Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е № 412
гр.Силистра, 07.06.2019 г.
Административният съд гр.Силистра, в закрито
заседание на седми юни през две хиляди и деветнадесета година, в състав: съдия
Маргарита Славова, при секретаря Стефка Димитрова, разгледа постъпилото адм.дело
№131 по описа на съда за 2019 г. и установи, че по присъединено
адм.дело №140/2019 г. е приложена административната преписка, макар и непълна, но
съдържаща основния административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. с
идентификатор:BG16RFOP001-2.001 „Енергийна
ефективност в периферните райони“; № от ИСУН /информационна система за
управление и наблюдение/- BG16RFOP001 -2.001-0060-C01,сключен на 15.09.2016
г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройство -Управляващ
орган на ОПРР, чрез ръководителя на УО и Община Тутракан на основание чл.45
ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Във връзка с изпълнението на последния е
наложена релевираната финансова корекция, което позволява да бъдат извършени
основните процесуални действия по чл.154 и чл.163 АПК, приложими съгласно чл.73
ал.4 ЗУСЕСИФ.
Производството е образувано по жалба
на Община гр.Тутракан, представлявана от Кмета на общината д-р Д.С., срещу
Решение №РД-02-36-597/10.05.2019 г., издадено от заместник-министър на МРРБ и
ръководител на управляващ орган /УО/ на Оперативна програма “Региони в растеж“
/ОПРР/ 2014-2020 г., с което са установени нередности по т.9 и т.10 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ, бр.27/17 г., изм.ДВ,бр.68/17 г./ - занапред
само Наредбата и, е определен размер на финансова корекция от 5% върху
стойността на допустимите разходи по два договора /надлежно идентифицирани в
акта/, сключени с изпълнители /арг.чл.28 ал.2 от Адм.договор
№РД-02-37-78/15.09.16 г./ след процедирана обществена поръчка за изпълнение на
одобрено от УО проектно предложение на бенефициера BG16RFOP001-2.001-0060 „Енергийна ефективност в общински
административни сгради гр.Тутракан“ на стойност 1 848 894.20 лв.,
от които 59 520.00 лв.- собствен принос на Община Тутракан и
1 789 374.20 лв.- безвъзмездна финансова помощ. Не е посочено същата
изцяло ли е от ЕСИФ или е налице и национално съфинансиране и в какво
съотношение, евентуално, за каквато хипотеза има данни в приложената Форма за
изчисление на финансова корекция №826/30.04.19 г. на л.48 от делото. С
изменението на чл.1 ЗУСЕСИФ с ДВ,бр.85/17 г., статутът и режимът на управление
на средствата от ЕС ИФ и тези от националното съфинансиране, е приравнен, което
ирелевира горното обстоятелство за целите на съдебния контрол на крайния
резултат, но за яснота в настоящото производство, това съотношение при
финансирането на релевирания проект, следва да бъде изрично уточнено.
Видно от Обратна разписка на л.46 е, че
оспорващата община е получила обжалвания акт на 15.05.2019 г., което сочи, че
правото на жалба е упражнено в преклузивния 14-дневен срок. Съгласно чл.27 ал.7
ЗУСЕСИФ, като бюджетна организация по смисъла на §1 т.5 ДР ЗПФ, Община
гр.Тутракан е освободена от заплащане на държавни такси, а сезиращата настоящия
съд жалба, не страда от съдържателни пороци, което сочи на редовно упражнено
право на жалба.
Според твърденията в същата, Община
гр.Тутракан възразява срещу съставомерността на нарушението, квалифицирано от
ответния орган като нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и съответно,
вероятно в условията на идеална съвкупност, по т.9 и т.10 от Приложение №1 на
Наредбата. Поддържа, че в случая не бил въведен ограничителен критерий за
подбор при обявяване на публичната процедура по чл.18 ал.1 т.1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, за приложението на който закон са били безспорно
налице условията от чл.49 ал.2 т.1 ЗУСЕСИФ. Не е ясно обаче, защо е проведена
откритата процедура по чл.18 ал.1 т.1 ЗОП, щом не е достигнат нормирания праг с
чл.20 ал.1 т.1 ЗОП, от 5 000 000 лева за строителството, какъвто несъмнено
е предмета на процесния проект. Твърди, че ответният орган е извършил
некоректно, превратно и ограничително тълкуване на релевираното условие по т.III.1.3) „Технически
и професионални въз можности“ от Обявлението за обществената поръчка, при
определяне на изискванията към техническия ръководител съгласно чл.163а ЗУТ,
което било свързано с примерно посочване на съответната професионална квалификация
във връзка с чл.163а ЗУТ, а не изчерпателно. Последното бил сторил законът,
изрично посочен в процесното условие. Отделно от това счита, че ако за някои
лица с делови интерес към конкретния вид дейност, е съществувала неяснота, е
следвало да поискат разяснение на тази част от обявлението на ОП от възложителя
по реда на чл.33 ЗОП или, да направят предложение за промяна на това изискване
в обявлението и в документацията на ОП, с каквато възможност с разполагали всички
заинтересовани лица съгласно чл.100 ал.2 ЗОП. Щом нищо от това не се било случило,
следвало да се приеме, че условието не е предизвиквало неяснота, още повече, че
същото категорично насочва към пълния текст на чл.163а ЗУТ, а прилагайки последния
- нямало как да се получи твърдения от ответника възпиращ ефект, ограничил
участието в процедурата на други потенциални кандидати. Освен това поддържа, че
дори и да се тълкува буквално процесното условие относно квалификацията на
техническия ръководител, същото било оправдано с оглед предмета и характера на
самата ОП, а именно:„инженеринг“- проектиране, извършване на СМР и упражняване
на авторски надзор на общински административни сгради за изпълнение на мерки за
енергийна ефективност. Ето защо не бил налице и нормативният състав на т.10 от
Приложение №1 на Наредбата, тъй като обратно на него, критерият за подбор бил
свързан и, съответно пропорционален на предмета и сложността на поръчката. В
обобщение поддържа неправилност на крайния извод на ответния УО за наличие на
нарушение на чл.2 ал.2 във връзка с ал.1 т.1 и т.2 и във вр. с чл.59 ал.2 ЗОП, легнал
в основата на преценката за наличие на „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент
(ЕС)№1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими
разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета.
Всички тези възражения са били
поддържани в административното производство по чл.73 ЗУСЕСИФ и са получили
отговор с обжалваното понастоящем Решение на ответния орган, който именно се
счита за несъответен на закона и фактите по преписката и се настоява за
отмяната му. Поддържа се и теза, че липсват доказателства за нанасянето на
вреда на общия бюджет на ЕС, което било иманентно присъщо условие за налагане
на финансова корекция. Още повече, че дори да се приемело, че е налице
констатираното нарушение, щом същото няма и не би имало реално или потенциално
финансово отражение, финансовата корекция се определя с нулев процентен
показател /арг.чл.6 от Наредбата/. В обобщение, настоява за пълна отмяна на
обжалваното решение на ответния УО на ОПРР.
Независимо, че посочените по-горе
възражения и оплаквания са подробно обсъдени с оспореното решение на решаващия
орган по чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ, съгласно общите правила в административното
правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК, нему е възложена тежестта за
установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения
акт. Освен това, настоящият състав намира, че депозираната преписка по делото е
непълна, във връзка с което следва да бъдат дадени указания на ответния орган в следния порядък:
- Административният орган да представи по
делото цитираният многократно в преписката и неприложен втори Договор, сключен
с изпълнител след проведената процедура за възлагане на ОП по обособена позиция
№ 2, а именно: Договор №BG16RFOP001-2.001-0060-C01-S-02 от 05.07.2018 г., сключен с „ВЕС-Инвест-Н“ ЕООД на
стойност 315 921.81 лева без ДДС;
-
Справка за начина на определяне на основата за наложената финансова корекция,чиито
размер от 5% е мотивиран, но, съгласно чл.28 ал.2 от Административния договор,
сключен между страните по делото, отправната точка при коригирането е допустима
в няколко направления, като в случая очевидно е избрано за такава да послужат
двата договора с изпълнители, но по дефиниция корекцията следва да е реципрочна
на засегнатите допустими разходи, за чиито размер няма яснота по преписката.
След прости математически изчисления се установява, че 5-те % са изчислени
върху стойността на двата договора с включен ДДС. Последното е обяснимо с оглед
дефиницията от §1 т.1 ДР на Постановление
на МС №189/ 28.07.16 г. за определяне на национални правила за допустимост на
разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ, за програмен период 2014-2020 г.
/Обн.ДВ, бр.61/16 г., изм. ДВ,бр.70/18 г./, което е в съответствие с
разпоредбата на чл.14 ал.2 от същото ПМС. По аргумент за противното от чл.26
ал.1 т.3 ПМС №189/16 г. следва, че допустим разход за финансиране от ЕСИФ е и ДДС,
когато е невъзстановим за конкретния бенефициер, който в случая несъмнено е
бюджетна организация, нерегистрирана по ЗДДС и следователно, не възстановяваща
ДДС съгласно националното законодателство. В същия смисъл е и чл.67 §3 б.“в“ от
Регламент (ЕС) № 1303/13 г. Всичко изложено налага да бъде изискана
справка от ответния орган за начина на определяне на основата на финансовата
корекция и съответно нейния краен размер,защото за да законосъобразна същата, следва
да е съответна на закона както по основание, така и по размер. Представената на
л.48 Форма за изчисление на финансова корекция № 826/30.04.2019 г. вероятно
съдържа отговор на горните въпроси, но същата е изписана с много дребен шрифт; представлява
лошо копие; служи си с неясни съкращения и не може да обясни правнозначимия въпрос
- за законосъобразността на размера на финансовата корекция.
- При
съобразяване с принципа за некумулиране на финансовите корекции, като финансов
инструмент за възстановяване на вреди, а не санкция за извършено нарушение,
съгласно чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, респ. чл.7 Наредбата, ответният орган следва да
уточни - в условията на идеална съвкупност ли е приел наличие на нередности
както по т.9, така и по т.10 от Приложение №1 на Наредбата, щом установеното
нарушени е едно - това на чл.2 ал.2 във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и във
връзка с чл.59 ал.2 ЗОП, изразило се във въвеждане на ограничително условие в
критериите за подбор в Обявата за проведената ОП по т.III.1.3) относно „техническия
ръководител“.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община гр.Тутракан , представлявана от Кмета д-р Д.С., с административен
адрес: гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“ № 31;
Ответник по жалбата: Заместник министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., с административен адрес:гр.София,ул.”Св.св.Кирил и Методий“ №17-19.
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №131/2019 г. по описа на АС-Силистра на
10.07.2019 г. от 14.00 часа, за която дата да се призоват
конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 138 АПК, като
ответникът има право на писмен отговор и посочване на доказателства в 14-дневен
срок от съобщаването /чл.163 ал.2 АПК/.
СЪДИЯ: