ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1707
гр. Пловдив, 23.08.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, десети състав, в закрито заседание на двадесет и трети август през две
хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО АНГЕЛОВ
разгледа докладваното от съдия Янко Ангелов,
административно дело № 2591 по описа на съда за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.60, ал.4-7 от АПК във връзка с чл.188 от ЗДДС.
Делото е образувано по жалбата на „М и М Турс“ЕООД, с
ЕИК*********, със седалище и адрес на упавление: гр.Пловдив,
ул.“Средец“№91, етаж 2, ап.№10, представлявано от управител – М.Г.Р., чрез адв.Х., против разпореждането, с което се допуска
предварително изпълнение на запечатване на търговски обект – рецепция - хотел „Обзор
сити“, находящ се в гр Обзор, ул.“Иван Вазов“№26, стопанисван от „М
и М Турс“ЕООД, и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, по Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-417-0344859 от 21.08.2019 г., издадена от Даниел Вълканов – началник отдел „Оперативни дейности“ – гр.Бургас в ЦУ на НАП.
Оспорва се самото разпореждане за допускане
на предварително изпълнение на заповедта с искане за отмяната му поради липса
на посочени мотивирани фактически обстоятелства за конкретния случай, които да
налагат предварителното изпълнение на наложената ПАМ, както и поради
изначалното нарушаване на правото на жалбоподателя да защити правата си предвид
нарушаването на възможността му да обжалва разпореждането в законоустановния
тридневен срок,
както и поради факта, че в заповедта обективиращо разпореждането, в
противоречие с нормата на АПК, грешно е посочен Административен съд Бургас,
пред който да се проведе процесното оспорване, вместо комепетентния
Административен съд Пловдив. Претендират се разноски.
Съдът,
като взе предвид изложените в жалбата и самата заповед съображения, намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Предмет
на процесното оспорване е разпореждането за допускане на предварително
изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №
ФК-417-0344859 от 21.08.2019 г., издадена от Даниел Вълканов – началник отдел
„Оперативни дейности“ – гр.Бургас в ЦУ на НАП.
Жалбата е допустима като подадена от
адресата на постановената заповед за налагане на ПАМ, който е засегнат
неблагоприятно от наложената му забрана, включително и от постановеното нейно
предварително изпълнение преди влизане в сила на издадения ИАА и при спазване
на законоустановения срок за целта – заповедта е връчена на 22.08.2019
г., жалбата е подадена директно в Административен съд
Пловдив още на следващия ден – 23.08.2019 г. в 9.56
часа.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
По
силата на процесната заповед е постановена принудителна административна мярка
/ПАМ/ запечатване на търговски обект – рецепция - хотел „Обзор сити“, находящ
се в гр Обзор, ул.“Иван Вазов“№26, стопанисван от „М и М Турс“ЕООД, и забрана
за достъп до него за срок от 14 дни, на основание чл.186, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗДДС и чл.187, ал.1 от същия закон.
С изрично разпореждане на органа е допуснато и предварително изпълнение
на наложената ПАМ.
Съгласно разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл. 186, ал.1 от ЗДДС – запечатване на обект и съпътстващата я забрана
достъпа до обекта, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.
Следователно, текстът на закона препраща към реда и
предпоставките за допускане на предварително изпълнение на административните
актове, уредени в чл. 60, ал.1 от АПК.
В
последния са предвидени хипотезите, при наличието на които органът, издал акта,
може да разпореди предварителното му изпълнение – когато това се налага, за да
се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни
държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или
сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на
изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.
Според мотивите на заповедта, предварителното изпълнение на наложената
ПАМ се налага за да се защитят особено важни държавни интереси, да се
предотврати съществуващата опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта и защото от закъснението на изпълнението може да последва
значителна или трудно поправима вреда за бюджета.
В
конкретната хипотеза разпореждането за допускане на предварително изпълнение на
заповедта за
налагане на ПАМ е постановено при такова съществено
нарушение на процесуалните правила и основните правни принципи, което само по
себе си влече неговата отмяна по следните съображения:
Правото на обжалване на административните актове е основно право на
гражданите /организациите и същото не може да бъде
накърнявано, какъвто е настоящият случай, посредством реалното прилагането на
ПАМ /запечатване на обект/ преди да е изтекъл срокът за обжалване на
разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповедта.
Заповедта е връчена на жалбоподателя на 22.08.2019
г. като в
същата е връчено и уведомление, че запечатването ще се извърши на 22.08.2019 г.
Съгласно
чл.60, ал.5 от АПК,
разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително
изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в
тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил
оспорен.
В конкретният случай този тридневен срок изтича на 26.08.2019
г. – понеделник, първият работен ден предвид обстоятелството, че третият ден на
срока изтича в неделя неработен ден. Самото запечатване е насрочено да се извърши на 22.08.2019 г. от 13, 30
часа. По какъвто и начин да се брои срока за обжалване
на разпореждането, към момента когато е насрочено извършването на
запечатването, същият никога няма да е изтекъл. Това
обстоятелство препятства абсолютно възможността на жалбоподателя да подаде
жалба в определения му от закона срок, да не говорим, че въобще се игнорира
възможността на съда да осъществи контрол за законосъобразното разпореждане на
предварителното изпълнение.
Връчването
на заповедта в ден четвъртък, насрочването на самото запечатване в същия ден – четвъртък
/няколко часа по-късно/, без да е изтекъл
тридневния срок за обжалването му, създава практика на неглижиране въобще на
възможността за обжалване, съответно за осъществяване на контрол от страна на
съда за законосъобразното прилагане на ПАМ от рода на процесната, която
практика не може да бъде толерирана.
Следва да се има предвид, че изпълнението на административните актове се
осъществява след влизането им в сила. Чл.60 от АПК, предвиждащ възможността, при определени условия, да
бъде допуснато предварително изпълнение на акта е изключение от това основно
правило, предвидено в чл.90, ал.2, т.2 от АПК. Именно,
защото се касае за изключение от общото правило, същото следва да бъде
осъществено при стриктно спазване на законовите изисквания, какъвто не е
настоящият случай.
Освен това, кратките срокове за обжалване, изтичането им в неработни
дни, налага незабавното произнасяне на съда, в какъвто смисъл са законовите
изисквания, да става на практика без приложена административна преписка, което
отново препятства възможността за качествен съдебен контрол. В конкретния случай, жалбата е подадена в съда на 23.08.2019
г. в 9.56 ч, ден петък, а самото запечатване е било насрочено за 22.08.2019 г. в 13,30 часа, като липсват данни дали
действително е осъществено. Административната преписка
не би могло да бъде представена преди произнасянето на съда, а това препятства възможността съдът да осъществи преценка и дали
действително са налице законовите основания за разпореждане на предварителното
изпълнение.
В конкретното съдебно производство, което е бързо по своя характер,
разпоредба на чл. 152 АПК
е неприложима, съответно съдът дължи произнасяне по наличните по делото
доказателства. Едновременно с това, в доказателствена
тежест на ответника е да докаже не просто наличието на фактическите основания
за допускане на предварителното изпълнение, но и какво налага още
по-предварителното му изпълнение в срока за обжалването му. При липсата на административна преписка, съдът счита за недоказани,
съответно за неналични предпоставките за допускане на предварително изпълнение. Основният мотив за
допускането предварителното изпълнение по процесната заповед е да не се нанесат вреди на фиска, който
обаче не е обвързан с конкретиката на настоящия
казус.
В конкретния случай е прието, че от страна на
жалбоподателя, в качеството му на задължено лице по чл.3 от Наредба № Н-18 от
13.12.2006 г. на МФ е допуснало нарушение на същата като не регистрира и отчита
всяко извършена продажба на стоки и услуги от търговския обект чрез издаване на
фискални касови бележки от въведените в експлоатация за обекта ФУ. Твърди се нарушение състава
на чл.118, ал.1 от ЗДДС, във връзка с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба № Н-18 от
13.12.2006 г. на МФ.
От това обстоятелство се извеждат данни за
евентуални укрити приходи, от което пък се извежда настъпването на вреда за
фиска, която се приема да обективира предпоставката по чл.60 от АПК за
допускане на предварително изпълнение, а именно защитата на особено важен
държавен/обществен интерес.
В съответствие с чл. 118, ал. 1 ЗДДС всяко
регистрирано или нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и
отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на
фискална касова бележка от фискално устройство. За реда за отчитане и
съхраняване на издадените от ФУ документи въз основа на законовата делегация от
чл. 118, ал. 4 ЗДДС е приета Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за
регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални
устройства. С арг. от чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредбата
задълженото лице издава касова бележка от ФУ за всяко плащане, с изключение на
случаите на плащането чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка,
кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод или пощенски
паричен превод по чл. 3, ал. 1.
Доколкото едновременно със запечатването се
забранява и достъпа да търговския обект /вж. чл. 187, ал. 1 във вр. с чл.186,
ал. 1 ЗДДС/, то очевидно с налагането на мерките не се цели преустановяване на
нарушението по документиране на конкретната продажба или възстановяване на
правомерното развитие на административното правоотношение, тъй като то
предполага активно поведение на адресата на мерките в търговския обект –
издаване на фискална бележка от регистрираното в обекта ФУ. Затова и от целите
на ПАМ по чл. 22 ЗАНН за мерките по чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е
мислима само тази на превенцията – за предотвратяване на административни
нарушения.
Съдът намира, че срещу немотивираното разпореждане
на органа противостои реалната опасност за жалбоподателя от причиняване в
имуществената му сфера на значителни и трудно поправими вреди от
предварителното изпълнение на ПАМ като се има предвид, че необоснованото предварително
прилагане на мярката ще доведе до затварянето на търговския му обект, а оттук и
до невъзможност за извършване на търговска дейност.
Следва да се отбележи, че тъй като установената с
чл. 60, ал. 4 АПК възможност за предварително изпълнение на ИАА е изключение от
принципа, че на изпълнение подлежат само влезлите в сила ИАА, което в крайна
сметка е гаранция за законност на изпълнението, до прилагането й следва да се
достига само в крайни случаи - при ясна и категорично доказана необходимост по
смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК. Обществените отношения, свързани с коректното
отчитане на продажбите на стоки или услуги във или от търговските обект, са
пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена
охрана, в законово очертаните рамки - съобразно целите на закона (чл. 4, ал. 2 АПК) и без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК).
В тази насока Върховният административен съд се е
произнесъл със свое ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 2829 от
06.03.2018 по адм. дело № 2764/2018 година. Както се отчита в посоченото
определение № 2829 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2764/2018 г., I о.,
докладчик съдията Б.Л., …“Съгласно чл. 188 ЗДДС предварително изпълнение на
наложената принудителна административна мярка по чл. 186 ЗДДС се допуска при
условията на АПК, с оглед на което именно наличието на предпоставките по чл.
60, ал. 1 АПК са релевантни за преценката на законосъобразността на обжалваното
разпореждане. Последната разпоредба предвижда, че административният орган може
да разпореди предварително изпълнение на административния акт, когато това се
налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. За да
се приеме, че такъв е налице, следва във всеки конкретен случай да се съобразят
релевантните елементи от състава на осъщественото нарушение, включително и
размерът на неотчетения приход“. … Преценявайки установеността на алтернативно
визираните предпоставки за издаване на разпореждане на предварително
изпълнение, съдът намира, че при неиздаването на фискален бон за сумата от 180
лева, за резервация № 5970 от 14.08.2019 г. не е налице укрит приход, с оглед
извършеното плащане чрез ПОС – терминал, както и няма установени данни за
отклонение от данъчно облагане.
Безспорно, интересите на фиска са от приоритетна
значимост за държавата, но хипотезиса на цитираната разпоредба сочи към
необходимост от особена важност на накърнения интерес, а такъв в настоящото
производство не се установи.
Съдът намира и че оспорената заповед е издадена в
противоречие с целта на закона, като не е приложен принципа са съразмерност при определяне срока
на запечатване от 14 дни. Видно от изложените в заповедта мотиви, мярката цели
постигне на промяна в начина на извършване на дейността в конкретния търговски
обект, като прекият резултат е правилно отчитане на дейността, а индиректният -
недопускане вреда за фиска. Не са изложени конкретни мотиви, защо се налага
запечатването да бъде от 14 дни,
значителен по размер срок. Всяка санкция трябва да има освен възпитателен и
превантивен характер, но с тази продължителност на запечатването, при
преследване целта на закона биха могли да се причинят вреди несъизмерими с
преследваната цел.
В казуса е безспорно, че налагането на ПАМ в
посочения срок и незабавното й предварително допускане сериозно интервенира в
сферата на частноправния субект, като именно приходната администрация следва да
установен по един безсъмнен начин необходимостта от подобно действие, което
съдът не може да приема безкритично. Действително евентуалното нарушение би
обосновало наличието на особено важен държавен и обществен интерес със защитата
на установената фискална дисциплина, достатъчно основание за допускане на
предварително изпълнение, но не и за този продължителен срок на самата ПАМ. Ако
интензитетът на защитимия обществен/държавен интерес би бил толкова съществен,
още веднъж следва да се посочи то тогава предварителното изпълнение би било
допуснато със самия закон, а не да е необходимо да се използва общата хипотеза
за това на АПК. Изводите на органа се явяват всъщност несъобразени с
конкретните обстоятелства на извършваната от търговеца дейност и установеното
нарушение.
В тежест на административния орган е да установи и изложи конкретни
съображения за наличието на някоя от алтернативно изброените предпоставки по
чл.60 от АПК, които го мотивират да включи в акта и разпореждане за
предварителното му изпълнение. Неизлагането
на такива конкретни предпоставки, факти и обстоятелства е основание за отмяна
на разпореждането като незаконосъобразно. За да допусне предварително
изпълнение на административният акт, ответникът е приел, че са накърнени
обществени и държавни интереси, че е възможно да се осуети и сериозно да се
затрудни изпълнението на ПАМ, а също и, че от закъснението на изпълнението
могат да настъпят значителни и трудно поправими вреди за държавния бюджет. Това са общите законови формулировки на разпоредбата на чл. 60, ал.1 от АПК, във връзка с които административният орган е
следвало да има и да изложи конкретни факти и обстоятелства с които се
характеризира дадения случай.
При
този изход на спора в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени
сторените по делото разноски, които се констатираха да са в размер на 650
лева – 50 лева ДТ и 600 лева заплатено адвокатско възнаграждение, с включен ДДС. Претендираното
и платено от страната възнаграждение за адвокатска защита е в размер на
предвидения минимум по чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения съгласно чл. 78, ал.
5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК и
следва да бъде присъдено в този размер ведно със заплатената ДТ.
Мотивиран
от изложеното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ разпореждането за
допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-417-0344859 от 21.08.2019 г., издадена от Даниел
Вълканов – началник отдел „Оперативни дейности“ – гр.Бургас в ЦУ на НАП.
ОСЪЖДА
ЦУ на НАП - отдел “Оперативни дейности“ Бургас, да заплати на „М и М Турс“ЕООД,
с ЕИК160063020, със седалище и адрес на упавление: гр.Пловдив, ул.“Средец“№91,
етаж 2, ап.№10,
разноските по делото в размер на 650 лева.
Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред ВАС в 7-дневен
срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :/П/