Р Е Ш Е Н И Е № 147
Гр. Разград, 08 ноември 2021 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и шести октомври две
хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 204 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение №РД-02-36-931/21.07.2021г.
на Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в
качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е определена финансова
корекция в размер на 2 669, 96 лв. с ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден в
противоречие на материалния закон и преследваната от него цел, поради което се
иска неговата отмяна, ведно с произтичащите от това законни последици. Излагат се доводи, че с изискването
кандидатите в процедурата по възлагане на обществени поръчки да декларират
действителния собственик при подаване на заявлението за участие, не е въведено
ограничително или дискриминационно условие, а само е изпълнено задължението по
специалния Закон за мерките срещу изпирането на парите (ЗМИП).
Ответникът по жалбата е депозирал
писмено становище, в което заявява, че
тя е неоснователна и моли съда да я отхвърли, като претендира за възстановяване
на заплатени деловодни разноски. Твърди, че оспореното решение е валиден и
законосъобразен административен акт, издаден в съответствие с процесуалния и
материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен
договор №РД-02-37-78/ 02.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020 (л.30- л.38) за изпълнение на проектно предложение „Основен
ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сграда общинска
собственост и изграждане на Център за работа с деца на улицата“. Във връзка с
изпълнение на проекта от Община Разград са сключени Договор №BG16RFOP001-1.023-0004-C01-D-01/
17.11.2020г. (л.145 - л.151) с изпълнител „СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ“ ЕООД на
стойност 34 316,11 лв. без ДДС с предмет „Доставка и монтаж на обзавеждане и
оборудване за нуждите на проект „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в сграда общинска собственост и изграждане на Център за работа с
деца на улицата“ по обособена позиция №1 „Обзавеждане и оборудване“ и Договор №BG16RFOP001-1.023-0004-C01-D-02/
20.11.2020г. (л.152 - л.158) с изпълнител „СТЕМО“ООД на стойност 10 183,12 лв.
без ДДС с предмет „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за нуждите на
проект "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
сграда общинска собственост и изграждане на Център за работа с деца на улицата"
по обособена позиция №2 „Компютърна техника“. Изпълнителите са избрани след
проведена открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тази процедура е била предмет на проверка, при
която е прието, че има данни за допусната нередност, изразяваща се във въвеждането
на основание за отстраняване, което
ограничава достъпа на участниците. Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал
за нередност № 1694, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, МРРБ,
ведно с приложен към него контролен лист
(л.50 – л.89). Въз основа на него е открито производство по чл.73 от
ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно уведомен с писмо (л. 23-л.28), в
което са описани подробно от фактическа и правна страна твърдените нередности,
като му е предоставена възможност да представи своето становище и възражения по
констатациите и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В установения
от закона срок не е постъпило възражение от бенефициента.
При тези факти е постановено Решение №РД-02-36-931/21.07.2021г., с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в
размер на 5 % върху допустимите разходи по посочените по-горе договори. РУО е приел,
че при провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е допуснато
посоченото в сигнала нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от ЗОП,
квалифицирано от него като нередност по
смисъла на т. 11, б.“б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности, Наредбата) Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
със своя Заповед №РД-02-14-470/26.05.2021г. е определил издателя на акта В. В. - заместник-министър на министерството за Ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е и установената
от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно и
недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В
хода на административното производство са спазени процесуалните правила и
норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити
своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения
по констатациите.
Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в случая спорът между страните е
дали при провеждане на процесната обществена поръчка е допуснато нарушение, което
да съставлява нередност по смисъла на т. 11 , б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Следователно законодателят не допуска да се въвеждат
изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената
поръчка.
В казуса е установено, че в Раздел VI.3 от Обявлението за поръчката (л. 140
гръб) жалбоподателят е посочил, че ще отстрани от участие в процедурата
участник, който не посочи действителния си собственик, съгласно чл. 59, ал. 1,
т. 3 от ЗМИП. В т. В т.15.4.3 от Документацията за участие (л. 96 гръб) също
изрично е посочено, че ще се отстрани участник,
който не посочи действителния собственик, по смисъла на чл. 59, ал. 1 , т. 3 от
ЗМИТ, като е уточнено, че информацията относно горепосоченото се посочва от
участниците в еЕЕДОП, Част III: „Основания
за изключване ", Раздел Г: „Други основания за изключване, които може да
бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или
възложителя на държава членка ОП“.
Основанията за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на
обществена поръчка са изчерпателно и лимитивно регламентирани от ЗОП. В чл. 54,
ал. 1 от ЗОП са посочени основанията, при които възложителят е длъжен да отстрани
от участие кандидат или участник, а в чл. 55, ал.1 от ЗОП са посочени
основанията, при които той може да отстрани от участие кандидат или участник. Недопустимо
е възложителите да поставят други изисквания/основания, които са извън обхвата
на регламентираните от закона хипотези. В цитираните разпоредби не е разписано
като основание за отстраняване на кандидат, който не посочи действителния си собственик.
С оглед на това така въведеното основание от възложителя е неправомерно и ограничително.
С разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗМИП са уредени редът и източниците, въз
основа на които се идентифицира действителният собственик на клиент- юридическо лице или друго правно
образувание. Според легалната дефиниция на §1, т. 9 от ДР ЗМИП „клиент" е
всяко физическо или юридическо лице или друго правно образувание, което встъпва
в делови взаимоотношения или извършва
случайна операция или сделка. В §1, т. 3 от ДР ЗМИП е посочено, че „делово
взаимоотношение" е стопанско, търговско или професионално взаимоотношение,
което е свързано с дейността по занятие на задължените институции и лица по
този закон и към момента на установяването на контакт се предполага, че то ще
има елемент на продължителност. Анализът на тези норми сочи, че изискването за
установяване на действителния собственик следва да бъде постановено към
избрания изпълнител и то към датата на сключване на договора, тъй като едва към
този момент страните влизат в договорни отношения като съконтрахенти. На етап
кандидатстване за обществената поръчка между възложителя и
кандидатите/участниците не са възникнали делови взаимоотношения по смисъла на
закона, а с изключение на избрания за изпълнител на поръчката участник няма и
да възникнат. В този смисъл е и Решение №15910/22.12.2020г., постановено по
адм. дело №1397582019г. на Върховния административен съд.
Наред с това съдът намира за необходимо да отбележи, че въведеното от
възложителя изискване е неясно определено. Според чл. 67, ал.1 от ЗОП при
подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира
липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор
чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който
се предоставя в електронен вид по образец, одобрен от Европейската комисия. Следователно
формата, реквизитите, съдържанието и информацията, която следва да се декларира
с еЕЕДОП са нормативно определени и възложителят не може да ги променя по своя
преценка. Жалбоподателят е указал, че кандидатът следва да посочи информацията
за своя действителен собственик в еЕЕДОП, Част III: „Основания за
изключване", Раздел Г: „Други основания за изключване, които може да бъдат
предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя
на държава членка“. На посоченото място е предвидено участниците декларират
налице ли са за тях специфични национални основания за изключване само с
отговор „ДА“ или „НЕ“, като само в случай, че такива са налице (попълненият
отговор е „ДА“) в празното поле трябва да опишат предприетите мерки за
надеждност. Не е предвидено там да се декларира действителният собственик на
кандидата- юридическо лице или друго правно образувание.
Въз основа на така изложените фактически и правни съображения съдът приема,
че с действията си жалбоподателят е допуснал констатираното от РУО нарушение на
ЗОП.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия, при които е допуснала констатираното по-горе нарушение.
Същото правилно и обосновано е квалифицирано от РУО като нередност по смисъла
на т. 11, б. „б“ на Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Това нарушение би довело до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване на неоправдан разход, тъй като има възпиращ, разубеждаващ и
ограничаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са изпълнени
и трите кумулативни условия, за да се
приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2
(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е
извършена процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 и чл.7 от Наредбата. Съгласно
чл. 5, ал. 1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Процесното нарушение е
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности правилно РУО е определил финансовата
корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори, които
са общо на стойност 53 399, 07 лв.
с ДДС.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява валидно, правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в тежест на
жалбоподателя следва да се присъдят претендираните от ответника разноски -
дължимо юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно предявено и
доказано в размер на 200 лв., определен на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във
вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ
и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград против Решение №РД-02-36-931/21.07.2021г. на
Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 2 669,
96 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 200 (двеста) лева- дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ: /п/