Р Е Ш Е Н И Е
№ ….. 12.06.2019 година град Стара Загора
В ИМЕТО
НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД VІІІ НАКАЗАТЕЛЕН състав
На 17 май 2019 година
В публично заседание в
следния състав:
Председател: МИЛЕНА РИБЧЕВА
Секретар:
МАРИАНА ПЕНЕВА
Прокурор:
като разгледа
докладваното от СЪДИЯ МИЛЕНА РИБЧЕВА
аНд № 923 по описа за 2019 година и за да се произнесе, съобрази:
Обжалвано
е наказателно постановление (НП) № 28 от 28.02.2019 год. на председателя на Комисията
за регулиране на съобщенията (КРС).
Жалбоподателят
”ДИПОЛ” ЕООД гр.Стара Загора, с ЕИК *********, твърди,
че НП е незаконосъобразно и моли същото да бъде
отменено. В съдебно заседание чрез упълномощения си представител поддържа
направеното с жалбата искане.
Въззиваемата страна КРС счита жалбата за
неоснователна и моли НП да бъде потвърдено като
законосъобразно.
Съдът,
като прецени събраните доказателства и служебно провери изцяло
законосъобразността на НП, намери за установено
следното:
С обжалваното НП, издадено въз основа на акт за установяване на
административно нарушение (АУАН) № П-004 от 18.01.2019 год., жалбоподателят е
санкциониран на основание чл.336 от ЗЕС – Закон за електронните съобщения (”За нарушенията по… чл.335…, извършени от юридически лица или от
еднолични търговци, се налагат имуществени санкции в размерите на предвидените
глоби”) във връзка с чл.335 от ЗЕС (”За
нарушение на този закон и на издадените въз основа на него актове, за което не
е предвидено друго наказание, се налага глоба в размер от 500 до 5000 лв.“) за
нарушение на чл.261, ал.5, т.2 от ЗЕС (”Изпращането
на съобщения за маркетингови и рекламни цели се забранява, дори когато са
изпълнени изискванията на ал.1 и 2, ако съобщението не включва валиден адрес,
на който получателят може да изпрати заявка за отказ от получаване на
съобщения”), изразяващо се в това, че на 09.09.2018 год. в град Стара Загора,
ул.„Васил Левски” № 13, ет.3, ап.5 – седалището и адреса на управление на
жалбоподателя, чрез номер 180010, изпратил до мобилен телефонен номер 0895 716
363, ползван от Минчо Танков Боруков, кратко текстово съобщение за целите на
директния маркетинг и реклама, което не включва валиден адрес, на който
получателят може да изпрати заявка за отказ от получаване на съобщения, а
именно:”Mebeli MONDO: do 30 % OTSTUPKA na vsichki kuhnenski komplekti, kuhni PO PROEKT, trapezni masi I stolove. Pazaruvaite v magazini MONDO I na www.mondomebeli.com“.
Фактическите констатации, отразени в АУАН и НП, се
потвърждават от показанията на актосъставителя
С.Д. Поликрушева и свидетеля по акта А.И.И.,
кореспондиращи помежду си и със събраните писмени доказателства (справки,
договори и др.) в хода на проверката, предшествуваща
съставянето на АУАН, за изискването и постъпването на
които са били изготвяни констативни протоколи, както следва:
констативен протокол № П-СП-060 от 08.11.2018 год. с 2 броя приложения към
него – л.13-23 от делото, в частност Приложение № 2 – л.23 от делото, както и
Приложение № 3 към констативен протокол № П-СП-061 от 13.11.2018 год. – л.31 от
делото, от които се установява, че на 09.09.2018 год. в 14:01 часа лицето Минчо
Боруков е получил на ползвания от него мобилен телефон с № 0895 716 363 (вж. Приложение № 1 към констативен протокол
№ П-СП-060 от 08.11.2018 год.) съобщение с текст: ”Mebeli MONDO: do 30 % OTSTUPKA na vsichki kuhnenski komplekti, kuhni PO PROEKT, trapezni masi I stolove. Pazaruvaite v magazini MONDO I na www.mondomebeli.com“.
констативен протокол № П-СП-061 от 13.11.2018 год. с 6 броя приложения към
него – л.24-35 от делото, в частност Приложения № 2 и № 6 – л.29 и л.35 от делото, от които се
установява, че жалбоподателят, видно от изходящите от него имейли, действително
е изпращал на лицето Минчо Боруков съобщения с рекламна цел, едното от които с
текст, съответстващ на полученото от Минчо Боруков на 09.09.2018 год., е било
изпратено 11.10.2018 год., като същевременно обаче преди това в имейла си
(Приложение № 6 – л.35 от делото) жалбоподателят изрично е посочил, че първото
от цитираните в имейла му съобщения е било последното изпратено от него на
Минчо Боруков и е било изпратено на 09.09.2018 год., т.е. признава изпращането
до лицето на рекламно съобщение на 09.09.2018 год., макар да не сочи какво е било
съдържанието на съобщението;
констативен протокол № П-СП-064 от 29.11.2018 год. с 3 броя приложения към
него – л.36-52 от делото, в частност Приложения № 2 и № 3 – л.40 и л.41-52 от делото, от които се
установява, че жалбоподателят е изпращал рекламните си съобщения до номера на
Минчо Боруков от споделен кратък номер 180010, предоставен му за ползване по
договор с ”А1 България“ ЕАД, с който чрез уеб базирана
система (платформа) се разпространяват кратки текстови съобщения през интернет
до предварително дефиниран кръг от крайни клиенти;
констативен протокол № П-СП-065 от 23.11.2018 год. с 8 броя приложения към
него, от които 3 са представени с преписката – л.53-60 от делото, в частност
Приложения № 2 и № 7 – л.56-57 и л.58,
от които се установява, че платформата, използвана от жалбоподателя по договора
му с ”А1 България“ ЕАД за разпространяване на кратки съобщения
от споделен кратък номер 180010, се осигурява (поддържа) от ”Теравойс“ ЕАД по договор между тях и ”А1
България“ ЕАД, както и че жалбоподателят е изпращал от номер 180010 съобщения
на ползвания от Минчо Боруков номер 0895 716 363,
както следва: на 09.09.2018 год. в 14:01:01 часа, което обстоятелство
кореспондира с посочените по-горе данни, че Минчо Боруков е получил от тях
процесното съобщение на 09.09.2018 год., което обстоятелство кореспондира с
посочените по-горе данни за изпратени от жалбоподателя на Минчо Боруков
съобщения на 09.09.2018 год. и на
11.10.2018 год., последното от които с текст, идентичен с текста на процесното
съобщение;
констативен протокол № П-СП-066 от 23.11.2018 год. с 4 броя приложения към него, от
които три бяха представени с преписката – л.61-72 от делото, в частност Приложение № 2 – л.64-66 от делото, от които се установява, че от профила на ”А1 България“ ЕАД в уеб базираната система (платформа), осигурявана (поддържана) от ”Теравойс“ ЕАД, от номер 180010 до номер 0895 716 363 (ползвания
от Минчо Боруков) действително е било изпратено съобщение на 09.09.2018 год. и на 11.10.2018 год., първото от които е било
изпратено на 09.09.2018 год. в 14:01:01 часа и с
идентично съдържание с последното съобщение – изпратеното на 11.10.2018 год., а
именно: ”Mebeli MONDO: do 30 % OTSTUPKA na vsichki kuhnenski komplekti, kuhni PO PROEKT, trapezni masi I stolove. Pazaruvaite v magazini MONDO I na www.mondomebeli.com“., като според писмото на ”Теравойс“
ЕАД (Приложение № 2 към констативен
протокол № П-СП-066 от 23.11.2018
год.) фактическият подател (изпращач) на съобщенията може да бъде посочен само
от ”А1 България“ ЕАД, каквото справка в случая е
била изискана от въззиваематата страна и съответно
получена (вж. Приложение № 7 към констативен
протокол № П-СП-065 от 23.11.2018 год. – л.58
от делото).
Видно
от гореизложеното, единственият възможен извод, който може да се направи от
събраните в хода на проверката, предшествуваща
съставянето на АУАН, писмени доказателства (справки,
договори и др.), преценени в съвкупност, е, че на 09.09.2018
год. от номер 180010, предоставен
му за ползване по договор с ”А1 България“ ЕАД, чрез
уеб базирана система (платформа), осигурявана (поддържана) от ”Теравойс“ ЕАД по договор с ”А1
България“ ЕАД, жалбоподателят в нарушение на чл.261,
ал.5, т.2 от ЗЕС е изпратил до мобилен телефонен
номер 0895 716 363, ползван от Минчо Танков Боруков, кратко текстово съобщение
за целите на директния маркетинг и реклама, което не включва валиден адрес, на
който получателят може да изпрати заявка за отказ от получаване на съобщения, а
именно: ”Mebeli MONDO: do 30 % OTSTUPKA na vsichki kuhnenski komplekti, kuhni PO PROEKT, trapezni masi I stolove. Pazaruvaite v magazini MONDO I na www.mondomebeli.com“. В случая, доколкото деянието е било извършено по
интернет – чрез използването на уеб базирана система
(платформа), позволяваща изпращането на съобщението (постъпването му
в нея за препращането му до неговия адресат) да се извърши от всяка точка в
страната или извън нея, определящо за мястото на извършване на нарушението не е
къде това е станало, а от кого изхожда съобщението и тъй като става въпрос за
юридическо лице – седалището и адреса на управление на жалбоподателя, като подател
(изпращач) на съобщението, т.е. мястото на извършване на деянието се явява
именно град Стара Загора, както правилно е приел и административнонаказващият
орган. Без правно значение за съставомерността на
извършеното от жалбоподателя е отговорността на ”А1
България“ ЕАД, произтичаща от неосъществен от тях контрол върху
съдържанието на процесното съобщение преди изпращането му до неговия адресат,
ако и доколкото такова задължение те са имали по силата на договора им с
жалбоподателя, с който са му предоставили ползването на споделен
кратък номер 180010 за разпространяването на кратки текстови съобщения през интернет до негови клиенти. Без правно значение е и кое физическо лице е
осъществило изпълнителното деяние на нарушението, тъй като отговорността на юридическите лица, каквото е
жалбоподателят, е обективна и за ангажирането й не е необходимо да се установи
физическото лице, наето от него или негов служител, извършило съставомерното деяние, съответно – вината на последното. Ето
защо съдът намира за доказано по несъмнен и безспорен начин описаното в НП нарушение и извършването му от жалбоподателя.
В изпълнение на служебната си проверка за законосъобразност съдът не
констатира и съществени нарушения на процесуалните правила, които да са били
допуснати при съставянето на АУАН и/или издаването на НП, обуславящи отмяна на
последното като незаконосъобразно, включително и твърдените такива от
жалбоподателя, в частност:
приложените към преписката констативни протоколи са били изготвени в хода
на проверка, предшествуваща съставянето на АУАН, съответно изготвянето им в
отсъствието на представител на жалбоподателя не нарушават правото на защита на
последния, гарантирано му от закона едва от момента на повдигане на
административнонаказателното обвинение, т.е. от съставянето на АУАН;
АУАН, видно от изложеното по-горе, а и от изрично посочените в него
доказателства (изготвените в хода на проверката констативни протоколи и
приложенията към тях), е бил съставен въз основа на официални документи
(изходящи от жалбоподателя и други юридически лица, от които те са били
изискани) поради което съставянето му в присъствието на свидетел дори не е било
необходимо – чл.40, ал.4 от ЗАНН (Закон за административните нарушения и
наказаиня), а в случая той бил съставен в присъствието на свидетел и то
присъствал на установяването му, видно от показанията на последния, т.е.
спазено е и условието на чл.40, ал.1 от ЗАНН, която разпоредба, ако и да говори
за свидетели, не поставя изискване за минималния им брой, каквото е предвидено
само в чл.40, ал.3 от ЗАНН за хипотезите, когато няма избощо свидетели, които
да са присъствали при извършване или установяване на нарушението, какъвто
случаят очевидно не е;
относно датата и мястото на извършване на нарушението – същите, видно
обсъденото по-горе в тази насока, са изрично посочени, както в АУАН, така и в
НП, и кореспондират с установената фактическа обстановка;
в АУАН и НП, видно от съдържанието им, нарушението е описано от фактическа
страна достатъчно пълно, точно и ясно, за да може жалбоподателят да го разбере,
за да организира адекватно защитата си, и съответства на правната му
квалификация;
в АУАН са посочени трите имена и служебния адрес на свидетеля, което е
достатъчно да се обезпечи призоваването му за разпит в съдебно заседание,
каквото е предназначението на този реквизит на акта, поради което посочването
на настоящия или постоянния адрес на свидетеля по акта не е било необходимо, а
непосочването на неговия ЕГН, ако и да съставлява процесуално нарушение, не е
съществено, тъй като не рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя;
с покана, получена от жалбоподателя на 21.12.2018 год., същият е бил
поканен да се яви (да изпрати упълномощено лице) за съставянето на АУАН – л.74-75
от делото, но тъй като, видно от показанията на свидетелите, той не е сторил
това, на посочената в АУАН същият е бил съставен в отсъствие на нарушителя и
впоследствие връчен на упълномощено от него за целта лице (л.10 от делото),
т.е. не са налице и твърдените от жалбоподателя нарушения на процесуалните
правила в тази насока, които да са довели до нарушаване на правото му на
защита;
едномесечният срок по чл.52, ал.1 от ЗАНН е инструктивен
и по аргумент от чл.34, ал.3 от ЗАНН и неспазването
му не е основание за отмяна на НП;
проверката
и преценката на административнонаказващия орган по
чл.52, ал.4 от ЗАНН не подлежи на удостоверяване извън актовете, които той е
длъжен да издаде в резултат на това му задължение – чл.53 и чл.54 от ЗАНН, а
издаването на НП, какъвто е случаят, обективира
преценката му за обективна и субективна доказаност на
нарушението, което впрочем е видно и от съдържанието на НП;
фактическото
и юридическото формулиране на административно-наказателното обвинение чрез
реквизитите на НП по чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН,
видно от съдържанието на последното, е достатъчно пълно, точно и ясно, за да
може жалбоподателят да упражни адекватно правото си на защита.
В заключение
следва да се отбележи, че нарушението, за което е санкциониран жалбоподателя, е
формално (на просто извършване) и липсата или не на произтекли от него вреди не
обуславя маловажност на случая, поради което и тъй като не се установиха факти,
които да разкриват по-ниска степен на обществена опасност на конкретното
нарушение в сравнение с обичайните случаи на нарушения от този вид, съдът
намира, че не е било и не е налице основание за приложението на чл.28 от ЗАНН.
Що се
отнася до наложеното с НП наказание – имуществена
санкция от 500 лева, същото съответства по вид и размер на минималното такова,
предвидено в закона за извършеното нарушение, поради което съдът намира за
безпредметно да изследва въпроса съобразено ли е било наказанието с тежестта на
конкретното нарушение. Без правно значение е в случая дали жалбоподателят е бил
санкциониран и за останалите (извън процесното) съобщения, които според данните
по делото е изпращал на жалбоподателя, тъй като изпращането на всяко едно от тези
съобщения, ако с това е била нарушена законова разпоредба и за съответното
нарушение се предвижда административно наказание, съставлява отделно
административно нарушение, подлежащо на самостоятелно санкциониране – чл.18 от ЗАНН.
Предвид
изложените съображения съдът намира, че обжалваното НП
е законосъобразно издадено и следва да бъде потвърдено.
Водим
от горните мотиви, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление № 28 от 28.02.2019 год.
на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението,
че е изготвено, пред Административен съд Стара Загора.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: