Р Е Ш Е Н И Е № 68
Гр. Сливен, 11.04.2022 год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН в публично заседание на двадесет и четвърти март две хиляди двадесет
и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТЕЛА ДИНЧЕВА
при участието на прокурора Красимир Маринов и при
секретаря Радостина Желева като разгледа докладваното от съдия Динчева адм. д.
№ 34 по описа на Административен съд гр. Сливен за 2022 година, за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба от Община Сливен ЕИК *****със
седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1 представлявана
от С. Р.– Кмет чрез адв.Т.Д. от САК срещу Решение за
определяне на финансова корекция № РД-02-36-42 от 17.01.2022 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция по пропорционалния метод представляваща 10 %
върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договор за доставка № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3/05.10.2017 год.
с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 433 938, 94 лева без ДДС с
предмет на договора „Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация
на пътниците в реално време в изпълнение на проект „Интегриран градски
транспорт гр.Сливен“.
В жалбата се твърди, че оспореният административен акт
е издаден в противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Възложителят не бил допуснал
неяснота при формулиране на оценката на надграждащите елементи в Документацията
по подпоказател Оценка на професионалната
компетентност на персонала, за Ръководител на екип. Възложителят е направил
ясно разграничение на предпоставките даващи основание за присъждане съответно
на 3, 5 или 8 точки. Ако участникът е участвал в два проекта ще получи 3 точки,
ако е участвал в три проекта ще получи 5 точки, а ако притежава сертификат ще
получи 8 точки. Не е налице колизия или припокриване на елементите, тъй като
максималните точки, които може да получи кандидата по този показател са 8.
Възложителят не е посочил, че точките се кумулират,
поради което участник, който отговаря и на трите изисквания ще получи
максималните 8 точки.
Възложителят не е допуснал неяснота в критериите за
оценка заложени за Експерт „Позициониране на транспорта“, подпоказател
Оценка на професионалната компетентност на персонала. Според УО неяснотата се
изразявала в това, че не било ясно „Опит в изпълнението на четири и повече
приключили проекта за внедряване на“ за внедряване на какво би следвало да е
получен опита. Според оспорващият всички надграждащи елементи са идентични като
текст, а именно Минимално изискване-„Трябва да притежава опит като експерт за
изпълнението най-малко на един
приключил проект за внедряване на система за позициониране на превозните
средства“, допълнителни изисквания-„Трябва да притежава опит като експерт за
изпълнението най-малко на два приключили
проект за внедряване на система за позициониране на превозните средства“,
„Трябва да притежава опит като експерт за изпълнението най-малко на три приключили проект за внедряване на
система за позициониране на превозните средства“ и „Трябва да притежава опит
като експерт за изпълнението най-малко на четири приключили проект за
внедряване на“. Тоест действително бил налице пропуск, но същият не е довел до
демотивиране на потенциалните участници в
процедурата като дори този пропуск не бил състояние да доведе до това.
Възложителят не е предвидил неясни критерии за
присъждане на точки по подпоказател Подход за
изпълнение по три компонента. Според УО възложителят не е дал информация за
това кои функционални и технически изисквания ще приеме за “ключови“, поради
което е налице неяснота кои точно функционални и технически изисквания ще бъдат
приети за „ключови“. Неяснота имало и по въпроса въз основа на какви критерии
възложителят ще прецени дали е „обосновано“ постигането на изисквания.
Обосноваността бил субективен елемент, за който не било ясно как ще се тълкува
от комисията. Терминът „обосновано“ бил объркващ и създавал неяснота и
несигурност. Според оспорващият административният орган превратно е тълкувал
принципите и забраните по чл.2 и чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Самото понятие
„качество“ винаги съдържало в себе си някакъв елемент на субективност с оглед
на целите, които следва да бъдат постигнати, поради което подобно абсолютизиране от страна на органа било незаконосъобразно и
противоречало на целта на закона. Органът по никакъв начин не бил съобразил
предмета на обществената поръчка във връзка с становището му, че не било ясно
кои функционалности са ключови и кога било обосновано постигането им.
Участниците в процедурата били професионалисти с своята сфера и следвало да
приложат подход на изпълнението на поръчката съобразен със специфичния предмет
на същата с цел възложителят да оцени качествено офертите.
По отношение на изискването участниците да предложат
подход за изпълнение, който включва Организация на изпълнението-представена
организационна рамка за внедряване на системата, в това число доставката,
монтажа, пускането в експлоатация, предложение за оперативна организация за
изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката, посочени отговорните лица за
изпълнението им, разписани са срокове за изпълнението им на всяка дейност,
предложени методи за комуникация и координация с възложителя, не е ясно кои
според възложителя са „всички дейности“. Според оспорващият изискването
въведено от възложителя е „всяка дейност“, а не „всички дейности“ като тези
дейности били изброени в самото изискване Организация на изпълнението.
Дейностите се съдържали в изискването Организационна рамка за внедряване на
системата, в това число доставката, монтажа, пускането и в експлоатация,
предложение за оперативна организация за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Следователно дейностите, за
които се изисквали срокове за изпълнение били посочени. Участниците следвало да
спазват одобрената от възложителя Техническа спецификация, в която на стр.2 от
Раздел II подробно е разписано от самия възложител кои са
дейностите по обществената поръчка.
УО счита, че относно изискването участниците да предложат
подход за изпълнение, който включва управление на риска-идентифицирани са относими към изпълнението на договора рискове идентифицирани са относими към
изпълнението на договора рискове, направена е оценка на вероятността от възникване и степента на влияние;
предвидени са мерки за тяхното
предотвратяване/минимизиране/елиминиране на последиците от проявление на рисковете;
предложени са дейности за контрол
на изпълнението на предвидените мерки и за непрекъснат
мониторинг на идентифицираните рискове по време на
изпълнение на договора, е неясно въз основа на
какви параметри комисията
преценява относимостта на риска. Въведената
дефиниция на „относим риск“, според която това
е „риск от такова естество, което може да
окаже влияние и/или ефект върху
изпълнението на конкретната обществена поръчка“ не дава
необходимата яснота, тъй като самата
тя въвежда субективен елемент за оценка на
настъпилото влияние/ефект, за които
не е ясно как ще се
тълкува и преценява наличието им. Въведената от възложителя дефиниция на „относим риск“
била неясна и въвеждала субективен елемент за оценка. Според оспорващият
обществената поръчка е със специфичен предмет, който предполага индивидуален
подход от страна на участниците предвид различните технологични възможности за
постигане на търсения резултат. Този подход предпоставя конкретни рискове при
изпълнението на обществената поръчка в зависимост от избрания подход. Поради
тази причина възложителят е дефинирал „относим риск“ като такъв, който може да
окаже влияние и/или ефект върху изпълнението на конкретната обществена поръчка.
Участниците в обществената поръчка са професионалисти в своята област и за тях
не представлява трудност да идентифицират рисковете, които са в състояние за
окажат влияние върху специфичния предмет на обществената поръчка. Поради тази
причина няма как възложителят да опише изчерпателно рисковете.
Оспорващият счита, че управляващият орган е подходил
формално като напълно се е дезинтересирал от конкретния предмет на обществената
поръчка и е изложил изводи, които могат да бъдат приложени към всяка поръчка.
Според Община Сливен целта на закона е изискванията към участниците да са
максимално ясни с оглед конкретния предмет на обществената поръчка и с оглед
характера на дейностите от нейния обхват.
С жалбата е направено искане съдът да отмени оспореното
решение и да присъди направените по делото разноски
В съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен
редовно и своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ц.
от АК – София, който поддържа жалбата по изложените в същата доводи и моли съдът
да я уважи. Претендира разноски.
В открито съдебно заседание административният орган Ръководителя
на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на регионалното развитие
и благоустройството редовно и своевременно призован не се явява. По делото е
постъпил писмен отговор от процесуален представител гл. юрисконсулт Д.-В., която
оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли като неоснователна и недоказана.
Претендира юрисконсултско възнаграждение, като прави
и възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Заявява, че оспореното
решение е издадено от компетентен орган, при достатъчно посочване на фактически
и правни основания за определяне на финансовата корекция.
В открито съдебно заседание представителят на Окръжна
прокуратура – Сливен два заключение за неоснователност на жалбата и
законосъобразност на оспорения административен акт.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства
съдът прие за установена следната фактическа обстановка:
Община Сливен е бенефициент по Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.015-0003-C01 „Интегриран
градски транспорт гр.Сливен“ финансиран от Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020 год.“ съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд
за регионално развитие с партньор „Пътнически превози“ ЕООД.
С решение № РД-02-10-01/28.03.2017 год. на възложителя
„Пътнически превози“ ЕООД гр.Сливен е открита процедура за обществена поръчка с
предмет на поръчката „Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация
на пътниците в реално време“ в изпълнение на проект „Интегриран градски
транспорт гр.Сливен“. С решението е одобрена документацията за участие в
процедурата. След проведената процедура е сключен договор № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3 ОТ 05.10.2017 год. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“
АД на стойност 433 938, 94 лева без ДДС.
Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год.
издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание
чл. 25 ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5,
т.10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството г-жа Д. И.-зам.министър на регионалното развитие и
благоустройството е определена за ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж 2014 – 2020 год.“
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1824
бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с
предмет „Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация на пътниците
в реално време“ № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3 ОТ
05.10.2017 год. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 433 938, 94
лева без ДДС.
С писмо изх. № 99-00-6-800/09.11.2021 год. Ръководителят
на УО на ОПРР уведомил бенефициента за сигнала за нередност, първоначалното
становище на органа и предприетите мерки, както и правото му да представи
възражение. Такова възражение е постъпило в законоустановения срок с № BG16RFOP001-1.015-0003-C02-M136/22.01.2022 год., в което Община Сливен излага
подробни съображения относно липсата на нарушение.
На 17.01.2022 год.
Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „РР 2014-2020 год.“
и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството постановил Решение
№ РД-02-36-42, с което на основание чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква Б от ЗОП
и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП е определил на
бенефициента Община Сливен финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на допустимите разходи в размер на 10 % по договор № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3 от 05.10.2017 год. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“
АД на стойност 433 938, 94 лева без ДДС.
В решението си УО е приел, че е налице
незаконосъобразна методика, тъй като
-
В Раздел IX „Критерии
за възлагане. Методика за определяне на комплексна оценка на офертите“ т.1
Техническа оценка при подпоказатели „Оценка на
професионалната компетентност на персонала“, т.1.1 „Ръководител екип“ е допусната неяснота. В методиката е
заложено при наличие на всяко от допълнителните изисквания участниците да
получат съответния брой точки – 3, 5 (за опит) или 8 (за квалификация -
притежание сертификат в областта на управлението на проекти). В случай че
съответния предложен експерт отговаря кумулативно на заложеното допълнително
изискване и за натрупан опит и за квалификация, остава неясно колко точки би
следвало да получи участника.
-
В т.1.3 от същия
раздел е допусната непълнота в критериите за оценка, тъй като в методиката е
предвидено участниците да получат 8 т. ако предложения експерт притежава „Опит
в изпълнението на четири и повече приключили проекта за внедряване на“, като не
е ясно за внедряване на какво би следвало да е придобития опит.
-
В т.2 от същия
раздел „Подход за изпълнение“ са разписани неясни критерии по подпоказател 1 като описаните от възложителя пояснения не
са ясни. Налице е нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Не е осигурена възможност да бъдат сравнени и
оценени
обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не
е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които
ще се прилагат
при определяне на оценката по
качествените показатели, които са количествено
неопределими.
УО е дал пример за горното-Техническото предложение на участника следва да включва „Ключови
функционални и технически изисквания – представена е информация за ключовите
функционални и технически изисквания и е обосновано постигането на тези изисквания, съгласно изискванията на Техническата спецификация“. Налице е неяснота по отношение
на това въз
основа на какви критерии Възложителят ще прецени дали е „обосновано постигането
на тези изисквания“.
Обосноваността е субективен
елемент, за които не е ясно
как ще се
тълкува и преценява от комисията; Относно изискването участниците да предложат подход
за изпълнение, който включва „Организация на изпълнението – представена организационната рамка за внедряване на
системата, в т.ч доставката, монтажа, пускането й в експлоатация, предложение за оперативна организация за изпълнение на
дейностите в обхвата на поръчката, посочени
отговорните лица за изпълнението им; разписани са
срокове за изпълнението на всяка дейност; предложени методи за комуникация и координация с Възложителя“, не е ясно кои
според възложителя са „всички дейности“; Относно изискването участниците да предложат подход
за изпълнение, който включва „Управление на риска
– идентифицирани са относими към изпълнението на договора рискове, направена е оценка на вероятността от възникване и степента на влияние;
предвидени са мерки за тяхното
предотвратяване/минимизиране/елиминиране на последиците от проявление на рисковете;
предложени са дейности за контрол
на изпълнението на предвидените мерки и за непрекъснат
мониторинг на идентифицираните рискове по време на
изпълнение на договора“, неясно въз основа на
какви параметри комисяита преценява относимостта на риска. Въведената дефиниция на „относим
риск“, според която това е „риск
от такова естество, което може да окаже
влияние и/или ефект върху изпълнението
на конкретната обществена поръчка“ не дава необходимата
яснота, тъй като самата тя
въвежда субективен елемент за оценка
на настъпилото влияние/ефект, за които не
е ясно как ще се тълкува
и преценява наличието им.
Във връзка с горното УО е приел, че
възложителят с включването на неясни показатели е създал предпоставки за
разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което се явява
предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Неясни били разписаните критерии за присъждане на точки и по подпоказател № 1 Подход за изпълнение. При анализ на
въведената Методика за оценка органът установил, че част от описаните от
възложителя компоненти за достигане на съответното ниво на оценка, както и
изложените от възложителя пояснения какво се оценява, не са ясни. Приел
е, че са нарушени чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй като не е осигурена
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно
конкретна информация
за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката
по качествените показатели, които са количествено неопределими. Като неясни понятия органът е посочил „ключови“, „обосновано
постигане на тези изисквания“, „всички дейности“, „относими
рискове“. По отношение на последното понятие органът счита че и дадената от
възложителя дефиниция на „относим риск“ не дава необходимата яснота, тъй като
самата тя въвежда субективен елемент за оценка на настъпилото влияние/ефект, за
което не е ясно как ще се тълкува и преценява наличието им.
Нарушенията са преценени като такива на чл.70, ал.7, т.2
и т.3, б“Б“ от ЗОП, тъй като разписаната методика не дава възможност да бъдат
сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и не осигурява
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
оценката по подпоказател № 2 „Подход за изпълнение“ и
при оценката на експерт „Позициониране на транспорта“. Преценено е, че същите
са съществени и с финансов ефект. Описаните от възложителя критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно
методиката за оценка, тъй като
посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост
от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло
да се отчете,
че са налични,
а в други, че липсват и съответно да не се
присъдят точки. Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка
по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата
в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ
ефект по отношение на потенциалните
участници в процедурата за възлагане на
обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно
информация при какви предложения колко точки ще
бъдат присъдени.
В
оспореното решение УО е приел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. В подобни
случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може
да бъде доказан отказ от участие се приема и се презюмира,
че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя
страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да
избере икономически най-изгодната оферта. Нарушението е посочено като
нередност, тъй като се установява съставомерност: 1. нарушението произтича от действието на
Възложителя – „ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ“ ЕООД – партньор на бенефициента - Община
Сливен чрез сключено Партньорско споразумение за
изпълнение на ДБФП BG16RFOP001-1.015-0003; 2. нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно: чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т.
3 буква б) от ЗОП; 3. нарушението има финансово отражение – нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ, като при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП
възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие
на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна
оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Методиката съдържа неясноти,
които я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително
или дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията
и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като
тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа
ясни и точни указания за оценяване. При такива нарушения се приема за наличен
негативният финансов ефект на нарушението, както при дискриминационните и
ограничителни условия, тъй като с неяснотата си методиката има разубеждаващо
влияние върху потенциални участници в поръчката. В този смисъл не е необходимо
да се доказва дали е имало отказали се кандидати от участие поради
незаконосъобразна и неясна методика, тъй като самото създаване на предпоставки
за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията в поръчката.
Нередността
е квалифицирана от органа като такава по т.11, б А от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп.
ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., а именно „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.“ Според посочената
по-горе Наредба предвиденият размер на финансова корекция в този случай е 10 % и определеният размер на финансова корекция е
10% или 43 394, 89 лева.
Решението е съобщено на бенефициента на 17.01.2022 год.
ИСУН, а жалбата е подадена на 31.01.2022 год. и въз основа на нея е образувано
настоящото производство.
Към доказателствата по делото е приобщена цялата
административна преписка по издаване на оспорения акт ведно с документацията по
процесната обществена поръчка изпратена от органа на съда на СД.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена
въз основа на събраните в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими
доказателствени средства, включително приложените към административната
преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по
предвидения в закона ред.
Въз основа
на така изградената фактическа обстановка съдът формира следните изводи от
правно естество:
Оспорването
е допустимо като направено в законоустановения срок, от легитимирано
лице с правен интерес от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Съображенията
на съда в тази насока са следните:
След като е
сезиран с оспорване при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността
на обжалвания административен акт съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК
съдът провери най-напред неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния
процес въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен контрол е Решение от 17.01.2022 год.
издадено от зам.министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., с
което на бенефициента Община Сливен е наложена финансова корекция на основание
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Между страните не е спорно, че Община Сливен в
качеството си на бенефициент е получила безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 год. съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие, които по своята същност
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и попадат в приложното поле на
този закон. Оспореното решение е издадено от компетентен орган зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 –
2020 год. съобразно делегирани правомощия със Заповед № РД-01-14-1116/31.12.2021
год. издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството (на СД),
в качеството му на компетентен административен орган, на който са възложени
правомощия на ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020 год.“ съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения
правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган
одобрил проекта. Следователно зам.министърът на регионалното развитие и
благоустройството в качеството му на
ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 е изрично оправомощен за постановяване на
административни актове от категорията на процесното решение, с което е наложена
финансова корекция на бенефициента Община Сливен. Това налага извода, че
оспореното решение е постановено от материално и персонално компетентен орган,
в кръга на неговите нормативно и административно определени правомощия.
При издаване на процесния
акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание – писмен
акт с форма на решение, в което са подробно изложени фактическите и правни
основания за неговото постановяване. Поради това атакуваното решение се
преценява от настоящата съдебна инстанция като валиден акт.
В хода на административното производство приключило с
издаване на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на
решението е предоставена възможност на бенефициента да депозира в указан срок
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, от която възможност настоящият оспорващ се е възползвал. В мотивите на
решението подробно е обсъдено възражението на Община Сливен.
Макар валидно и процесуално законосъобразно
атакуваното решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като
постановено в противоречие с относими материалноправни норми при следните съображения:
Материалната законосъобразност на акта за определяне
на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането и съответно правилно ли е
определен размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие
с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите -
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за "нередност" се съдържа в чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013,
съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1.
действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на
разпоредбата на чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било
съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално
настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето,
както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая упражненото с процесния акт на ръководител на
УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 год." административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна се основава на
констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка
с предмет "Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация на
пътниците в реално време в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт
гр.Сливен“ квалифицирани като "нередности" по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Сливен има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 § 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 год." Община Сливен е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено по програмата безвъзмездно финансиране съставляващо средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за "нередност".
Видно от съдържанието на жалбата спорът по делото се
свежда и до за наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за "нередност" като материалноправно основание за законосъобразното определяне
на финансовата корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати
такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав
на "нередност". Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен да
спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител съгласно нормата на чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ структурирана в глава четвърта от закона -
"Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ", а според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Нарушението възприето от административния орган е
квалифицирано като такова по чл. 70, ал. 7, т.2 и т.3 Б от ЗОП във вр. с чл. 2,
ал. 1, т.1 и т.2 и чл. 2, ал.2 от ЗОП – незаконосъобразна методика, тъй като
начинът за определяне на оценката по всеки показател не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не е
осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател като за качествените показатели,
които са количествено неопределими не е посочен
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
От фактическа страна като такова нарушение е прието допуснатата
от възложителя неяснота по подпоказател Оценка на
професионалната компетентност на персонала, за ръководител екип, като в
методиката е заложено при наличие на всяко от допълнителните изисквания
участникът да получава съответния брой точки-3 (за опит), 5 (за опит) и 8 (за
квалификация). Неясно било ако съответният експерт притежава и опит, и
квалификация колко точки ще получи участникът по този подпоказател.
Съдът намира, че не е допуснато нарушение. Видно от методиката максималният
брой точки, които участникът може да получи за Оценка на професионалната
компетентност на персонала, Ръководител екип за допълнителни изисквания е осем точки. Точно и ясно е разписано,
че ако ръководителят екип притежава опит като ръководител на най-малко два
приключили проекта в областта на информационните системи включващи внедряване и
поддържка на ИТС ще получи 3 точки, ако притежава
опит като ръководител на най-малко три приключили проекта в областта на
информационните системи включващи внедряване и поддържка
на ИТС ще получи 5 точки и ако притежава сертификат в областта на управлението
на проекти ще получи 8 точки. Т.е. ако ръководителят на екип притежава опит в
три приключили проекта и сертификат същият ще получи по-големия брой точки, а
именно осем, тъй като максималния брой точки, които участникът може да получи
за допълнителните изисквания е осем. Няма как точките да се кумулират
и да надхвърлят максимално допустимите. Съдът намира, че така заложените
критерии не са неясни и участникът може изначално да разбере какви точки ще
получи при достигането на допълнителните изисквания, поради което методиката
няма разубеждаващ ефект.
Следващото нарушение, което е прието като такова от УО
касае критериите за оценка за Експерт „Позициониране на транспорта“ по подпоказател Оценка на професионалната компетентност на
персонала. Съгласно методиката максималния брой точки, които могат да се
получат е осем, като 3 точки се получават за Опит в изпълнението на два
приключили проекта за внедряване на система за позициониране на превозните средства, 5 точки за Опит в
изпълнението на три приключили проекта за внедряване на система за
позициониране на превозните средства и 8 точки за Опит в изпълнението на четири
приключили проекта за внедряване на …. Според УО не е ясно за внедряване на
какво ще се получат осем точки. Съдът намира, че липсва нарушение. Действително
в документацията за участие при описанието на допълнителните изисквания не е
продължено изречението, че 8 точки ще получат участници, които имат опит в
изпълнението на четири и повече приключили проекта за внедряване на ….Тази
непълнота обаче съдът намира, че се дължи на техническа грешка. Изискването за
получаване на три, пет и осем точки е едно и също, а именно опит в изпълнението
на приключили проекти за внедряване на система за позициониране на превозните
средства като единствената разлика е в броя на приключилите проекти. При два
приключили проекта се получават 3 точки, при три проекта 5 точки и при четири и
повече проекти 8 точки. Няма никаква неяснота за внедряване на каква система се
получават 8 точки при положение, че един ред по-горе това е описано два пъти.
Изискването на получаване на 8 точки не е самостоятелно и не е отделно от
другите изисквания. Същото е част от допълнителните изисквания за експерт „Позициониране
на транспорта“ и следва да се разглежда именно в контекста на тези изисквания.
Така погледнато то няма неяснота за внедряване на какво се дават 8 точки.
Според УО неясни са част от критериите за присъждане
на точки по подпоказател № 1 Подход за изпълнение.
Възложителят не е дал възможност да бъдат сравнени и обективно оценени
техническите предложения в офертите и на участниците не е предоставена
достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. В тази част от решението УО е посочил примерно за кои критерии счита, че не е
предоставена достатъчно конкретна информация на участниците. От това примерно
изброяване не става ясно дали това са всички критерии, при които има допуснато
нарушение или има и други, които обаче не са посочени конкретно. Така както е
разписано в решението съдът остава с впечатлението, че не всички критерии са
неясни, неточни и не достатъчно конкретни, но тъй като критериите, които според
органа са неясни, не са посочени
изчерпателно, а примерно съдът не е в състояние да извърши проверка. С процесното решение се определя финансова корекция за
нарушения, които представляват нередност по смисъла на наредбата и същите
следва да се посочени точно и конкретно за да може съдът да извърши проверка на
всяко едно от тях. В настоящата ситуация съдът може да прецени само дали
посочените от органа примерно нарушения са такива, но не може да изведе извод
относно цялата методика, тъй като самият орган е заявил, че нарушенията са
изброени примерно. Съдът не може да извърши проверка на другите нарушения,
които не са посочени от органа. Примерното изброяване според настоящия състав
на съда не може да обоснове наличие на нарушение по принцип. Съдът не може да
се произнася по примерите като след това подвежда последствията за цялата
методика.
С оглед на горното съдът намира, че възложителят не е
допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от
ЗОП изразяващо се в незаконосъобразна методика, тъй като не се доказаха
приетите за установени от органа фактически основания поради което не е нарушен
и текста на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Ръководителят на УО е посочил като нарушен
освен горепосочените текстове и този на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Но член 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП са разпоредби, които установяват принципите при извършване на
обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат
нарушени. Нормите, които съдържат принципи не съдържат хипотеза, диспозиция,
санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е
приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на
друга обществена ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието
на правните норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не
могат самостоятелно да бъдат нарушени.
При горните доводи обжалваното Решение за определяне
на финансова корекция № РД-02-36-42 от 17.01.2022 год. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на регионалното развитие и
благоустройството, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция по
пропорционалния метод представляваща 10 % върху поисканите за възстановяване
допустими разходи по договор за доставка № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3/05.10.2017
год. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 433 938, 94 лева без
ДДС с предмет на договора „Доставка и монтаж на компоненти за Система за
информация на пътниците в реално време в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт гр.Сливен“ се преценява от настоящата съдебна инстанция като
незаконосъобразно, постановено в противоречие с относимите
материалноправни норми и поради което същото следва
да бъде отменено.
И двете страни са направили искане за присъждане на
разноски по делото. С оглед изхода на спора съдът намира искането на Община
Сливен за основателно. Съдът намира обаче възражението на процесуалния
представител на административния орган за прекомерност на адвокатското
възнаграждение за основателно. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от
Наредба № 1/09.07.2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения
за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с
определен материален интерес възнаграждението при интерес от 10 000 лева до 100
000 лева е 830 лева плюс 3 % за горницата над 10 000 лева. В процесния случай
материалният интерес възлиза на 43 393,89 лева следователно възнаграждението
определено по реда на наредбата възлиза на 1 831, 81 лева. Съдействието и
защитата на оспорващата страна осъществени от упълномощеното адвокатско
дружество се изразяват в изготвяне на жалбата до съда и процесуално
представителство в едно открито съдебно заседание. При тези съображения и като
се взе предвид спецификата и характера на делата по ЗУСЕСИФ и ЗОП съдът счита,
че разумният, обоснован и справедлив размер на адвокатското възнаграждение
съобразно критериите на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, който е
съответен на обема на извършената правна защита и съдействие и съответства на
действителната фактическа и права сложност на делото следва да се определи на
2 800 лева. Следва да се осъди МРРБ да заплати на Община Сливен разноски
по делото в размер на 347 лева държавна такса и 2 800 лева адвокатски
хонорар, за което са представени договор за предоставяне на правни услуги от
27.01.2022 год., фактура за реалното заплащане на възнаграждението от
09.02.2022 год., пълномощно за процесуално представителство.
Във връзка
с гореизложеното на основание чл.172, ал.2 от АПК Административен съд Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за
определяне на финансова корекция № РД-02-36-42 от 17.01.2022 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството, с което на Община Сливен е
определена финансова корекция по пропорционалния метод представляваща 10 %
върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договор за доставка № BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3/05.10.2017
год. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 433 938, 94 лева без
ДДС с предмет на договора „Доставка и монтаж на компоненти за Система за
информация на пътниците в реално време в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт гр.Сливен“ като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Сливен ЕИК *****със седалище гр. Сливен,
бул. „Цар Освободител“ № 1 разноски по делото в общ размер на 3 147 (три
хиляди сто четиридесет и седем) лева, от които 347 лева държавна такса и
2 800 лева адвокатски хонорар.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния Административен
съд на РБългария в 14 дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ