.“Девня“ гр.Варна.
Жалбоподателят „Варна Нет“ ООД, притежава удостоверение за регистрация по
Обща лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна
мрежа за пренос на данни №217-05085/19.01.2004г., издадено от Председателя на
Комисия за регулиране на съобщенията.Жалбоподателят „Варна нет“ ООД има
издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен
ресурс-номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения, чрез
обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна
услуга №00684/03.07.2008г., издадено от Председателя на Комисия за регулиране
на съобщенията, на осн.чл.30, т.10 и т.15 от Закона за електронните съобщения и
Решение №2189/23.10.2008г.на комисията.
Съгласно разрешение за ползване №ДК-07-140/06.06.2005г., издадено от
Началник РДНСК-Варна, на жалбоподателят „Варна нет“ ООД е разрешено ползването
на строеж:“Тръбна кабелна мрежа-Варна нет-І етап“ от шахта ІІІ.І пред сграда на
ул.“Оборище“ №13а до шахта югозападно на кръстовище на
ул.“Ал.Дякович“-ул.“Р.Жинзифов“ с местонахождение:район „Одесос“, гр.Варна,
община Варна.
Жалбоподателят „Варна нет“ ООД притежава разрешение за ползване
№ДК-07-06/11.01.2006г., издадено от Началник РДНСК-Варна на строеж:“Тръбна
кабелна мрежа-Варна нет“, втори етап:От шахта югозападно на кръстовище на
ул.“Ал.Дякович“-ул.“Райко Жинзифов“ до сгради на ул.“Цар Симеон І“ №25 и
ул.“Девня“ №2 с местонахождение :район „Одесос“, Община Варна.
С удостоверение №0-3829.01.2009г., издадено от Главен архитект на район
„Одесос“ при Община Варна е въведен в експлоатация строеж:“Тръбна канална мрежа
„Варна нет“-подобект ІІІ:от шахта ш.17/ул.Цариброд“ в направление
ул.“Г.Бенковски“,бул.“Цар Освободител“; ул.“Иван Драсов“, БМФ; Кабелна мрежа от
технически офис на „Варна нет“, ул.“цар Симеон І“ №25/през ш.17/, ул.“Цариброд“
в направление ул.“Г.Бенковски“,бул.“Цар
Освободител“; ул.“Иван Драсов“, БМФ.Строежът е четвърта категория, съгласно чл.137,
ал.1 ,т.4,б.“ж“ от ЗУТ с възложител „Варна нет“ ООД и собственик на
терена-Община Варна, на осн.чл.2, ал.1,т.2 от ЗОС и §7 от ЗМСМА.
Съгласно удостоверение №69/09.07.2009г., издадено от Директор дирекция“ИИБ“
на Община Варна е регистриран и въведен в експлоатация строеж:“Обект:тръбна
мрежа-Варна Нет“ ООД гр.Варна;подобект:Тръбна мрежа от шахта югозападно на
кръстовище бул.“Цар Освободител“, бул.“Осми приморски полк“ №128 с отклонение
до ул.“Л.Каравелов“ №24 гр.Варна-първи етап., находящ се в район „Приморски“
гр.Варна;подобект:Кабелна мрежа-изтегляне на оптичен кабел от шахта югозападно
на кръстовище бул.“Цар Освободител“, бул.“Осми Приморски полк“ №128 с
отклонение до ул.“Л.Каравелов“ №24-Втори етап, находящ се в район „Приморски“,
гр.Варна.
Съгласно удостоверение №148/14.10.2010г., издадено от Директор
дирекция“ИИБ“ на Община Варна е регистриран и въведен в експлоатация
строеж:“Обект:Тръбна кабелна мрежа-Варна Нет“ ООД гр.Варна;подобект:Тръбна
кабелна мрежа в район „Одесос“-4-ти,9-ти,10-ти м.р гр.Варна-І етап, находящ се
в район „Одесос“ гр.Варна с възложител „Варна Нет“ ООД и собственик на
терена-Община Варна.
Жалбоподателят „Телекомуникационна
компания Варна“ ЕАД притежава разрешение за ползване на индивидуално определен,
ограничен ресурс-номера за осъществяване на обществени електронни съобщения
№01854/07.02.2013г., издадено от Комисия за регулиране на съобщенията, изменено
и допълнено с Разрешение №01854-02/30.08.2013г. на Комисия за регулиране на
съобщенията и разрешение №01854-03/20.02.2014г. на Комисия за регулиране на
съобщенията.С разрешение №01854-04/10.04.2014г. на комисия за регулиране на
съобщенията е изменено и допълнено Разрешение №01854/07.02.2013г. в Приложение
№1 и Приложение №2 от разрешението.
Жалбоподателят „Ариел ТВ“ЕАД притежава удостоверение №38/25.03.2011г.,
издадено от директор на дирекция“ИИБ“ –Община Варна за регистриране и въвеждане
в експлоатация на строеж:“Тръбна мрежа-Ариел-гр.Варна“;подобект „Тръбна мрежа в
1-ви, 3-ти, 7-ми и 8-ми микрорайони, гр.Варна с главна точка, ул.“Марко
Балабанов“, №14;подобект:“ Кабелна мрежа-Ариел“ в 1-ви, 3-ти, 7-ми и 8-ми
микрорайони , гр.Варна, с главна точка ул.“Марко Балабанов“ №14, район
„Одесос“, община Варна.
По допустимостта на производството, съдът намира следното:Не се спори между
страните и от описаните по-горе писмени доказателства се установява, че
жалбоподателите притежават разрешение за ползване и въвеждане в експлоатация на
строежи, представляващи:“Тръбна кабелна мрежа“.Предмет на заповедите на кмета
на район „Одесос“ при община Варна, чието действие по изпълнение се обжалва е
за „Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по
стълбовете за улично осветление и дърветата“.
От събраните по делото писмени и гласни доказателства, заключение на
приетата и неоспорена СТЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно
дадено, безспорно се налага извода, че жалбоподателите, не са адресати на
издадените заповеди, но в качеството си на трети лица, са засегнати от
принудителното изпълнение на Заповеди №69/20.02.2015г. на кмета на район
„Одесос“ ; Заповед №70/20.02.2015г. на Кмета на район „Одесос“ ; Заповед
№72/08.05.2014г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна и Заповед
№102/02.07.2014г. на Кмета на район „Одесос“ при Община Варна, издадени срещу неизвестен
извършител на незаконния строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите
и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата“, в
посочените конкретно райони на гр.Варна.
От заключението на приетата
по делото СТЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено и
неоспорено от страните и кореспондиращо на представените по делото писмени
доказателства и свидетелки показания се установява, че мрежата собственост на
„Варна Нет" ООД, която е въведена в експлоатация на основание представени
писмени доказателства, попада в обхвата на заповед № 69/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", заповед № 70/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", на заповед № 72/08.05.2014
г. на Кмета на Район „Одесос" и на заповед № 102/02.07.2014
г. на Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж „Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в I, III, VII, VIII микрорайон на гр. Варна.
Съгласно
заключението на вещото лице, изградената ел. съобщителна мрежа, собственост на
дружеството „Телекомуникационна компания Варна" ЕАД, попада в обхвата на Заповед
№72/08.05.2014г., издадена от кмета на район „Одесос“ и Заповед
№ 102/02.07.2014 г. издадена от Кмета на Район „Одесос", за
премахване на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и
покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в VII и VІІІ микрорайон по Κ. К. на гр. Варна.
В
съдебно заседание на 13.07.2016г. ,процесуалния представител на
ответника-Община Варна,ю.к. Г., изрично е заявил, че е прекъсната кабелна мрежа
на жалбоподателите.От показанията на разпитаните по делото свидетели Т.Х.Г./служител
на Варна нет“ ООД;С. П. *** нет“ ООД/;св.М.А./служителка на „Телекомуникационна
компания Варна“ ЕАД и Е.Й.Д./служител на „Телекомуникационна компания Варна“
ЕАД , безспорно се установява, че при изпълнение на четирите заповеди, издадени
от кмета на район „Одесос“ Община Варна през месец декември 2015г. е било
извършено рязане и прекъсване на изградената кабелна мрежа на двамата
жалбоподатели.
Доказателство
в тази връзка е и представеното по делото писмо изх.№673/15.12.2015г. от Ж. ***
нет“ ООД, адресирано до кмета на Община Варна и кмета на район „Одесос“-Община
Варна, с вх.№РД 15030605ВН/15.12.2015г. на Община Варна, с което жалбоподателят
„Варна нет“ ООД е заявил, че притежава законно изградена кабелна мрежа в район
„Одесос“-Община Варна и е направил искане премахването на мрежите да бъде
съгласувано и взето предвид, наличието на законно изградената мрежа.
От описаните по-горе доказателства, ценени в
съвкупност със заключението на вещото лице и показанията на разпитаните
свидетели, се налага извода, че дружествата-жалбоподатели са непосредствено
засегнати от принудителното изпълнение на заповеди Заповеди №69/20.02.2015г. на кмета на район „Одесос“ ; Заповед
№70/20.02.2015г. на Кмета на район „Одесос“ ; Заповед №72/08.05.2014г. на Кмета
на район „Одесос“ при Община Варна и Заповед №102/02.07.2014г. на Кмета на
район „Одесос“ при Община Варна, издадени срещу неизвестен извършител за
премахване на незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и
покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата“, в
посочените конкретно райони на гр.Варна.Жалбоподателите имат правен интерес,
съгласно чл.295 АПК да оспорват действията по изпълнение на цитираните
заповеди, поради което жалбите им са допустими.Ето защо съдът намира ,че следва
да бъдат разгледани по същество:
Не се спори по делото, че кметът на район „Одесос“ при Община Варна е издал
заповеди №69/20.02.2015г.; Заповед №70/20.02.2015г.; Заповед №72/08.05.2014г. и
Заповед №102/02.07.2014г. срещу неизвестен извършител за премахване на
незаконен строеж:“Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на
сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата“, в посочените
конкретно райони на гр.Варна.Адресат на издадените заповеди е неизвестен
извършител.За да постанови премахването на незаконния строеж, кметът на район
„Одесос“ при Община Варна е приел, че строежите са изпълнени, без одобрени
проекти и разрешение за строеж.
Във връзка с изясняване извършителя и законността на монтираните кабелни
мрежи е изпратено писмо с изх.№РД13023048ВН-001ВН-002ОД/31.10.2013г. до всички
кабелни оператори, включително и жалбоподателите по делото, за представяне на
строителни книжа, доказващи законността на изградените от тях въздушни кабелни
мрежи на територията на район „Одесос“ в 3-дневен срок.Констатирано е,че към
момента на издаване на заповедите за премахване не е получен отговор от кабелен
оператор, потвърждаващ наличието на изградени от него, въздушни кабелни мрежи
на територията на район „Одесос“.В заповедите е отбелязано, че възложителят и
извършителят на строежа/собственика/ са неизвестни.В разпоредителната част на
заповедите се съдържат указания, след влизането им в сила до извършителя
/собственика/ на незаконния строеж, да се изпрати покана за доброволно
изпълнение на разпореденото премахване по реда на чл.277 от АПК, като при
неспазване срока за доброволно изпълнение, да се извърши принудително
премахване на незаконните строежи.Заповедите не съдържат срок за доброволно
изпълнение.Заповедите са обявени на осн.чл.225а,ал.2 изр.трето от ЗУТ вр.§4 от
ДР на ЗУТ, чрез залепване на таблото за съобщения в сградата на район
„Одесос“-Община Варна, на сайта на район „Одесос“ и на фасадите на сградите с
посочени в заповедите административни адреси.
От представеният по делото констативен протокол №5823.12.2015г. за
установяване състоянието на строежа и строителната площадка, след започване на
принудителното изпълнение ,съставен от служители на район „Одесос“ –Община
Варна и представител на „Рейтон“ ЕООД-в
качеството му на изпълнител на заповед №69/20.02.2015г. се установява, че
заповедта е изпълнена и са премахнати въздушните кабелни мрежи, монтирани по
фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и
дърветата в 3-ти м.р по КК на гр.Варна.Видно от протокол №6/27.01.2016г.,
заповед №70/20.02.2015г. също е изпълнена и
са премахнати въздушните кабелни мрежи, монтирани по фасадите и
покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в 1-ви
м.р по КК на гр.Варна.
С определение №386/12.02.2016г. по настоящото дело е спряно действието по
принудително изпълнение на заповеди №72/08.05.2014г. и заповед
№102/02.07.2014г. на кмета на район „Одесос“, предвид представени констативни
протоколи от Община Варна ,че към момента на постановяване на определението,
заповедите не са били изпълнени.Определението не е обжалвано и е влязло в
законна сила.
Не се спори между страните ,че е бил сключен договор рег.№Д15001648ВН от
29.10.2015г. между Община Варна-възложител и Обединение „Варна-РР-РС“
гр.Търговище-изпълнител с предмет:премахване на незаконни строежи:“Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в Първи;Трети, Седми и Осми микрорайон по плана
на гр.Варна с посочени конкретни участъци между улици на гр.Варна.В договора на
са цитирани заповедите, които следва да се изпълнят.
С възлагателно писмо №Д15001648ВН_001ВН от 20.11.2015г. , издадено от
Директор на дирекция „Управление на сигурността и контрол на обществения ред“
при Община Варна е възложено на Обединение „Варна –РР-РС“ принудително
изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи /№69,
№70,№72 и №102 на кмета на район „Одесос“ с посочена дата и час на започване на
принудителното изпълнение и посочен срок
на изпълнение.
Във връзка с наведените твърдения
в жалбите на жалбоподателите, че при изпълнение на издадените заповеди, освен
незаконно изградени въздушни кабелни мрежи са били премахнати и техните законно
изградени „тръбни кабелни мрежи“ по искане на жалбоподателите е била изготвена
СТЕ, чието заключение съдът кредитира като обективно и компетентно дадено и
неоспорено от страните.От заключението на вещото лице се установява следното:
Мрежата, собственост на
„Варна нет“ ООД, която е въведена в експлоатация на основание представени по
делото писмени доказателства, представлява част от кабелна електронна
съобщителна мрежа и попада в обхвата на заповед № 69/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", заповед № 70/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", на заповед № 72/08.05.2014
г. на Кмета на Район „Одесос" и на заповед № 102/02.07.2014
г. на Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж „Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в I, III, VII, VIII микрорайон на гр. Варна.Съгласно
заключението на вещото лице,Наредба 35 не изисква да има ясно различими
обозначения на мрежата от съответните доставчици. Въпреки това, някой от фирмите
доставчици (М CAT) имат надписани капаци на
тротоарите. „Варна Нет" ООД имат специално обозначени тръби. Трудно може
да бъде идентифицирана мрежата в рамките на устройствата. Това може да го
направи само специалист.„Кабелните електронни съобщителни мрежи" са
част от реално пространство, които са ясно различими за специалисти с познания
в областта на телекомуникациите, примерно от катедра "Комуникационна
техника и технологии" КТТ в ТУ - Варна. Самата мрежа служи за пренос на
данни и ако не е захранена с такива или е прекъсната в една точка, то тя става
непригодна. Като се прекъсне мрежата абонатите/клиентите нямат достъп до
виртуалното пространство (ТВ, телефони-кабелни, Интернет с всичките си
приложения).Съгласно заключението на вещото лице, изградената ел. съобщителна
мрежа, собственост на дружеството „Телекомуникационна компания Варна" ЕАД попада
в обхвата на Заповед № 72/08.05.2014 г.
издадена от Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж
„Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по
стълбовете за улично осветление и дърветата в
VIII микрорайон по Κ.
К. на гр. Варна
и на Заповед № 102/02.07.2014 г.
издадена от Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж
„Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по
стълбовете за улично осветление и дърветата в VІІ м.р по К.К. на гр.Варна.Видно
от заключението, кабелните електронни съобщителни мрежи" са част от реално
пространство. Те са специфичен строеж състоящ се от подземна част, канални
тръби, защитни тръби, кабелни шахти, въвод и входна точка за достъп до
сградата. След като влезе в сградата имаме кабелна съобщителна инсталация в
сградата.Конфликтната точка е въвод и входна точка за достъп до сградата. Ако
„Кабелните електронни съобщителни мрежи" са изпълнени по проект, то тя до
сградата е подземна, защитена в тръби и излиза от земята също в защитена
стоманена тръба защитена срещу корозия или тръба от полиетилен с висока
плътност (High Density Polyethylene - HDPE), бетон или друг подходящ материал по стената на
сградата.В тази част на града I, III, VII, VIII
микрорайони,
сградите са стари, част от тях са паметници на културата и няма от къде
„Кабелните електронни съобщителни мрежи" да влязат в сградата с подземен
вход. По тази причина по стените на тези сгради има кабели за електрическото им
захранване (изнесените електромери), газови инсталации (ако имат такива),
климатични агрегати, телефони, кабелна ТВ, сателитни ТВ антени, Интернет,
охранителни камери (ако имат такива), рекламни табели,
архитектурно-художествено осветление на фасадите.“Въвода" и „Входна точка
за достъп до сградата", който е интерфейсът между външната и вътрешната
част на кабелната мрежа по отношение на сградата е трудно различим и
най-вероятно от незнание хората, ангажирани с рязането на кабели са прекъснали
съоръженията на жалбоподателите точно там.В съдебно заседание на въпрос на
процесуален представител на жалбоподателите, вещото лице е пояснило ,че от
доказателствата по делото е установил, че са рязани и силови кабели,
включително кабелите на новогодишната елха, и в случай че при рязането е
присъствал специалист в областта на съобщенията, той би могъл да укаже на
работниците кои кабели да се режат и кои не.В съдебно заседание на 11.05.2016г.
при изслушване на вещото лице, същото е потвърдило,че е срязана и законно
изградената от жалбоподателите тръбна кабелна мрежа, която излиза от земята и
нагоре по фасадите на сградите върви като кабели.Срязвайки въздушните кабели са
прекъснати и други кабели, защото са много кабели на едно място.
Във връзка с твърденията на
жалбоподателите, че принудителното изпълнение на издадените заповеди е било
извършено и върху законно изградени,подземни „тръбни кабелни мрежи“, тяхна
собственост, а не е извършвано премахване само на незаконни въздушни кабелни
мрежи по искане на жалбоподателите са допуснати четирима свидетели, чиито
показания съдът кредитира като обективни и компетентно дадени, кореспондиращи
на събраните по делото писмени доказателства.От показанията на разпитаните свидетели
Т.Г., С. Д., М.А. и Е.Д. ,безспорно се установява, че жалбоподателите „Варна
нет“ ООД и „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД ,притежават лиценз и
предоставят интернет и телефонни услуги.Съгласно показанията на свидетелите,
мрежата на жалбоподателите представлява „Тръбна кабелна мрежа“, тръби положени
под земята с шахти, като достъпа до сградите се осъществява при по-новите
сгради, тръбите директно влизат в самата сграда, а в старите сгради това става
чрез излазни тръби.Където излазните тръби са външни, на един метър излизат от
земята и влизат в сградата.Тръбите са плътно прикрепени по фасадата на
сградата, хванати с дюбели и болтове.Според свидетелят Т.Г., тръбите на
различните оператори са обозначени, с различен цвят, като тези на „Варна нет“
ООД са черни със син кант и надпис „Варна нет“.Всички свидетели установяват, че
в периода декември 2015г.-януари 2016г.масово е била прекъсната кабелната мрежа
на „Варна нет“ ООД и „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД.Жалбоподателите
получили оплаквания от техни клиенти за прекъснат телефон и интернет, изпратили
екипи на място и установили, че работници с режещи инструменти премахват
всякакви кабели, включително и тези които излизат от тръбите, подземните и поради
тази причина е била прекъсната и тяхната мрежа.Според свидетелите акцията по
премахването на кабелите и продължила до пролетта.Според свидетелят Т.Г.,
присъствал на рязането на кабели, при посещението са получили обяснение от
служителите, че режат всичко наред, и не могат да проследят кои кабели са
въздушни и кои подземни.Съгласно
показанията на св.А., служител на „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД,
присъствала лично на рязането на кабелите, при посещението установила, че режат
всичко наред, каквото има , включително бил изрязан и кабел на климатик.Според
свидетелката са изразвани всички тръби и кабели по сградата. Свидетелят Б.И.,
служител на район „Одесос“ при Община Варна, осъществяващ контрол за изпълнение
на заповедите, установява с показанията си,че са премахвани въздушни кабели по
фасадите на сградите, между сградите по дърветата и стълбовете, всичко което е
монтирано по фасадите и дърветата и трайно прикрепените кабели по
фасадите.Според свидетелят при рязането на кабели са присъствали представители
на фирмите доставчици, включително и на жалбоподателите, които са възразявали
срещу рязането и е имало спорове със служителите.Според свидетелят подземна
мрежа не е рязана, само това което върви по фасадата е премахвано ,рязани са
кабелите, които излизат от тръбата.Според свидетелят не е имало проекти към
издадените заповеди, как точно следва да бъда изпълнявани и кои кабели да бъдат
премахнати, както и на какво разстояние по фасадата.
Основно възраженията на
жалбоподателите се свеждат до това:че са допуснати съществени процесуални
нарушения в изпълнителното производство: на дружествата жалбоподатели не е
връчена покана за доброволно изпълнение, както и че е нарушен принципа на
съразмерност на изпълнението, който задължава органа по изпълнението да
осъществи изпълнението по начин и със средства, които да създадат
възможно-най-малко щети и по-най благоприятен начин по отношение на лицето,
търпящо изпълнението.Твърди се нарушение на разпоредбата на чл.4 и 5 от
Наредбата за принудително премахване на незаконни строежи или части от тях на
територията на Община Варна-като е недопустимо
заповедите да бъдат изпълнявани от лица, без специфични знания в
областта на телекомуникациите.Навеждат се твърдения, че не е налице годно изпълнително
основание, тъй като не са налице издадени заповеди за премахване на незаконен
строеж, собственост на жалбоподателите, поради което изпълнението е
незаконосъобразно.
Въз основа на установеното
от фактическа страна, съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на
чл.267 АПК вр. с чл.268, т.1 от АПК на изпълнение по реда на кодекса, подлежат
изискуемите задължения, породени от влезлите в сила или подлежащи на
предварително изпълнение индивидуални или общи административни актове:решения
,определения и разпореждания на административните съдилища, споразумения пред
административните органи или пред съда.В настоящият случай, предприетото
принудително изпълнение е въз основа на Заповеди №69/20.02.2015 г. на Кмета на
Район „Одесос", заповед № 70/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", на заповед № 72/08.05.2014
г. на Кмета на Район „Одесос" и на заповед № 102/02.07.2014
г. на Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж „Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в I, III, VII, VIII микрорайон на гр. Варна.Същите, касаят
незаконни строежи, извършени от неизвестен извършител.В самите заповеди,
изрично е записано, след влизане в сила на заповедта до извършителя/собственика/
на незаконния строеж, да се изпрати покана за доброволно изпълнение на
разпореденото премахване по реда на чл.277 от АПК.При неспазване срока за
доброволно изпълнение да се извърши принудително премахване на незаконния
строеж по възлагане от Община Варна.
В конкретния случай към
издадените заповеди са изготвени покани за доброволно изпълнение, адресирани до
неизвестен извършител, както следва:покана изх.№УСКОР15000891ОД от 11.03.2015г.
за доброволно изпълнение на заповед №69//20.02.2015г.Изготвена е покана за
доброволно изпълнение на заповед №70/20.02.2015г. до неизвестен извършител
изх.№РД14011203ВН_003ВН_004ОД от 11.03.2015г.;покана за доброволно изпълнение
на заповед №72/08.05.2014г. до неизвестен извършител №Рд14003655ВН-002Вн-004ОД
от 30.05.2014г. и покана за доброволно изпълнение на заповед №102/02.07.2014г.
до неизвестен извършител изх.№РД14005212ВН_003ВН_004ОД от 18.04.2014г.По делото
липсват доказателства как е обявена поканата за доброволно изпълнение, на кои
заинтересовани лица е изпратена и т.н.По делото не се спори между страните, че
покана за доброволно изпълнение не е отправена до жалбоподателите от органа по
изпълнението –Община Варна и горното обстоятелство се установява от събраните
по делото доказателства.Поканата поражда задължение за адресата да извърши
конкретни действия, когато е налице подлежащ на изпълнение административен
акт.В процесният случай липсва изискващата се покана по чл.277, ал.1 от АПК,
със съдържанието по чл.277, ал.2 от АПК.Отправянето на покана се следва и по
силата на чл.3 от Наредба №13/2001г., според която към принудително изпълнение
на заповеди по чл.225, ал.1 и ал.2 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи
или части от тях се пристъпва, когато същите не са изпълнени доброволно от
адресата/адресатите на заповедта в определения с нея срок за доброволно
изпълнение.Нито кодексът, нито подзаконовият нормативен акт предвиждат случай,
в който да не се връчва покана с оглед качеството на задълженото лице,
включително и когато извършителят е неизвестен.Липсата на срок за доброволно
изпълнение в подлежащия на изпълнение ИАА, както и отправена покана до
адресатите на горецитираните заповеди за такова изпълнение, представляват
съществено процесуално нарушение на процедурата по принудително изпълнение на
тези заповеди.Това е така, защото поканата е положителна предпоставка за
преминаване към принудително изпълнение на ИАА и тя следва да предхожда
изпълнителните действия ,още повече, че липсва онази част от разпореждането,
която кани адресата да изпълни доброволно.
Съдът намира, че на Община
Варна в качеството и на орган по изпълнението са били известни доставчиците на
съответните интернет и телефонни услуги и извършителите на незаконните строежи,
след като с писмо изх.№РД13023048ВН-001ВН-002ОД от 31.10.2013г., адресирано до
всички доставчици на територията на Община Варна, включително до
жалбоподателите по делото са изискани строителни книжа, удостоверяващи
законността на изградените въздушни кабелни мрежи.Не съответства на
доказателствата по делото и записаното в заповедите, че не е получен отговор от
кабелни оператори за наличието на изградени от него законно въздушни кабелни
мрежи.Тъкмо обратното от „Виваком“, от жалбоподателят по делото „Варна нет“
ООД, от „М Сат кейбъл“ ЕАД;“Булсатком“, „Мобилтел“ ЕАД са постъпили отговори ,че
притежават законно изградени кабелни мрежи, макар и не въздушни.
В предвид изложеното, съдът
намира, че преди да пристъпи към изпълнение, органа по изпълнението е бил
длъжен да изпрати покана за доброволно изпълнение до всички доставчици на
интернет и телефонни услуги, като им предостави срок за доброволно изпълнение и
премахване на незаконно изградените въздушни кабелни мрежи, след като не е
могъл да установи, кои от тях за извършителите и възложителите на незаконните
строежи.Изпращането на покана и предоставянето на срок за доброволно изпълнение
до всички доставчици на тези услуги,включително и до жалбоподателите би довело
до причиняването на па-малко щети по отношение на лицата, търпящи изпълнението.
Вън от горното, съдът намира
за безспорно установено от доказателствата по делото:СТЕ, показания на
разпитаните по делото свидетели, както и изявлението на процесуалния
представител на Община Варна,че изпълнението е било насочено и извършено и
върху законно изградена кабелна мрежа на жалбоподателите по делото, като са
рязани всички кабели, без съответен проект към издадените заповеди, включително
кабел на климатик, кабелите на коледната елха и други в отсъствието на
съответен специалист.Безспорно е, че принудителното изпълнение е засегнало
права и законни интереси на жалбоподателите на същите не е била изпратена
покана за доброволно изпълнение,поради което принудителното изпълнение на
изградените и притежаваните от жалбоподателя: кабелни мрежи е започнало при съществено нарушение на
административно производствените правила, което е самостоятелно основание за
отмяна на действията на органа по изпълнението-Община Варна.Предвид
констатираното съществено процесуално нарушение, съдът намира, че в случая е
без значение и не следва да са обсъжда въпросът дали изпълнението е било
насочено и изпълнено и прекъсната
законно изградена или незаконно изградената кабелна мрежа на жалбоподателите.
Съдът намира за основателно
оплакването на жалбоподателите, че е нарушен и принципа на съразмерност на
изпълнението по чл.272 от АПК, който задължава органа по изпълнението да
осъществи изпълнението по начин и със средства,които са най-благоприятни спрямо
лицата ,търпящи изпълнението.В случай, че беше спазил разпоредбата на чл.277,
ал.1 от АПК да изпрати покана за доброволно изпълнение на жалбоподателите и
определи срок за това, същите биха претърпели по-малко щети, тъй като биха
могли сами и доброволно да изпълнят заповедите със собствен персонал и средства
и не биха претърпели негативната реакция от своите клиенти, от принудителното прекъсване
на мрежата и невъзможност за предоставянето на услугите.Този принцип е нарушен
и предвид безспорно установеното обстоятелство за безразборно премахване на
кабели, при липсата на каквито и да е проекти и специалисти в тази област,с
оглед на което е основателно оплакването в жалбата за нарушение на Наредбата за
принудително премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на
Община Варна-чл.4 и чл.5, тъй като безспорно изпълнението е извършено без
участието на специалисти в областта на телекомуникациите.
Съдът намира за основателно
възражението на жалбоподателите за липсата на годно изпълнително по отношение
на дружествата-жалбоподатели, което е още едно основание и доказателство за
порочност на принудителното изпълнение.Заповеди за премахване на незаконен
строеж по отношение на „Варна Нет“ ООД, „Ариел ТВ“ ЕАД и „Телекомуникационна
компания Варна“ ЕАД не са издадени,следователно не е налице годно изпълнително
основание по отношение на строежи, тяхна собственост, поради което незаконосъобразно
е пристъпено към принудително изпълнение на обекти, тяхна собственост, без
значение законни или незаконни.
Основателно е наведеното
твърдение от процесуалния представител на жалбоподателя „Телекомуникационна
компания Варна“ ЕАД за липсата на влязло в сила изпълнително
основание.Безспорно се установява ,че жалбоподателите „Варна нет“ ООД и
„Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД са обжалвани заповедите въз основа на
които е образувано производството по принудително изпълнение.Производствата по
образуваните дела все още са висящи пред Варненски административен съд и
Върховен административен съд, поради което не може да се приеме, че заповедите
са влезли в законна сила и представляват годно изпълнително основание.
Предвид установените по-горе
съществени процесуални нарушения при образуване и започване на принудителното
изпълнение на процесните заповеди, съдът намира, че не следва да излага
съображения по същество за законосъобразност на принудителното изпълнение върху
изградените от жалбоподателите кабелни мрежи.
Липсата на отправена показа
за доброволно изпълнение до жалбоподателите
по чл.277, ал.1 от АПК е особено съществено процесуално нарушение, което
е опорочило изначално процедурата по принудително изпълнение на заповедите.
Предвид изложените съображения,
съдът намира, че принудително изпълнение на заповеди №69/20.02.2015 г. на Кмета на Район
„Одесос", заповед № 70/20.02.2015 г. на
Кмета на Район „Одесос", на заповед № 72/08.05.2014
г. на Кмета на Район „Одесос" и на заповед № 102/02.07.2014
г. на Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж „Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в I, III, VII, VIII микрорайон на гр. Варна е извършено в
нарушение на разпоредбите на чл.277, ал.1 вр. с чл.3 от Наредба №13/2001г.,
поради което действията на Община Варна в качеството и на орган по изпълнението
на цитираните заповеди, следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.
Производството по отношение
на район „Одесос“ Община Варна, следва да бъде прекратено, тъй като същият няма
качеството на орган по изпълнението по смисъла на чл.271, ал.1 от АПК,
респективно район „Одесос“ не е надлежен ответник по делото.Искането за
присъждане на разноски в полза на район „Одесос“ не следва да бъде уважено, тъй
като не са налице предпоставките на чл.78, ал.4 от ГПК.Съгласно цитираната
разпоредба, ответникът има право на разноски и при прекратяване на делото.След
като район „Одесос“ не е надлежен ответник по делото, а такъв е Община Варна,
то същият няма право на разноски.
Предвид изхода на спора и
направеното искане, както и представен списък на разноските, на
жалбоподателите, следва да се присъдят сторените разноски, както следва:в полза
на „Варна нет“ ООД в размер на 1360лв. и в полза на „Телекомуникационна
компания Варна“ ЕАД в размер на 1000лв., които следва да се понесат от Община
Варна.
Водим от изложеното по-горе
и на осн.чл.297, ал.1, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ действията на Община Варна по принудително изпълнение на
заповеди №69/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", заповед № 70/20.02.2015
г. на Кмета на Район „Одесос", на заповед № 72/08.05.2014
г. на Кмета на Район „Одесос" и на заповед № 102/02.07.2014
г. на Кмета на Район „Одесос", за премахване на незаконен строеж „Въздушни
кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за
улично осветление и дърветата в I, III, VII, VIII микрорайон на гр. Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на „Варна нет“ ООД гр.Варна…..,представлявяно
от Ж.Д.Я. сторените по делото разноски в размер на 1360лв.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на „Телекомуникационна компания Варна“
ЕАД гр.Варна, ……., представлявяно от Б.А.А. сторените по делото разноски в
размер на 1000лв.
ПРЕКРАТЯВА производството по адм.дело №3759/2015г. по отношение на район
„Одесос“ –Община Варна.
ОТХВЪРЛЯ искането на район „Одесос“ –Община Варна за присъждане на
сторените по делото разноски.
Решението в тази част има
характер на определение и подлежи на обжалване с частна жалба в 7 дневен срок
от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
СЪДИЯ: