Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 504/03.10.2018 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на двадесет и шести септември през
две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Соня Камарашка
при секретаря Д*** Д*** , като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 316 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 215, ал.1
от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по подадена жалба от Х.К.Н.
***, чрез пълномощника му адвокат Б.И. ***, против Заповед
№РД-15-217/28.05.2018год. на кмета на Община гр.Берковица, с която е наредено
премахване на незаконен строеж – плътна ограда над 2,20м построена в имот ПИ
03928.512.135 по КК на гр.Берковица с административен адрес гр.Берковица, ул.”П***
” №* и 3б от Х.К.Н., като е определен 30-дневен срок от влизане в сила на
заповедта за доброволно премахване на строежа от извършителя, като при неспазване
срока на доброволно изпълнение се извърши принудително такова по реда на
чл.225а, ал.3 от ЗУТ и Наредба за принудително изпълнение на заповеди за
премахване, поправяне, заздравяване и хигиенизиране на строежи или части от тях
на територията на община Берковица.
Индивидуалният административен акт се
оспорва като издаден в противоречие с материалния закон, при допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила и целта на
закона, като се оспорват фактите, изложени от ответника като основание за
издаване на заповедта. Иска се отмяна на заповедта като незаконосъобразна.
В съдебно заседание жалбоподателят не
се явява, представлява се от адвокат Б.И. ***, която поддържа жалбата, твърди
незаконосъобразност на издадената заповед по отношение описанието на обекта,
както и нарушаване на процедурата по връчване на констативните актове №2
образец 1 и 2. Представя писмена защита. Претендира присъждане на
съдебно-деловодни разноски, за които представя списък.
Ответникът по оспорването – кмета на
Община - Берковица редовно призован не се явява, представлява се от надлежно
упълномощения адвокат Ж.С. ***. В съдебно заседание и в писмена защита по
делото, излага доводи за законосъобразност на издадената заповед, отричайки
наведените основания за нарушение на материалния закон и допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила при издаване на заповедта.
Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски, за които представя списък.
Индивидуалният административен акт,
който се обжалва, представлява заповед за премахване на незаконен строеж.
Премахването на строеж пряко и непосредствено засяга имуществени права и
законни интереси на жалбоподателя - собственик на строежа. Жалбата срещу акта е
предявена в срока по чл. 215, ал.4
от ЗУТ от надлежно легитимирано лице с правен интерес, при което
настоящият съдебен състав намира, че е допустима за разглеждане.
Административен съд – Монтана, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени и гласни доказателства, както и
заключението на назначената и приета по делото съдебно - техническа експертиза,
приема за установено от фактическа страна следното:
От приложените по административната
преписка писмени доказателства – нотариални актове №24, том І, н. дело 48 от
02.02.1971год. и №414, том ІІ, н. дело №676 от 28.12.1996год. оспорващия Х.К.Н.
и Е*** И*** Н*** са съсобственици при равни права на поземлен имот с
идентификатор 03928.512.135 по КК на гр.Берковица с административен адрес
гр.Берковица, ул.”П*** ” №* и 3б.
Въз основа на постъпили жалби вх. №
СИИС - 94-00-618/04.10.2017 г. вх. № СИИС - 94-00-618(2) от 16.11.2017 г. и вх.
№ СИИС - 94-00-618(3) от 27.11.2017 г. от Е*** И*** Н*** , съсобственик на имот
03928.512.135 в гр.Берковица, ул.”П*** ” №* и 3б до Кмета на Община Берковица,
е извършена проверка на място от служители на Община Берковица, като е
съобразена посочената от пълномощника на Х.К.Н. дата – 30.03.2018год. по тяхно
искане до кмета на Община Берковица с вх. № СИИС – 94-00-618/7/ от
14.03.2018год. С писмо изх. №СИИС-94-00-618/8/ от 20.03.2018год. на кмета на
Община Берковица пълномощника на Х.К.Н. е надлежно уведомен за извършване на
проверка на място в имота по подадените жалби, което писмо е получена чрез
известие за доставяне, получено от член от домакинството на Б.И. на
28.03.2018год.
На 30.03.2018год. е изготвен
констативен протокол от служители на Община – Берковица - гл. специалист „НС” –
С*** П*** , инсп. Околна среда – инж.Б*** С*** , гл. архитект – А*** Т*** и
инв. Контрол - инж.Г*** Г*** , в които е констатирано, че при направена
проверка на място в гр.Берковица, ул.”П*** ” №* и 3б по повод жалбите на Н*** е
констатирано изграждането на плътна ограда над 2,20метра, без разрешение и
строителни книжа, която е с плътна ст. бетонни основи на височина до 60см. от
нивото на средно прилежащ терен, а нагоре е от зидария с бетонови тухли между
ст. Бетонови колони и греди отгоре. Като оградата е разположена в имота на
място на съществувала разделителна лека ограда по споразумение на
съсобствениците. Констатирано е, че оградата е незаконен строеж.
С писмо изх. №СИИС-94-00-618/10/ от
11.04.2018год. на Община – Берковица до пълномощника на Х.К.Н. същия е уведомен
за констатираната изградена плътна ограда с височина над 2,20метра без
разрешение и строителни книжа, като му е даден 10дневен срок за премахване и му
е изпратен съставения констативен протокол от 30.03.2018год. Видно от известие
за доставяне писмото не е потърсено от пълномощника.
На 30.04.2018год. са издадени
констативен акт № 2, образец № 1 на л.50-52 от делото и констативен акт № 2 образец
№ 2 на л.53,54 от делото, като е образувано административно производство по чл. 225а от ЗУТ. На констативните актове е отбелязано, че при проверката са
присъствали Е*** Н*** и Б.И. А*** като пълномощник на Х.К.Н., като е отразен с
подписа на двама свидетели с посочени имена и адреси отказа на Б.И. да отрази
присъствието си при изготвяне на констативните актове образец №1 и №2, чрез
полагане на подпис.
При проверката е констатирано
незаконно строителство, описано по следния начин - "изградена е плътна
ограда над 2,20метра в съсобствен имот без разрешение и строителни книжа и
договор по чл.183, ал.1 от ЗУТ”.
Приема се в констативните актове, че оградата
е изградена през 2017година от собственика Х.К.Н.. Разположението на строежа в
имота и неговата височина от 2,30метра е представено на окомерната скица, част
от констативния акт. По отношение на описаното строителство, работната група е
установила, че е построено без одобрени строителни книжа и без разрешение за
строеж, което е дало основание да се счетат за нарушени разпоредбите по чл. 148, ал.
1 от ЗУТ; чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.183, ал.1 от ЗУТ. Срещу констативните
актове не са постъпили възражения.
Административният
орган - Кметът на Община Берковица е издал оспорената в настоящото производство
заповед №РД-15-217/28.05.2018год. При постановяване на заповедта, изцяло е
възприел установената от длъжностните лица фактическа обстановка, респективно
наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ във връзка с чл. 148 от ЗУТ, като изрично е приел за установено, че строежа е изпълнен от Х.К.Н.
през 2017год. Строежът е определен като такъв от пета категория, въпреки, че се
касае за шеста категория, съгласно чл. 12 от Наредба № 1 за номенклатурата на
видовете строежи и чл. 137,
ал.1, т.6 от ЗУТ.
От
заключението на вещото лице изслушано в открито съдебно заседание по
назначената и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, което съдът
кредитира изцяло като обосновано, без индиция от заинтересованост и в
съответствие със събраните по делото доказателства и след проверка на място, се
установи, че изградената в ПИ 03928.512.135 в гр.Берковица на ул.”П*** ” №* и
3б плътна оградна стена е разположена в средата на имота с височина малко над
2,20метра, плътна стена, изградена от бетонови елементи – тухли, без разрешение
за строеж. Вещото лице дава заключение, че за този строеж се изисква разрешение
от Главен архитект. Строежът, според вещото лице, като отговор на поставената
задача не е допустим по правилата и нормите на ЗУТ и подзаконовите нормативни
актове по приложението му. Във връзка с представеното по делото разрешение за
строеж №5 от 13.03.2015год. на името на Х.К.Н. и Е*** И*** Н*** за строеж на
ограда с плътна част до 0,60см. между т.А-Б-В от скицата и с плътна част до
2,20метра разположена в УПИ VІІ, вещото лице при проверката е установило, че
представеното разрешение касае изградена вече ограда, а не процесната
разположена между жилищната сграда, което разделя УПИ VІІ на две и отразена в
окомерната скица на констативен акт №2, обр.№1 на Община Берковица.
От разпита
на свидетелите Б.Т.П. и Д.Л.Т., чиито показания съдът възприема като преки,
непротиворечиви и достоверни, доколкото възрастта и местоживеенето им
позволяват да имат преки и в достатъчна степен ясни впечатления за релевантните
факти, се установи, че и двамата са съседи на Х.К.Н. и че същият през месец
септември 2017година е построил плътната ограда в имота си в гр.Берковица, като
този факт се потвърждава и от приложената нотариално заверена декларация на
л.83 от делото. С това се потвърждават и приетите в констативния акт от
служителите на общинската администрация факти.
При осъществяване
на служебна проверка за
законосъобразност на заповедта на основание чл. 168 от АПК на всички основания по чл. 146, т.1-5 от АПК
съдът намира следното.
Съгласно чл. 223,
ал.1, т.8 и чл. 225а ал.1
от ЗУТ кметът Община - Берковица е овластен да издава заповеди за
премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал.2
от ЗУТ от шеста категория или части от тях на територията на
общината, поради което се явява административен орган, разполагащ с материална
и териториална компетентност да издаде оспорената заповед. Строеж или част от
него, който се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение
за строеж е незаконен на основание чл. 225,
ал.2, т.2 ЗУТ.
Заповедта е и мотивирана, посочени са
в нея фактическите и правни основания за издаването, в съответствие с нормата
на чл. 59, ал.2
от АПК, приложима с оглед препращащата разпоредба на чл. 228 от ЗУТ. Като правно основание за издаване на административния акт е
посочена нормата на чл. 225а,
ал.1 от ЗУТ. Съгласно тази норма, релевантните факти за издаването
на заповед за премахване на незаконен строеж, се съдържат в чл. 225,
ал.2, т.2 от ЗУТ и се свеждат до установяване на следните факти: да
е налице строеж и строежът да е без одобрени инвестиционни проекти и/или без
разрешение за строеж.
В настоящия случай тези релевантни
факти са налице. Отразеният в констативния акт строеж - "Плътна ограда над
2,20м", е изграден без разрешение за строеж. Видно от законовата
разпоредба, за квалифициране на строежа като незаконен е достатъчно да е налице
само една от двете хипотези - липса на одобрен проект или липса на разрешение
за строеж. В настоящият случай липсва разрешение за строеж, доколкото по време
на проверката служителите по контрол на строителството на територията на община
Берковица не са установили наличие на документи, удостоверяващи законността на
строежа. Строителни книжа за обекта не са представени и от жалбоподателя, в
чиято тежест е да докаже наличието на инвестиционния проект и/или издаденото
разрешение за строеж, при предоставената му от съда възможност. Спазени са
процесуалните правила за издаване на заповедта, издадена е в съответствие с чл. 225а,
ал.2 от ЗУТ, въз основа на два констативни акта, съставени от
служители по контрол на строителството на територията на община Берковица. Не
се споделят твърденията на оспорващата страна за липсата на предоставена и
възможност да депозира възражения по констативен акт № 2, образец № 1 и № 2 ,
тъй като същите се считат за връчени при отказ, предвид посочените свидетели в
тях индивидуализирани с лични данни и положили подпис. Още повече, че на
пълномощника на жалбоподателя е изпратен и съставения преди това констативен
протокол от 30.03.2018год. Във връзка с гореизложеното съдът намира, че правото
на защита на оспорващата страна, не е нарушение от категорията на съществените
и същото не ограничава правото на защита на оспорващия, тъй като с подаване на
жалба срещу процесната заповед правото му на защита е съхранено и упражнено. В
съдебно административното производство оспорващия е реализирал в пълен обем защитата
си, чрез надлежно упълномощения представител, поради което не е налице и
съществено нарушение на процесуалните правила. Евентуалната нередовност при
съставяне и връчване на констативния акт не могат да повлияят върху
съдържанието на акта в този см. е Решение №6642/2010год. по адм. дело
№1357/2010год. на ВАС. Констативният акт по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ представлява
доказателство за посочените в него обстоятелства. Констатациите на
техническите органи може да се потвърдят или опровергаят от събраните по делото
доказателства, което е определящо за законосъобразността на оспорения
административният акт.
Заповедта е постановена и в съответствие
с приложимия материален закон и целта на закона. За извършване на проверка за
съответствието на заповедта с материалния закон съдът е допуснал съдебно - техническа
експертиза, приета от съда, като обективна и безпристрастно дадена. Видно от
същата, изграденият строеж представлява"Плътна ограда над 2,20метра",
изградена в ПИ 03928.512.135 по КК и КР на гр.Берковица на ул.”П*** ” №* и 3б. Строежът
представлява плътна ограда разположена в средата на имота с височина малко над
2,20метра, с бетонни основи на височина до 60см. и бетонови тухли, между
бетонови колони и съгласно заключението на вещото лице е "строеж" по
смисъла на § 5, т.38 от
ДР на ЗУТ.
Съгласно чл. 148, ал.1
от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно
този закон,
като в ал. 2 е посочено, че разрешения за строеж се издават от главния
архитект. Доколкото процесният строеж е от кръга на визираните в чл.147,
ал.1,т.7 от ЗУТ, досежно същия не се изисква одобряване на инвестиционни
проекти, а е достатъчно становище на инженер-конструктор с указания за
изпълнението им (чл. 147, ал.2
от ЗУТ). Това означава, че, за да бъде изградена масивната ограда, е
необходимо за същата да е налице становище на инженер-конструктор и разрешение
за строеж.
Съдът констатира непрецизност в
посочване на категорията на строежа по обжалваната заповед, тъй като оградата е
шеста категория, съгласно чл. 137,
ал.1, т.6 от ЗУТ във връзка с чл.147, ал.1,т.7 от ЗУТ и чл. 12 от
Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, което
обаче не я опорочава.
Или иначе казано, липсата на
разрешение за строеж е достатъчно, за да бъде квалифициран строежа като
незаконен (в нормата липсата на инвестиционни проекти и разрешение за строеж е
дадена при условията на алтернативност). За строежа няма издадени строителни
книжа, потвърдено и от вещото лице, като представените такива по делото от
страна на оспорващия касае изградена вече ограда, а не процесната разположена
между жилищната сграда, която разделя УПИ VІІ на две и отразена в окомерната
скица на констативен акт №2, обр.№1 и обжалваната заповед, поради което
възражението на оспорващия е изолирано и некореспондиращо с останалите събрани
по делото доказателства. И доколкото по делото е установено, че процесният
строеж е изграден без разрешение за строеж, същият безусловно се явява
незаконен такъв по смисъла, вложен в чл. 225,
ал.2, т.2 от ЗУТ.
Несъстоятелни са възражения на
оспорващия относно формата на оспорения акт, обективирани от твърдението за
липсата на достатъчна индивидуализация на разпоредената за премахване плътна
ограда. Извършеното със заповедта описание плътна ограда над 2,20метра и
принадлежност към съответния имот, индивидуализира процесния строеж в степен
достатъчно ясна за да не затруднява упражняването от страна на Х.К.Н. на
правото му на защита срещу оспорения административен акт. В това отношение, съдът
счита, че правото на защита би било накърнено, ако описанието не дава възможност
въпросния строеж да бъде отделен от други законни такива. Видно от извършената
съдебно - техническа експертиза, която съдът кредитира, такава възможност не е
налице.
Като година на построяване на строежа
е посочена 2017год., видно от представена и приета като доказателство по делото
нотариално - заверена декларация на л.83 от делото. Подалите декларацията са
разпитани като свидетели по делото и при условията на непосредственост
потвърдиха годината на построяване на строежа. В констативните актове също е
записана като година на построяване 2017 г., при което при наличие на гласни и
писмени доказателства, които съдът кредитира като взаимно кореспондиращи
помежду си и липсата на представени други които да ги опровергаят, приема, че
посочената 2017 год. е й годината на построяване на строежа. При изследване
търпимостта по §127 от ПЗР
на ЗИД на ЗУТ, съдът намира, че същият не е допустим и по тази
разпоредба на закона. Вещото лице е изследвало търпимостта по сега действащия
ЗУТ и съгласно разпоредбите, действали по време на изграждане на същия-2017год.
С оглед на горните мотиви, съдът
намира, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225,
ал. 2, т. 2 от ЗУТ - извършен без разрешение за строеж, който подлежи на
премахване. Административният орган правилно и законосъобразно е приел, че
строежа не е от категорията на търпимите, същия е незаконен и е постановил
обжалваната заповед за премахването му. Оспореният ИАА е издаден в съответствие
с целта на закона, а именно за отстраняване на незаконен строеж, като съдът
намира, че са спазени и принципите на съразмерност и истинност по чл.6-7 от АПК, поради което оспорената Заповед №РД-15-217/28.05.2018год. на кмета на
Община гр.Берковица, като правилен и законосъобразен административен акт следва
да се потвърди, а подадената срещу нея жалба, като неоснователна следва да бъде
отхвърлена.
На основание чл. 143 от АПК и предвид
изхода на делото, основателно се явява искането на пълномощника на ответника за
присъждане на направените по делото разноски по приложен списък по чл.80 от ГПК, представляващи платено в брой адвокатско възнаграждение в размер на
500.00лева видно от приложения договор за правна защита и съдействие, депозит
за свидетели в размер на 50.00лева и частично внесено възнаграждение за вещо
лице по изготвената съдебно – техническа експертизи в размер на 100.00лева или
общо 650.00лева /шестстотин и петдесет лева/, за които следва да бъде осъден
жалбоподателят.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри
състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Х.К.Н. ***, чрез
пълномощника му адвокат Б.И. *** против Заповед №РД-15-217/28.05.2018год. на
кмета на Община гр.Берковица, с която е наредено да бъде премахнат незаконен
строеж: Плътна ограда над 2,20м построена в имот ПИ 03928.512.135 по КК на
гр.Берковица с административен адрес гр.Берковица, обл.Монтана, ул.”П*** ” №* и
3б, КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Х.К.Н. с ЕГН * *** да заплати на
Община – Берковица, сумата от общо 650.00лева /шестстотин и петдесет лева/
сторени разноски по делото, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при
служебно издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд
гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Административен
съдия: