Р Е Ш Е Н И Е
№ 363/19.07.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание
на единадесети юли , през две хиляди и деветнадесета година в състав :
Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№174/2019г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/,
във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Берковица ,представлявана от кмета на общината М*** Доцов ,със
седалище и адрес: гр.Берковица ,пл.“Йордан Радичков“№4 против Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-414 от 26.03.2019 г., издадено от Д*** Николова, в качеството й на
Зам.-министър на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР, с което решение е наложена
финансова корекция на бенефициента община Берковица, представлявана от кмета М***
Доцов в размер на 5% от допустимите разходи по 2 броя договори: Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-09/рег. № 133 от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * , "Ъ*** Г*** "
ЕООД, на стойност 325 733,81 лева без ДДС, обособена
позиция № 1 и Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-08/рег.
№ 132 от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * , "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ – И***
-К*** " ЕООД, на стойност 36 055,19 лева без ДДС, обособена позиция № 2, като изчислената финансова корекция е
общо в размер на 21 707,34 лв. (двадесет и една хиляди седемстотин и седем
лева и тридесет и четири стотинки) с ДДС.С оспореното решение е приключен сигнал
за нередност с рег. № 835 във връзка с проведена
обществена поръчка с възложител Община Берковица,
като е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. / и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи в размер на 21 707,34лв. по 2бр. договори-първия с изпълнител „Ъ*** Г*** “ЕООД и втория с изпълнител "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ – И*** -К*** "
ЕООД. В жалбата се твърди нищожност на обжалваното решение,като издадено от некомпетентен орган
,алтернативно се иска отмяната му като незаконосъобразно ,поради немотивираност и допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствени правила, и като постановено в противоречие с материалноправни
разпоредби на закона и несъответствие с неговата цел. Излагат се доводи за
фактическа необоснованост на констатациите при извършената от управляващия
орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по възлагане на
обществена поръчка, нарушения на националното или общностното законодателство,
включително неправомерно ограничаване на потенциални участници. Сочи се, че с отправянето на покана само до един участник по всяка от двете обособени
позиции не е нарушен принципа ,залегнал в чл.2,ал.1 и ал.2 от ЗОП за свободна и
лоялна конкуренция ,приложим при всички процедури ,вкл. при повторна процедура
без обявление след проведена първа „открита“ процедура чрез обявление. Твърди ,че ако възложителят е поканил по двама оператора
за всяка обособена позиция е щял да
измени първоначалните условия на откритата процедура ,при което е щял да
допусне нарушение на чл.79,ал.1,т.1 ЗОП.Счита и подробно аргументира липса на
нередност по т.9 от наредбата ,като счита че е налице хипотезата на т.6 от
Наредбата за нередности. В съдебно заседание не се явява,
но изпраща писмени бележки, чрез адв.М.Ц. и адв.Д*** П*** ,в които иска да се
обяви нищожността на оспореното решение,респективно да се отмени същото като
незаконосъобразно.Претендира разноски ,съгласно приложен списък по чл.80 ГПК.
Ответникът – Зам. -министър на РРБ и ръководител на УО на ОПРР ,чрез адв. Ц.С. моли съда да отхвърли
жалбата на община Берковица и да потвърди оспорения акт ,като претендира разноски
,съгласно приложен списък по чл.80 ГПК.Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподателя. Представя
и писмена защита в определения от съда срок.
Съгласно установената практика на ВАС, за
целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Берковица,
като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното
право понятие "бенефициер", наместо установеното в националното
законодателство такова "бенефициент".
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Берковица е страна по Договор № РД-02-37-247/ 08.11.2016
г. (№ от ИСУН-BG16RFOP001-2. 001-0184-C01) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020
г., Приоритетна ос 2"Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
периферните райони“ , процедура BG16RFOP001“ Енергийна
ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-2.001
-0184“Повишаване на енергийна ефективност
на жилищни сгради в град Берковица“, на обща стойност 3 161 962,98лв., от
които безвъзмездна финансова помощ (100%), в размер на 174 770,92лв
В
изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Берковица първоначално е
проведена „открита“
процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените
поръчки /ЗОП/, открита с Решение №OП-3/2017-0017/07.02.2017г./л.5-10,т.ІІ/ за избор на
изпълнител за обществена поръчка с предмет:“Инженеринг-проектиране, упражняване
на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001 -0184 „Повишаване на енергийна
ефективност на жилищни сгради в град Берковица" по ОПРР
2014-2020 г. по десет обособени позиции. За обособена позиции №3
„ Инженеринг на обект: жилищна сграда ,находяща се
в гр.Берковица, бул. М*** "№* , Бл.„Бор1",вх. *
и вх. * . ", и Обособена позиция №9 “Инженеринг
на обект: жилищна сграда, находяща се в гр. Берковица
ул.“Н*** " №* ,процедурата е прекратена
с решение №ОП-3/2017-0077/13.09.17 г на Община Берковица на основание
чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно:"всички
оферти или заявления за участие не отговарят на условията за
представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи".
Решение №ОП-3/2017-0077/13.09.17 г./л.320,т.ІІ/ е влязло
в сила по отношение на
обособ. позиция № 9 на 26.09.2017г., а по
отношение на обособена позиция №3 на 19.01.2018 год. след
производство по обжалване по реда на Глава „Двадесет и
седма" от ЗОП, приключило с Определение №791 от
19.01.2018год. на ВАС/л.335,т.ІІ/. Опирайки
се на чл. 79 ал. 1,т. 1 от ЗОП,който
регламентира,че „Публичните възложители
могат да прилагат процедура на договаряне без предварително
обявление само в следните случаи: 1. при открита или ограничена процедура
не са подадени оферти или заявления
за участие или всички подадени оферти или
заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката
не са съществено променени, и при наличие на влязло в сила решение
№ ОП-3/2017-0077/13.09.17 г на Община Берковица за прекратяване на процедурата
и необходимост от възлагане на обществената поръчка за
обособената позиция №3, Възложителят е провел процедура по
договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал.
1. т. 1от ЗОП, тъй като при проведената
„открита“ процедура
подадените за нея оферти са неподходящи и първоначално
обявените условия на поръчката не са съществено
променени. За обособена позиция № 9 „Инженеринг на обект: жилищна
сграда, находяща се в гр. Берковица, ул.“Н*** " №* "
по отношение, на която решение №ОП-3/2017-0077/13.09.17 г. на Община Берковица
е влязло в сила по-рано, с решение №ОП-3/2017-0090/03.11.2017г./л.1-3,т.ІІІ/ е открита процедура:
„Договаряне без предварително обявление" по реда на чл. 90, ал
1, т. 1 от ЗОП, като ведно с
приложената към него документация са поканени за участие в процедурата
- за обособена позиция №2: „Инженеринг на обект: жил. сграда,
находяща се в гр. Б*** , ул. „Н*** “ №*
" лицата: „PEAЛ" ЕООД/л.44,т.ІІІ/ и „С*** 2013“ ЕООД/л.25,т.ІІІ/.
Поканеният „ С*** 2013" ЕООД не е депозирал оферта за
участие за тази позиция. С Решение №ОП- 3/2017-0100/11.12.2017
г. /л.79,т.ІІІ/ за изпълнител
на общ. поръчка за обособ. позиция №2 е определен участникът „Р***
" ЕООД. Решението е влязло в
сила на 21.12.17 г. В срока по чл.112, aл. 6 от ЗОП участникът
„Р*** " ЕООД е представил за сключване на договор за
изпълнение на обществена поръчка документ по чл. 58, ал. 1, т 3 от
ЗОП, удостоверение с изх.№18003500/17.01.2018г. от
ИА"Главна инспекция по труда", видно от което за него е налице
обстоятелство по чл 54, ал. 1 ,т. 6 от 3ОП ,а
именно влезли в сила наказателни постановления, за
нарушения на чл. 62, ал. 1 от КТ. С Решение №ОП-3/2018
-0006/ 23.01.2018г./л.81,т.ІІІ/
на Община Берковица на основание
чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 106, ал, 6 във
връзка с чл.
110, ал. 5 и чл. 110, ал. 2, т. 4, б.
"в" от ЗОП и във връзка с Удостоверение по чл. 58, ал.1, т. 3 от ЗОП с
изх.№18003500/17.01.2018г. от ИА "ГИТ“ решение
№ОП-3/2017-0100 om
11.12.17г. за определяне на изпълнител на
обществената поръчка за обособена позиция №2 е отменено и
процедурата е прекратена. Решение №ОП-3/2018- 0006/23.01.2018 г. е влязло в
сила на 02.02.18 г. Н*** провеждане
на процедурата не е въпрос на неправилно проучване
на потенциалните изпълнители и избора на лицата, до които е била
отправена покана за участие, а на обстоятелства възникнали след провеждането
на процедурата, които, съгласно чл. 112, ал. 2 от ЗОП са от
категорията непреодолими, тоест при наличието им възложителят
не може да сключи договор с определения за изпълнител
участник, защото този участник не отговаря на поставените от В*** изисквания
и не може да докаже, че не са налице основания за отстраняване от
процедурата. Във връзка с гореизложеното е налично указание на А*** ,
относно повторната приложимост на процедура договаряне без
обявление по отм. ЗОП. Това указание е приложимо и при
сега действащия ЗОП. В указанието е посочено,
че пред В*** стоят две възможности: да открие нова процедура на
договаряне без обявление на същото основание без да променя първоначалните
условия или да обяви нова открита процедура на общо основание. При наличие на
обстоятелства възникнали след провеждане на процедурата, които Възложителят
не е имало как да предвиди при стартирането и по време на провеждането
й, които не зависят от него, очевидно не са налице основание за промяна
във вида и условията на избраната процедура, а
прекратяването и е плод на тези нововъзникнали
обстоятелства за участника към който е отправена покана за участие,
защото този участник не отговаря на
поставените от В*** изисквания. Проведена е повторна процедура по чл. 79,ал.1,т.1 от
ЗОП, за тази позиция ,като са поканени нови лица. Първоначално обявените, условия на поръчката не са
променени".
С Решение
№ ОП-3/2018-0009 от дата 07.02.2018 г./л.93,т.ІІІ/ ,издадено от А*** В*** Иванова
- Зам.-кмет на Община Берковица, съгласно заповед № РД-15- 232/18.04.2016 г. е
открита процедура, по реда на „договаряне без предварително обявление" с
предмет: Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор н изпълнение на
СМР във връзка с изпълнение на проект BG16RFОP001 -2.001-0184
„Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в град Берковица"
по ОПРР 2014-2020 г.по две обособени позиции".Вследствие на процедурата са
сключени следните договори:
1.№ BG16RFOP001 -2.001 -0184-СО1 -S-09/Peг.№ 133 от 02.04.2018 г.
с изпълнител с ЕИК * „Ъ*** Г*** " ЕООД./л.239,т.І/
на стойност: 325 733.81 лв., без ДДС, предмет на договора; „Инженеринг на
обект: жилищна сграда, находища се в гр. Берковица, бул. „М*** "№* ,
Бл.„Бор1“, вх.* и вх. * ." - Обособена позиция № 1;
2. № BG 16RFOP001 -2.001 -0184-С01 -S-08/Рег.№ 132 от 02.04.2018 година с изпълнител
с ЕИК * ,,СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ- И*** - К*** " ЕООД/л.227,т.І/ , на стойност: 36 055.19 лв. без ДДС,с предмет на договора: „Инженеринг на обект: жилищна
сграда, находяща се в гр. Берковица, ул.„Н*** "№* ." Обособена
позиция № 2.
Поръчката
е с прогнозна стойност 361 789 лв. без ДДС в т.ч. за ОП №1 - 325 733, 81 лв.
без ДДС и за ОП № 2 - 36 055, 19 лв. без ДДС.
Решението
за откриване на договарянето е изпратено и публикувано в РОП под номер
00017-2018-0004. Поръчката е публикувана в ОВ на ЕС под номер 2018/S 071- 156522.
В Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие'' (СППРР)
към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен
сигнал за нередност №835,според който видно от Решение № ОП-3/2018-0009 от дата 07.02.2018 г., издадено от А*** В*** Иванова -
зам.-кмет на Община Берковица, съгласно заповед № РД-15-232/18.04.2016 г. и поканите
за участие в настоящата процедура, качени на профила на купувача, по обособена
позиция № 1 е поканен „Ъ*** Г*** " ЕООД, ЕИК * и по обособена позиция 2 е
поканен „СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ-И*** -К*** “ ЕООД ЕИК * . Тоест, по
един участник за всяка една от двете обособени позиции. Прието е , че е налице нарушение при провеждане на настоящата
процедура, изразяващо се в сключване на договор чрез процедура по договаряне
без обявление, тъй като поканата за участие в процедурата е отправена само до
едно лице. Поддържа
се ,че това е в нарушение на
принципите за свободна и лоялна конкуренция и изцяло в нарушение на ч. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като в
конкретния случай необосновано предимство е дадено само на един единствен
икономически оператор по съответната обособена позиция. Прието също ,че предвид спецификата и предмета на поръчката,
която би могла да се изпълни от повече от един икономически оператор,
необосновано и незаконосъобразно се явява действието на В*** да покани само един
икономически оператор по отделните обособени позиции, нарушавайки залегналите
основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция, тъй като поканвайки единствено по един участник с действията си е дал необосновано предимство само на
този икономически оператор, без да има правно
основание за това. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно
положение or други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността
ла изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса
на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката за инженеринг.
Основанието на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП
не определя конкретен икономически оператор, който да може да изпълни
поръчката, следователно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2.
ал. 1 от ЗОП при възможност изисква покана на
повече от един икономически оператор да участва в процедурата, която е разделена
на две обособени позиции. Нарушението считат за
съществено и с финансово влияние поради нарушение на разпоредбата на чл. 2,ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Нарушението произтича от
действията на В*** и е с финансово влияние- нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като при
неспазване на принципите на чл. 2 от ЗОП е ограничил участието на неопределен
кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което
сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. С действията
си Възложителят е допуснал да настъпи вреда - поканвайки само по един икономически
оператор за позиция,и е ограничил конкуренцията, което води до
неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което
уврежда общия бюджет на ЕС. В подкрепа на гореописаната констатация е и Решение
№ 10285 от 31.07.2018 г. на ВАС.
От
ръководителя на УО на ОПРР до кмета на общината е отправено писмо с изх. №
99-00-6-45(1)от 04.02.2019г./л.51,т.І/, с което последният е уведомен за
регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. В писмото са
направени фактическо описание и правен анализ на нарушението и е изразено
становище за финансово влияние на същото в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по всеки от сключените 2 договора по ОП№1 и ОП№2.
Уведомителното писмо е връчено на адресата му на 20.02.2019/л.50,т.І/, срещу
него е подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСФ, в което са
изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба. Административната процедура
е приключила с издаването на процесното Решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-414 от 26.03.2019 г., издадено от Д*** Николова, в качеството
й на Зам.-министър на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР, с което решение е
наложена финансова корекция на бенефициента община Берковица, представлявана от
кмета М*** Доцов в размер на 5% от допустимите разходи по 2 броя договори:
Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-09/рег. № 133 от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * ,
"Ъ*** Г*** " ЕООД, на стойност 325 733,81 лева без ДДС, обособена позиция № 1 и Договор №
BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-08/рег. № 132
от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * , "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ – И*** -К***
" ЕООД, на стойност 36 055,19 лева без ДДС, обособена позиция № 2, като изчислената финансова корекция е
общо в размер на 21 707,34 лв. (двадесет и една хиляди седемстотин и седем
лева и тридесет и четири стотинки) с ДДС. Решението е доведено до знанието на
бенефициера на дата 29.03.2019 г., съгласно съдържащото се в делото известие за
доставяне/л.38,т.І/. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е
издал, на дата 11.04.2019 г./л.2,т.І/. С жалбата и в съдебната фаза на
производството от оспорващата община, извън документи, съдържащи се в
административната преписка, е представена документацията по проведените 2
обществени поръчки-„открита процедура чрез обявление“ и първа „процедура без
обявление“ -том ІІ и т.ІІІ.,приети като доказателства по делото. От ответника е
представена административната преписка, съдържаща коментираните по-горе
документи-т.І,също приети като доказателства по делото.
Съдът като взе предвид констатациите в
обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото
доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно основание за
издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото
е определена финансова корекция, която следва да не се верифицира при
последващи искания за плащания. Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ,
решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да
бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между
ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се
дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен
контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Берковица е
подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да
я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на
процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси., чрез
налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект. Предвид датата
на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149,
ал. 1 от АПК, при което се явява допустима за разглеждане в настоящото
производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
При извършената на основание чл. 168 от АПК ,
служебна проверка на оспорения акт,на
всички основания по чл.146,т.1-5 АПК ,съдът установи следното.
По отношение на компетеността на органа.
Обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или определено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
управляващите органи се създават като в звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1
от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР")
изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма.
Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията
на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат
финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ/изрично
дава възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая
такава е извършена със Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на министъра на
РРБ /л. 88 от делото,т.І/. Оспореното решение е издадено от овластения за това
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР, при редовно упражняване на правомощия в условията на делегация.В
този смисъл ,възраженията в жалбата за некомпетентност на издалия решението
орган са неоснователни.
По
отношение на формата на акта.
Оспорваното
волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК и
съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като
фактическо основание за налагане на процесната корекция е посочено
коментираното по-горе установено при извършената проверка по сигнала за нередност
нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл.79,ал.1,т.1
от ЗОП и чл.64,ал.1 от ППЗОП и чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ,като нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие". Действителното наличие на
сочените от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях правни
изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност
на наложената финансова корекция.Спазена е формата на издадения акт и не са
налице основания за отмяна по чл.146,т.2 от АПК.
По отношение на спазване на административно-производсвените
правила.
Неоснователни
са оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводвени правила. Производството е започнало във връзка с
подаден сигнал за нередност №835, като в съответствие с изискването на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 04.02.2019г.
година. Такова възражение е подадено от Община Берковица с изх. №ЕФПП-04-00-15/480/
от 18.02.2019г./л.41,т.І/ и същото е обсъдено в обжалваното решение. Налице е и
излагане на мотиви относно определения размер на финансовата корекция в
процентен показател 5 % от допустимите разходи по два броя Договори за
възлагане обществена поръчка. Обосновал е и невъзможността да бъде определена
реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение, с оглед
на характера на установеното нарушение. Решението за налагане на финансовата
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се установяват
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.
По
отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за определяне на финансова
корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния
случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в
случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите
процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл.
2 от Наредбата за посочване на нередности. В конкретния случай от ръководителя
на УО се претендира нарушение на установените правила за провеждане на
процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без
предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП,във вр. с чл.79,ал.1,т.1 от
ЗОП. Ответникът е приел, че подадените оферти от участниците в първоначално
обявената „открита“ процедура по обособена позиция № 3 и 9 , действително са били неподходящи и
възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката, при което са
били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и
последващата процедура по договаряне без предварително обявление е правомерно
започната. Същевременно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че отправянето на
покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния
принцип на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. В тази връзка е посочил, че
предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече
от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само
до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни
принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция и по-конкретно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от
един икономически оператор за участие в процедурата. Преценено е , че с
отправянето на покана само към "Ъ*** Г*** “ по ОП№1 и само до
„Строителство и саниране-инженеринг-консулт“еоод Л*** К*** " ЕООД –по
ОП№2 , възложителят, той и бенефициер, е
дал на тези дружества необосновано предимство, поставил ги е в по-благоприятно
положение от други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят
поръчката, и им е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция,
да бъдат определени за изпълнители по поръчката. Посочено е и ,че самият избор
да бъдат поканени за изпълнители само те ,е немотивиран и не е ясно защо покана
е отправена именно до тях. В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е
прието, че обществената поръчка "договаряне без предварително
обявление" е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг
икономически оператори и понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта.
Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича
от действията на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена
вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е довело до намаляване на конкуренцията и
от там - до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Посочено е, че по този начин е нарушен чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, съответно на чл.
2, ал. 1,т.1 и т. 2 и ал. 2
от ЗОП, като нарушението представлява нередност по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Настоящата инстанция намира, че не са налице
посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово
изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата по делото се установява, че са
били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на
предхождащата „открита“ процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта
й по ОП№ 3 и №9, с предмет идентичен на този по процесната процедура. Не се спори
и ,че Община Берковица не е променяла първоначално обявените в откритата
процедура условия на поръчката. При това положение правилно възложителят е
открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в
съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП. Спорно между страните е
дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да
покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП /принципа на свободна конкуренция/.
С разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от действащия
през процесния период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. /, са въведени принципни положения при
провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Еропейския съюз и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2,
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с
принципите установени на чл.
160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: "1. Всички
договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с
принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа,
освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква
"г". Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа
за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно
най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без
предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в
предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на
възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до
фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния
предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1
от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното
законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което
означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т.
2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада
именно в една от тези хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието,
че Община Берковица, в качеството й на възложител е допуснала нарушение на
коментирания общ принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е
неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От
възложителя са приложени относимите специални норми от националното и
общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл.
160, параграф 2 от Регламент 2018/1046, а ръководителят на УО недопустимо е
мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите
разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция.
Подробно изложените в обжалваното решение
съображения за възможността цената на доставката да бъде намалена чрез
провеждане на преговори с повече от един потенциален изпълнител, са житейски
логични. Те обаче не държат сметка за изрично предвидената в чл. 18, ал. 7 от
ЗОП възможност, в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено
и само с едно лице. С последната норма на възложителите е предоставена
оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на
лицата ,с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на
поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване
на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена
оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво
законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ,
съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В
тази връзка следва да се държи сметка и за обстоятелствата при които е
проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава, поради липса
на подходящи оферти, обективно съкратени в следствие на това срокове за
провеждане на преговори и сключване на договор, предмет на самата поръчка. В случая след като е
прекратил откритата процедура /с осигуряване на конкуренция при възможно
най-широка основа/, възложителят е направил необходимото, за да покани
икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни
обществената поръчка, като е направил избора си след извършени справки в
сайтовете на Агенцията за обществени поръчки.В тази връзка представено е по
делото от възложителя и настоящ жалбоподател община Берковица удостоверение №28-84/03.07.2019г.
на Камарата на строителите ,от което е видно,че търсенето на подходящи
оператори на територията на област Монтана е било силно ограничено поради липса
на строители на територията на област Монтана ,вписани за изпълнение на строежи
от І категория ,прилежащата му инфраструктура ,електронни съобщителни мрежи и
съоръжения ,строежи от ІІІ и ІV категория,които да са декларирали опит ,който
може да се квалифицира като СМР за енергийна ефективност./л.292,т.І/. В този смисъл,като е отправил по една оферта за всяка
позиция ,възложителя не е нарушил материалния закон . Не могат да бъдат
споделени изводите на ответника за неяснота и липса на мотиви относно избора на
конкретния икономически оператор, а и при коментираната по-горе оперативна
самостоятелност на възложителя, поначало е спорно изискването за излагане на
такива мотиви. Цитираното от ръководителя на УО Решение № 10285/ 31.07.2018 г.
по адм. дело 6456/ 2018 на ВАС е неотносимо към настоящия казус, доколкото в
него е разгледан такъв, за който са приложими разпоредбите на действащия през
2014 г. ЗОП (отм.); , и тези на Регламент 966/2012 на Европейския парламент и
Съвета, също отменен. В тази връзка следва да се отбележи, че нормата на чл.
102, параграф 2, вр. с чл.
104, параграф 1, б "г" от Регламент 966/2012 не е била идентична
по съдържание с приложимата в случая и обсъдена по-горе разпоредба на чл.
160, параграф 2, вр. с чл.
164, параграф 1, буква "г" от Регламент 2018/1046.
Като краен извод констатираните от
ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като
нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата за посочване на
нередности.Отделно от това следва да се посочи, че поначало в процедурата по
договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и
критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не предполага такива
елементи. В този смисъл е и константна съдебна практика /Решение № 10462 от
08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/ 29.01.2019 г. по
адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019 г. по адм. д. 8091/ 2018
г. на ВАС/. При липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като
нарушение на европейското и национално законодателство, е безсмислено да се
обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция,
вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
По изложените мотиви съдът намира за
основателна жалбата на Община Берковица , срещу оспореното Решение на
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
му на ръководител на ОУ на ОПРР. Обжалваното решение е незаконосъобразно, като
постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва
да бъде отменено.
При този изход на спора ,на основание чл.143,ал.1 АПК и при
своевременно направено искане за разноски от жалбоподателя ,същите му се
следват,като административният орган следва да бъде осъден да заплати на
жалбоподателя направените разноски по делото за възнаграждение за един адвокат,по
Наредба№1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения ,като при
направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение от
процесуалния представител на ответника адв.С. ,същите възлизат на 1181,22лв. по
чл.8,ал.1,т.4 от Наредба№1/2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения ,като прибавим и 20%ДДС стават 1417,46лв.Останалите разноски над
тази сума ,съгласно представения списък за разноски /л.279,т.І/.Съдът отказва
да признае ,вкл. разноски над минимума по наредбата , и разноски за изготвяне
на възражение пред органа по два сигнала№835 и 836 от 2019г.,доколкото същите
касаят административното производство по издаване на административни актове
,един от които процесния и освен това се отнасят до друг сигнал за
нередност-836 ,който не е предмет на настоящия спор.Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. първо от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Берковица
,представлявана от кмета на общината М*** Доцов ,със седалище и адрес:
гр.Берковица ,пл.“Йордан Радичков“№4 , Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-36-414 от 26.03.2019 г., издадено от Д***
Николова, в качеството й на Зам.-министър на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР, с
което решение е наложена финансова корекция на бенефициента община Берковица,
представлявана от кмета М*** Доцов в размер на 5% от допустимите разходи по 2
броя договори: Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-09/рег. № 133
от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * , "Ъ*** Г*** " ЕООД, на
стойност 325 733,81 лева без ДДС, обособена
позиция № 1 и Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-08/рег. № 132
от 02.04.2018 г., с изпълнител с ЕИК * , "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ – И*** -К***
" ЕООД, на стойност 36 055,19 лева без ДДС, обособена позиция № 2, като изчислената финансова корекция е
общо в размер на 21 707,34 лв. (двадесет и една хиляди седемстотин и седем
лева и тридесет и четири стотинки) с ДДС,КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА МРРБ –гр.София да заплати на Община Берковица ,представлявана от кмета на
общината М*** Доцов ,със седалище и адрес: гр.Берковица ,пл.“Йордан Радичков“№4
разноски по делото в размер на 1417,46 /хиляда
четиристотин и седемнадесет лева и четиридесет и шест стотинки/ за
възнаграждение на адвокат.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: