Р Е Ш Е Н И Е
№ 596 /17.8.2020г..
гр.Пазарджик
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд Пазарджик, VІ състав, в открито
съдебно заседание на шестнадесети юли, две хиляди и двадесета година в състав:
Съдия: Христина
Юрукова
при секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа
докладваното от съдия Юрукова административно дело № 1154, по описа на съда за
2019 г., намери за установено следното:
Производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Образувано е
по жалба на "Елмет" ЕООД, с ЕИК ********* против решение № РД-430/17.09.2019
г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури, с което на бенефициера "Елмет" ЕООД е определена
финансова корекция в размер на 21 228, 67,32 лева. В своята жалба
дружеството посочва, че оспореното решение е незаконосъобразно, защото не са
изяснени фактите и обстоятелствата по казуса, направени са погрешни изводи за
неизпълнение на договора, неправилно приложение на чл. 40, ал. 1, т. 1 от
Наредба № 7/03.05.2012г. и чл. 56, § 1 от Регламент /ЕО/№ 1198/2006. Възразява
се, че решението е издадено след изтичане на срока по чл. 40, ал. 1 от Наредба
№ 7/03.05.2012г. и при настъпила погасителна давност съгласно чл. 3, § 1 от
Регламент/ЕО, ЕВРАТОМ/№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. Възразява се,
че липсва задължение на ползвателя на подпомагане стриктно да изпълнява
производствената програма, която е част от заявлението за кандидатстване, като
е налице индикативен характер на бизнес-плана. Счита се, че неясно е определена
финансовата корекция от 8% върху изплатената и сертифицирана безвъзмездна
финансова помощ. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата – Изпълнителният директор на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез процесуален представител
юрк. К., оспорва жалбата като неоснователна, представя административната
преписка и иска присъждане на разноски. Обосновава законосъобразност на
оспорения административен акт.
Съдът намира, че жалбата е подадена от активно
легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, тъй като процесното
решение е неблагоприятно за нея, защото налага финансова корекция върху
договорената безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата е
подадена в 14-дневен срок от съобщаване на акта. Видно от известие за доставяне
решението е съобщено на 26.09.2019г. Жалбата срещу него е постъпила в
Административен съд Пазарджик на 10.10.2019г., с пощенско клеймо от
09.10.2019г. Насочена е срещу индивидуален административен акт, който съгласно
нормата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК.
Жалбата е допустима, а разгледана по същество е
основателна поради следните съображения:
От представената административна преписка се
установява, че между Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, като
управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор
"Рибарство" (ОПРСР) на Република България, и "Елмет" ЕООД,
като ползвател, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ рег. № 103 от 30.08.2012 г. за изпълнение на проект: "Предприятие за
първична обработка и филетиране на риба в с. Баня", община Панагюрище,
област Пазарджик", мярка 2.6 „Инвестиции в преработка и маркетинг на
продукти от риболов и аквакултура“, по приоритетна ос 2 "Авкакултура,
риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и
аквакултура" на Република България (л.79). Крайният срок за изпълнение на
проекта е 30.04.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е
в размер на 395 050,32 лева.
С писмо с изх. № 2600-16109/23.11.2016 г. от дружеството-жалбоподател
са изискани документи и информация относно изпълнение на производствената
програма за 2016г., заложена в Таблица 4 от Инвестиционното намерение, част Б,
неразделна част от Заявлението за кандидатстване.
С писмо с вх. № 2600-6742/29.03.2017г. управителят на
„Елмет“ЕООД е представил оборотна ведомост, отчет за 2016г., Сметка 303 и 306,
сметка 704 за приходи, Таблица-анализ на производствената програма, обяснителна
записка.
С писмо с изх. № 2600-8962/04.05.2017г. от дружеството
се изисква предоставяне на писмено обосновка относно причините, довели до
установеното несъответствие с приложените писмени доказателства.
Представена е обяснителна записка, входирана под №
2600-8964/1 от 12.06.2017г., в която се посочва, че планираната производствена
програма е за 262, 2 т. африкански сом, като реализираните продажби за 2016г.
са в размер 103 545 кг.; филе на стойност 903 889, 42 лева без ДДС.
Към фирма в Гърция са продадени отпадъчни продукти в размер н 93 003 кг.
твърди замразени отпадъци. Посочва се, че общо филето и отпадъците са
приблизително 76% от общото тегло на постъпила за преработка рима в размер на
258 860 кг. Разликата от 62 т. представлява загуба на тегло на риба при подготовката
и отпадъчни течности при нейната преработка и при измиването.
В администрацията на ИАРА е входиран Сигнал за
нередност по проект от 21.08.2017г. по извършена административна проверка на
„Елмет“ЕООД, като се описва горепосочената кореспонденция. Експертите посочват
в доклада, че е установено отклонение от производствената програма за 2016г,
което е по голямо от 10%. В таблица са представени стойностите, като
количеството съгласно посоченото в съответната прогнозна година е 262, 2 т., а
количеството съгласно предоставените документи е 103, 54 т. Процентното
отклонение е 60, 51 процента. До изпълнителния директор на ИАРА е подаден
доклад по сигнала за нередност с вх. № Z-15977/20.09.2017г., в който се описани
същите факти и изводи.
От преписката се установява, че оторизираната на 06.01.2014г.
сума в размер на 279 324, 67лв. е изплатена на 17.01.2014г. на „Елмет“ЕООД
С Писмо с изх. № 2600-16440/29.09.2017г.
изпълнителният директор на ИАРА уведомява „Елмет“ЕООД за издадено Решение за
наличие на нередност № РД-437/21.09.2017г., което съгласно обратната разписка
за доставяне е получено на 05.10.2017г.
С писмо с изх. № 26-00-5571/21.05.2019г.
изпълнителният директор на ИАРА уведомява „Елмет“ЕООД, че е открито
производство по налагане на финансова корекция във връзка с констатация за неизползване
на придобитите въз основа на одобрен проект активи по предназначение чрез
неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в Таблица 4 от
Инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от заявление за кандидатстване
с вх. № ЕФР-16-14/29.05.2012г., неразделна част от ДБФП 103/30.08.2012г.
Установеното неизпълнение е 60,51%.
Служителите за борба с измамите и нередностите са
приели, че нарушението по неизползване на активите от страна на бенефициента
представлява неспазване на нормата на чл.70, ал.1, т. 7 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, чл. 47 и чл. 42, във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 7 от 03.05.2012 г. и чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 35
от договора за безвъзмездна финансова помощ № 103 от 30.08.2012 г. и е
основание за стартиране на процедура по налагане на финансова корекция.
С писмото за открито производство по налагане на
финансова корекция на дружеството е даден 14-дневен срок за представяне на
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
Писмото е получено на 10.06.2019 г. (известие за доставяне - л.52).
Въз основа на становищата на отговорните служители за
борба с измамите и нередностите и установените при административните проверки
факти изпълнителният директор на ИАРА е издал оспореното решение № РД-430/17.09.2019
г., с което на бенефициера "Елмет" ЕООД е определена финансова
корекция в размер на 21 228, 67,32 лева, представляваща 8 % от
предоставената финансова помощ по договор за БФП № 103 от 30.08.2012 г.
Финансовата корекция е от 4%, който процент е удвоен, тъй като нарушението се
установява за втори път. Изплатената БФП по ДБФП е 279 324, 67 лева. От
нея е приспадната сума 13 966, 24 лева, представляваща ФК за неизпълнение
на ПП за 2014г. и регистрирана в тази връзка нередност. Посочено е изчисление
на ФК(2х4%)х(279324,67-13966,24)=21 228,67 лева.
В хода на съдебното производство съдът е указал с
определението за насрочване доказателствената тежест на страните. С протоколно
определение от 28.11.2019г. съдът е указал на ответника, че следва да ангажира доказателства
за установяване на твърдяното неизпълнение на договора и съответно как е
определена финансовата корекция.
Представени са одобрена Процедура за извършване на
мониторинг и определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани
от ОПР на сектор „Рибарство“2007-2017г. и Методика за определяне на размера на
финансови корекции по проекти, финансирани от ОПР на сектор „Рибарство“
2007-2013г.
С протоколно определение от 16.01.2020г. съдът
повторно е указал на административния орган, че с оглед разпределената
доказателствена тежест следва да изясни въпроса за наложената финансова
корекция, като докаже същата по основание и размер. Същите указания са дадени и
с протоколно определение от 20.02.2020г. и от 30.04.2020г.
С писмо с вх. 2186/16.03.2020г. процесуалният
представител на ответника описва на съда размера, като съответно пояснява
приложението на методиката.
Чрез
назначена по делото съдебно-икономическа експертиза се установяват
инвестиционните намерения на жалбоподателя, отразеното по счетоводните
документи за 2016г., издадените фактури към дружество в Гърция по реализиране
на продукцията. Установява се, че неизпълнението на заложеното в плана е 60,
51%. Вещото лице посочва, че приспадната сума при формиране на корекцията в
размер на 13966,24 лв., представлява 5% от безвъзмездната финансова помощ,
наложена за констатирано неизпълнение, за което е постановено Решение №
Р1-363/05.07.2019г. за неизпълнение на производствената програма за 2014г.
При така установените факти и с оглед определения в
чл. 168 от АПК предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:
Обжалваното решение е издадено от компетентен орган -
Ръководителят на Управляващия орган, одобрил проекта, а именно Изпълнителният
директор на ИА "Рибарство и аквакултури", съгласно изискването на чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК.
Приложимите норми за наличието на нередност са
съгласно приложимата дефиниция на чл. 3, б. "р" на Регламент (ЕО) №
1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство,
чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от УСЕСФ и съответните
относими към спора норми на Наредба № 7 от 03.05.2012 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.6. „Инвестиции в
преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на
Приоритетна ос № 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и
маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативна програма за
развитие на сектор „Рибарство" (2007 - 2013) (ОПРСР) на Република
България, финансирана от Европейския фонд за рибарство (ЕФР) на ЕС.
Според легалната дефиниция на чл. 3, б. "р"
на Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския
фонд за рибарство - "нередност" означава всяко нарушение на
разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета
върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с
неоправдан разход. " Необходимо е кумулативно да са налице следните
предпоставки: първо - действие или бездействие от страна на икономическия
оператор, съставляващо нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство и второ да има или да би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия
бюджет с неоправдан разход. В този смисъл само такова нарушение, което има или
би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната
норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка
между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на
Съюза.
Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСЕФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа
със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни
основания. Следователно всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет. В решението са посочени като нарушени чл. 70,
ал. 1, т. 7 и 10 от ЗУСЕСИФ, които предвиждат корекция при наличието на (т. 7)
за неизпълнение на одобрени индикатори и (т. 10) за друга нередност,
съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на
Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство, държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Безспорно жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за финансова помощ, е
осъществило действия за разходване на получено финансиране. Задължително към
заявлението е изготвената производствена програма, която отразява неговото
инвестиционно намерение и тя подлежи на проверка преди одобрение на проекта.
Предвид чл. 14, ал. 1 от сключения договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, бенефициерът е длъжен да изпълнява заложената програма, като
нейното неизпълнение влече и негативни последици за последния. С оглед
доказателствата по делото, а именно съдебно-икономическата експертиза, съдът счита,
че през 2016г. са преработени такива количества африкански сом, което
съпоставено с инвестиционната програма, което представлява 60, 51% неизпълнение
на заложеното.
Съдът намира направените от жалбоподателя възражения,
че неизпълнението е 1,3%, тъй като в процеса на преработката има отпадъчна
продукция и съответно разликата не е преценена от административния орган, за
недоказани. Същото е вписано и като обяснение към административния орган, но
остава недоказано по делото.
Налице е нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 10 от
ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. В чл. 40, ал. 1 от Наредба № 7/2012 г. е предвидено
задължение на бенефициента за период от 5 години от датата на сключване на
договора да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение, а в чл. 47 от същата наредба е предвидена възможност при
неспазване на условията по чл. 40 - 45 получената по реда на наредбата
безвъзмездна финансова помощ да се обявява за изискуема от изпълнителния
директор на ИАРА или от изпълнителния директор на ДФЗ - РА и да се открие
процедура по възстановяване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ.. Срокът
на мониторинг е 5 години от сключване на договора (чл.11 от договора). Съгласно
чл.40, ал.1, т.1 от Наредба № 7 от 03.05.2012 г. за период от 5 години от
датата на сключване на договора по чл. 26, ал.2 бенефициентът е длъжен да
използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение.
Съответно непълното използване на инвестицията по предназначение представлява
нарушение на чл.56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г.,
който изисква запазване на естеството на операциите в рамките на 5 години от
датата на решението за финансиране. Според отговорните служители проверката по
спазването на това условие се осъществява от управляващия орган чрез мониторинг
по изпълнение на производствената програма за 5-годишен период, като в случая
периодът на проверка е част през 2017 г., като нарушението е констатирано на
21.08.2017 г. Неизпълнението на производствената програма към одобреното
инвестиционно намерение, води до извод, че придобитите активи не се ползват по
тяхното предназначение. Касае се за нарушение през четвъртата година, което
безспорно е в рамките на предвидения срок от 5 години за изпълнение на
договора. С тези аргументи, съдът счита, за неоснователно възражението, че е
административният орган се е произнесъл след 5 годишния срок по мониторинг. От
друга страна нито законът, нито подзаконовите нормативни актове, нито самият
договор не поставят краен срок, до който може да се осъществи последващият
контрол за целевото използване на БФП. Следователно УО на ОПРСР е разполагал с
правомощие да осъществи последващ контрол върху реализирането на
инвестиционното намерение на "Елмет" ЕООД и изпълнението на
поставените цели, за да извърши преценка за целевото изразходване на
предоставената БФП.Установено е бездействие на жалбоподателя, а именно
неизпълнение на финансовите показатели на одобреното инвестиционно намерение.
Поради изложеното, съдът намира, че се установяване извършено от жалбоподателя
нарушение на цитираната норма от Наредба № 7/03.05.2012 г.
При тези данни настоящият съдебен състав приема, че
административният орган правилно е установил основанието за налагане на
финансова корекция - налице е нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Съдът счита, че е налице неправилно приложение на
закона при определяне размера на наложената финансова корекция. Въпреки
многократните указания по реда на чл. 171 от АПК и дадената неведнъж възможност
за доказване от страна на административния орган, това не беше сторено.
За съда остана недоказано как е формиран размер на ФК
на 8%, прилагайки процедурата за извършване на мониторинг и определяне размера
на финансовите корекции по проекти за процесния казус и Приложение № 1 от
Методиката за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от
ОПРСР.
Безспорно е установено нарушение от страна на
дружеството-жалбоподател. Съответно обаче при определяне на размера на
финансова корекция, административният орган е удвоил съответния приложим 4 %,
като е посочил, че това е второ нарушение. Никъде обаче в административната
преписка, в двете становище по Сигнала за нередност и всички приложения в
административната преписка не става ясно кое е първото нарушение, съответно
дали е установено и вписано такова в регистъра, има ли издаден акт за него. В
мотивите на процесния оспорен административен акт не се съдържа никакви данни и
индикации за нарушение, за което установеното през 2017г. да е второ. Няма
препращане към преписка, докладна, сигнал и т.н. От сумата се установи, че е
извадена сума в размер на 13966,24 лв. В цялата преписка, в писмата за
откриване на производството, в становищата липсва изясняване какво е първото
нарушение, защото настоящото се приема за второ такова. Вещото лице посочва, че
тази сума представлява 5% от безвъзмездната финансова помощ, наложена за
констатирано неизпълнение, за което е постановено Решение № Р1-363/05.07.2019г.
за неизпълнение на производствената програма за 2014г. Но в подлежащия на
проверка за законосъобразност административен акт липсват всякакви мотиви за
установено по ред второ нарушение, като няма данни за първото. Данни няма и в
преписката. Такива не бяха представени и след дадените указания.
Основателно е възражението на дружеството-жалбоподател
по отношение на размера на финансовата корекция, защото нито от оспореното
решение, нито от другите съдържащи се в преписката писмени доказателства не
става ясно въз основа на какво е определена финансова корекция от 8 % върху
изплатената и сертифицирана БФП, към която е приспадната друга сума.
Как действително е определена финансовата корекция, от
оспореното решение не е ясно, защото не е изписано нито какво е било първото
нарушение, нито дали има издадени актове за него. Липсата на факти и обосновка,
съответно на правна квалификация, представляваща основание за определяне на
този удвоен процент на финансовата корекция, е порок, който не може да бъде
преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно посочено правно основание
за формирането на властническото волеизявление за удвоен процент на финансова
корекция по Методиката засяга не само правото на защита на неговия адресат, но
преди всичко препятства съдебния контрол по съществото на спора и води до
незаконосъобразност на оспореното решение.
Предвид всичко изложено, оспореното решение следва да
бъде отменено поради нарушение на материалния закон.
С оглед изхода на делото основателно се явява искането
на дружеството-жалбоподател за присъждане на направените разноски, съответно
следва да бъде осъдена ИАРА да заплати на "Елмет" ЕООД сумата 1512,29
лева (212,29 лева за държавна такса и 1300 лева за адвокатско възнаграждение -
договор за правна защита).
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК Административен съд Пазарджик,
VI отделение,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-430/17.09.2019 г. на изпълнителния
директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което на
бенефициера "Елмет" ЕООД, ЕИК *********, е определена финансова
корекция в размер на 21 228, 67,32 лева.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
да заплати на "Елмет" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: град Панагюрище, ул. "Шипка" № 15, представлявано от
управителя Спаска Радкова Делчева, сумата 1512,29 (хиляда петстотин и
дванадесет лева и двадесет и девет стотинки) лева, разноски по производството
пред първа инстанция.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок.
СЪДИЯ:/п/
РЕШЕНИЕ № 14797 от 30.11.2020 г. по адм. дело № 11712/ 2020 г. на ВАС-
Седмо отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА
Решение № 596 от 17.08.2020 г. на Административен съд – Пазарджик, постановено
по адм. дело № 1154/2019 г.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, ул.
„Александър Батенберг“ № 1 да заплати на
“Елмет“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр.Панагюрище, ул.“Шипка“ № 15,
1 300 (хиляда и триста) лева разноски по делото.
Решението е
окончателно.