Решение по дело №1883/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 и чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, подадена чрез пълномощника адвокат Г. С., срещу решение от 01.10.2024г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ (УО на ОПОС) за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г., с изпълнител консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“, за изпълнение на обособена позиция № 1 - „Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - Запад“ от обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - Запад; [жк], [населено място] и участък от деривация Камчия-С. при [населено място]“ с 4 обособени позиции.

Жалбоподателят навежда доводи за нищожност на оспорения акт поради наличие на хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК. Наред с това твърди, че решението е постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Счита, че поради извършване на предходни проверки, за органа се е преклудирала възможността отново да извършва контрол за законосъобразността на процесната обществена поръчка, като намира, че е нарушен принципът на правната сигурност. Изразява несъгласие с констатацията на органа, че е налице допуснатото нарушение, както и възразява, че същото следва да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). Излага подробни мотиви относно съответствието на офертата на изпълнителя с изискванията на възложителя, вкл. ФИДИК - жълта книга. Посочва още, че в утвърдената документация на обществената поръчка не фигурира указание, че липсата на някои от елементите в образеца на техническото предложение е основание за отстраняване на участника. Иска обявяване на нищожност на решението за налагане на финансова корекция или неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски.

В последното открито съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от адвокат Н. К., преупълномощена от адвокат Г. С.. По негово искане съдът извърши съдебно-техническа експертиза. От името на дружеството адвокат К. поиска обявяване нищожност на решението или цялостната му отмяна, с присъждане на разноските по представен неколкократно нарочен списък.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, представя административната преписка. Изразява писмено становище чрез пълномощник - служител с юридическо образование С. З. (л. 309), за неоснователност на жалбата и пледира за отхвърлянето й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от другата страна.

Административен съд Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства (уточнява се, че документите от преписката, представени на хартиен носител ще бъдат посочвани по-нататък в изложението с номера на съответния лист от делото, а тези които не са посочени с номер на лист, се намират на представените в преписката флаш памет и CD) и съобрази закона, намира за установено следното:

Не е спорно между страни и съгласно ангажираните по делото доказателства, сключен е бил административен договор № Д-34-58/17.06.2020 г. на министъра на околната среда и водите и „Водоснабдяване и канализация“ („ВиК“) ЕАД, посочен като бенефициент, касаещ предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, с рег. № на договора BG16М1ОР002-1.011-С01, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“.

В изпълнение на договора, „ВиК“ ЕАД обявило и провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - запад; [жк], [населено място] и участък от деривация Камчия-С. при [населено място] с 4 обособени позиции“, както следва: Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - Запад; Обособена позиция 2 - Реконструкция на главен водопровод за [жк], [населено място]; Обособена позиция 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [населено място]; Обособена позиция 4 - Реконструкция на участък от деривация Камчия-С. при [населено място].

Към обявлението за провеждане на обществена поръчка е утвърдена и публикувана документация за провеждане на обществената поръчка, в това число - изисквания на възложителя, инвестиционни проекти за всяка обособена позиция, методика за определяне на оценка на офертите, общи условия за провеждане на процедурата, образци от документи и указания за подготовката им, както и проект на договора.

В документацията, в т. 2.1. „Организационна схема на изпълнението на поръчката“ (л. 229) е посочено, че участниците следва да представят организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочат длъжностите, взаимовръзките, между изпълнител, членове на обединението, ако е приложимо, подизпълнители, ако се предвиждат, ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат имената и заеманите длъжности. В т. 2.1 от Предложението за изпълнение на поръчката (Техническо предложение) е въведено същото изискване (л. 102).

Съгласно раздел II. Изисквания към участниците, т. 2. Условия за допустимост на участниците (л. 117), основание за отстраняване от участие в процедурата е наличие на някое от обстоятелствата по чл. 107 ЗОП (т. 3). В раздел III. Изисквания към офертите и необходимите документи изрично е посочено, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия (л. 124).

Съгласно представеното споразумение за създаване на консорциум (л. 178), ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“ е обединение с участници „Водоканалстрой“ ООД, „УСМ - Кабиле“ ЕООД, „ПроИнфра“ ООД, „Алфавил Строй“ ЕООД, „Бургаска строителна компания“ и „Технико-икономически анализ и проектиране“ ЕООД. Същото е представило предложение за изпълнение на поръчката (Техническо предложение), в което на стр. 28 от файл „Техническо предложение ДЗЗД АЛФА_ ВОД_ПРО2020_ ОП1“, са посочени само изпълнителя (обединението) и взаимовръзките между него и възложителя, звеното за управление на проекта, строителния надзор и ръководителя на екипа на обединението, без да са посочени взаимовръзките на изброените лица с членовете на обединението.

Назначената от възложителя комисия отворила, разгледала и класирала участниците в обществената поръчка, като за това съставила съответните протоколи. С решение от 04.08.2021 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП е определен изпълнителя на цитираната обществена поръчка в частта по обособена позиция № 1 - класираният на първо място участник: ДЗЗД „АЛФА- ВОД-ПРО 2020“ (л. 261). В резултат на проведената процедура е сключен договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с възложител -„ВиК“ ЕАД и изпълнител - ДЗЗД „АЛФА- ВОД-ПРО 2020“.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет, били констатирани нарушения и издавани решения за налагане на финансови корекции, които обаче са били отменени от съда.

Касателно настоящия случая, по повод извършена предходна проверка, до дружеството-жалбоподател е изпратено писмо за предоставяне на обяснения и възражения по регистриран сигнал за нередност № 1227 (л. 63). С решение от 05.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, на дружеството, в качеството му на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснати нарушения по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, е определена финансова корекция в размер 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“, за изпълнение на обособена позиция № 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - запад“ от обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] – запад; [жк], и участък от деривация Камчия-С. при [населено място] с 4 обособени позиции“. Административният акт е оспорен по съдебен ред и с решение № 7931/26.06.2024 г., постановено по адм.д. № 2548/2024 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), VІІ о., е отменен.

УО на ОПОС, във връзка с мотивите на отменителното решение на ВАС, е осъществил последващ контрол по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“, при който е установено едно нарушение с финансов ефект: изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя по обособена позиция № 1. За нарушението „ВиК“ ЕАД и е уведомено с писмо изх. № 1-016-0011-2-291/14.08.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС (л. 46). В писмото са направени изводи, че е налице несъответствие между представената от участника ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“ организационна схема и изискванията на възложителя за посочване на взаимовръзките между участниците в обединението, от което се обосновава заключение, че е налице основанието за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Нарушението е квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Посочено е, че нарушението представлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на условията в документацията, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на „ВиК“ ЕАД е предоставена възможност да направи възражения в двуседмичен срок от уведомяването му. Писмото е получено на 14.08.2024 г., видно от положения на него входящ номер и дата.

С възражение от 28.08.2024г. (л. 50), „ВиК“ ЕАД е изразило несъгласие с твърдяното нарушение. Изложило е доводи в подкрепа на тезите си, като е заявило, че офертата на обединението отговаря на изискванията на възложителя.

На основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ и във вр. с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка и сигнал за нередност № 1227 и констатирано нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, ръководителят на УО на ОПОС издал процесното решение, с което определил финансова корекция в размер на 25 % стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнителя ДЗЗД „АЛФА- ВОД-ПРО 2020“. В решението е посочено, че при преглед на техническото предложение на участника - Консорциум ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“, е установено, че участникът е обединение, а в организационната схема за изпълнението на поръчката, представена в офертата е посочено само обединението и взаимовръзките между него и възложителя, звеното за управление на проекта, строителния надзор и ръководителя на екипа на обединението, като не са посочени взаимовръзките с членовете на обединението.

Според мотивите на УО на ОПОС, налице е несъответствие на организационната схема на Консорциум ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“ с изискванията на възложителя за посочване на взаимовръзките между участниците и членовете в обединението, ако участникът е обединение, какъвто е конкретният случай. Направен е извод, че е налице основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, предвид описаното несъответствие, възложителят е сключил договор е участника - Консорциум ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“. Органът е обсъдил направеното от дружеството-жалбоподател писмено възражение, като подробно е коментирал наведените в него доводи, като приел, че същите не могат да оборят направените констатации за наличие на нарушение. Прието е, че в изискванията на възложителя ясно е посочено, участникът трябва да представи организационна схема за изпълнението на поръчката, като в нея се посочват длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителя на екипа, както и другия ключов персонал, участваш в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. Изведено е заключение, че след като в предложението на Консорциум ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020“ не са посочени взаимовръзките между членовете на обединението, в тази й част офертата не отговаря на изискванията на възложителя, от което се обосновава извод, че консорциумът е допуснат до участие в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Нарушението е окачествено като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Нередността е квалифицирана като такава по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто.

По делото е съдът допусна и прие без възражение на страните съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която - инж. С. И., даде заключение, че по смисъла на Д. У. по FIDIC - жълта книга, изпълнителят (строителят по смисъла на ЗУТ) взаимодейства с възложителя и инженера - единствените признати и разпознаваеми участници в инвестиционния процес. Съгласно Договорните условия по FIDIC - жълта книга, изпълнителят, освен функциите на строител, реализира и други функции на участниците в инвестиционния процес по смисъла на ЗУТ - проектант, технически ръководител и доставчик на машини, съоръжения и технологично оборудване, като взаимодействието на изпълнителя с другите участници в инвестиционния процес във връзка с изпълнението на цитираните функции се осъществява от „представител на изпълнителя“. Според вещото лице в техническото си предложение участникът ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020” е описало начини на комуникация и взаимоотношения между основните участници в инвестиционния процес при „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнението на поръчката“, „Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на Възложителя в процеса на инвестиционното проектиране“, „Организация на персонала по отношение взаимоотношенията между проектанта по водещата част (ВиК) и другите части на инвестиционния проект“, „Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и с проектантския екип)“, „Организация на експертите по отношение изпълнението на авторския надзор“, „Начини за осъществяване на комуникацията с възложителя“. Вещото лице И. посочва, че в техническото си предложение участникът е представил взаимодействието между участниците в инвестиционно-строителния процес при изпълнението на проектирането и строителството. Посочена била организационната структура на екипа за изпълнение и връзката между специалистите от екипа. При съпоставка в описаните видове работи, указани в споразумение от 16.11.2020 г. за създаване на консорциум ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020”, може да се проследи кой участник от обединението има ангажимент към тяхното изпълнение. Според вещото лице съгласно общите договорни условия на ФИДИК „Договорни условия за технологично оборудване и проектиране-строителство, за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обект, проектирани от изпълнителя“, първо издание - 1999 г. (Жълта книга на ФИДИК) офертата на изпълнителя следва да съдържа като минимум „Оферта“, което следва да съдържа срок за изпълнение на поръчката, предложение за проектиране и строителство, строителна програма и времеви график на изпълнението и предлагана цена, и „Приложение към Офертата“, съдържащо информация за специфични на договорното споразумение, като офертата на ДЗЗД „АЛФА-ВОД-ПРО 2020” отговаря на тези изисквания.

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено от органа и съответно получено от жалбоподателя на 01.10.2024 г., съгласно вх. индекс (л. 36). Жалбата, сезирала съда, е депозирана на 11.10.2024 г. (л. 9), поради което, като подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт, тя се явява допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:

Видно от приложената по делото заповед № РД-773/02.09.2024 г., министърът на околната среда и водите е оправомощил Г. С. С., в качеството й на главен директор на ГД Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и й е възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО. Делегирането на тези правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно ЗУСЕФСУ.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и съответства на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактически основания са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети от органа като нередност, изразяваща се в класиране и определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Това е преценено като нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, както и че същото съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколко тези основания обхващат всички елементи от фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Възражението на жалбоподателя за нищожност на обжалвания административен акт е неоснователно. Определянето на финансова корекция по същия договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО не е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции.

В конкретния случай на „ВиК“ ЕАД не е била налагана финансова корекция за процесното нарушение. Няма пречка при липса на влязъл в сила акт, с който се установява или отрича наличието на нередност, административният орган да започне ново производство по издаването му. (Вж. решение № 890 от 25.01.2024 г. по адм. дело № 9437/2023 г. на ВАС, VІІ о.)

С издаването на обжалваното решение не са нарушени принципите на последователност и предвидимост по чл. 13 АПК. Не е налице законово ограничение в броя или последователността на производствата по установяване на нередности, а при установени такива - за определянето на финансови корекции за тях, стига за една и съща нередност да бъде приложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта (операцията) да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.

Не е налице и нарушение на принципа на оправданите правни очаквания. Извършеният предходен административен контрол не отнема възможността на УО да прави последващи проверки и да определя финансови корекции, стига това да бъде в рамките на предвидения в нормативната регламентация давностен срок. (Вж. решение № 12732/18.12.2023 г., постановено по адм. дело № 5565/2023 г. на ВАС, VІІ о.) Както вече беше посочено, в случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуалната пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

В производството по издаването на обжалваното решение, обаче, са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай това е станало по повод сигнал за нередност № 1227. С отмененото с решение № 7931/26.06.2024 г. по адм. дело №2548/2024 г. на ВАС, VІІ о., решение от 05.06.2023 г. на УО на ОПОС, производството по сигнал за нередност № 1227, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по оперативната програма, е приключило и това предполага образуването и провеждането на ново производство по администриране на нередност, в рамките на което, при установяване наличието на нередност, да бъдат предприети корективни действия, чрез определянето и извършването на финансова корекция.

С връченото на бенефициента писмо изх. № 1-016-0011-2-291/14.08.2024 г., същият е уведомен, че във връзка с осъществяване на последващ контрол и с оглед на мотивите на решение № 7931/26.06.2024 г. по адм. дело № 2548/2024 г., е установено едно нарушение с финансов ефект. В последствие в оспореното решение се посочва, че същото отново се издава във връзка със сигнал за нередност № 1227, но с решението на ВАС е налице произнасяне по същество относно наличието на нередност по този сигнал. Така органът не е доказал надлежното образуване на ново производство по администриране на нередност, като в мотивите на административния акт не се сочат конкретни фактически обстоятелства, които да подкрепят твърдението, че има образувано такова производство. Фактът, че на жалбоподателя е предоставена възможност, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, не води до законосъобразно откриване на производството. (Вж. решение № 13559/12.12.2024 г. по адм. дело № 7365/2024 г. на ВАС, VІІ о.)

Освен това, в оспорения акт не е посочено коя от всички хипотези на нередност от категорията по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът счита за осъществена. Процесното решение съдържа същата правна оценка на установените вече от органа фактически обстоятелства, обусловили извода му за осъществена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, вр. т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обективиран в решението от 05.06.2023 г., отменено с горепосоченото решение № 7931/26.06.2024 г. по адм. дело №2548/2024 г. на ВАС. Действително след постановяване на отменителното решение на ВАС е настъпила промяна на цитираната норма, което обаче е без значение, доколко липсва изрично посочване на конкретна хипотеза. Това следва да се приеме за съществено нарушение при провеждане на процедурата за администриране на нередност и определяне на финансова корекция за нея, тъй като е препятствало упражняването на гарантираното от закона право на защита на бенефициера в пълна степен и същевременно препятства осъществяването на съдебния контрол върху акта. (Вж. решение № 12073/06.12.2023 г. по адм. дело № 7600/2023г. на ВАС, VІІ о.)

При издаването на оспорения акт е допуснато и нарушение на материалния закон. В него е прието, че е осъществен фактическият състав по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, обосноваващ определянето на финансова корекция, тъй като са налице допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на това по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, която гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съгласно § 2, т. 58 ДР на ЗОП „условия за изпълнение на поръчката“ са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. В решението е посочено, че нарушението се изразява в класиране на първо място и сключване на договор с участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, което било основание за отстраняване по силата на горепосочената норма.

От представените по делото се доказателства, че установява, че действително в предложението за изпълнение на поръчката (техническо предложение) участникът не е посочил взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението, ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, с техните имена и заемани длъжности.

Посоченото изискване на възложителя има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на § 2, т. 54, б. „а“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

Така поставеното изискване за посочване на взаимовръзките между участниците в обединението няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката или други условия за изпълнение на поръчката, съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като „Изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя към съдържанието на техническите предложения“, не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП - чл. 107, т. 2, б. „а“, тъй като същата касае случаите, в които на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за които е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случай че, участникът не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, същият се отстранява на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Т. е. налице е неправилна квалификация на нарушението от страна на органа. (Пак решение № 12073/06.12.2023 г. по адм. дело №7600/2023 г. на ВАС, VІІ о.)

Дори да се приеме, че е налице визираното от органа нарушение, изложените от него фактически обстоятелства не обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да бъде приложима хипотезата на тази т. 14, следва да е налице промяна или неправилно приложение на критериите за подбор, техническите спецификации или друго условие за изпълнение на поръчката. Органът не е конкретизирал коя от хипотезите на т. 14 визира, но предвид направените установявания, че офертата не отговаря на изискванията към съдържанието на техническите предложения, следва да се разглежда хипотезата относно промяна или неправилно приложение на техническите спецификации. В случая обаче УО на ОПОС не твърди, че в Техническото предложение на участника - ДЗЗД “АЛФА-ВОД-ПРО 2020” се предлага изпълнение на предмет със спецификация, различен от заложения в техническата спецификация на възложителя, за да се направи извод за „промяна“ или „неправилно приложение“ на техническата спецификация. (Пак решение № 7931/26.06.2024 г. по адм. дело №2548/2024 г. на ВАС, VІІ о.)

Наред с това органът е посочил, че за изпълнител е определен участник, който не отговаря на условия на документацията. Съгласно приетата по делото съдебно-техническа експертиза, в техническото си предложение участникът е представил взаимодействието между участниците в инвестиционно-строителния процес при изпълнението на проектирането и строителството. Посочена е организационната структура на екипа за изпълнение и връзката между специалистите от екипа. Наред с това вещото лице е заявило, че по смисъла на Д. У. по FIDIC - жълта книга, изпълнителят (строителят по смисъла на ЗУТ) взаимодейства с възложителя и инженера - единствените признати и разпознаваеми участници в инвестиционния процес. Съгласно Договорните условия по FIDIC - жълта книга, изпълнителят, освен функциите на строител, реализира и други функции на участниците в инвестиционния процес по смисъла на ЗУТ - проектант, технически ръководител и доставчик на машини, съоръжения и технологично оборудване, като взаимодействието на изпълнителя с другите участници в инвестиционния процес във връзка с изпълнението на цитираните функции се осъществява от „представител на изпълнителя“. Т. е. може да се направи извод, че въпреки непосочването на взаимовръзките между участниците в обединението, това не е достатъчно да обоснове наличие на нередност.

Определянето на финансови корекции не е самоцел при констатирани формални несъответствия в процедурите по възлагане на обществени поръчки, а следва да държи сметка за осъществяването и доказване на нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. с всички елементи от фактическия й състав. Не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1. Това е така, тъй като отклонението, респ. несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът.

В горния ред на правните съждения, жалбата на „ВиК“ ЕАД против решение от 01.10.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, е основателна и следва актът да бъде отменен.

Предвид изхода на делото в полза на дружеството-жалбоподател следва да се присъдят разноски, които той е предявил както следва: държавна такса в размер на 1700,00 лева, адвокатско възнаграждение в размер на 118 750,25 лева и 1000,00 лева за платеното от него възнаграждение на вещо лице. (Съгласно последния списък на л. 339.) От страна на процесуалния представител на ответния орган е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение с оглед липсата на правна и фактическа сложност на делото, като представителят изрично се е позовал и на решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/2022. При определяне на адвокатското възнаграждение, за което отправна точка е размерът на възнагражденията за адвокатска работа, съгласно Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. – ДВ, бр. 14 от 2025 г.), съдът следва да се съобрази с решение С-438/22 и при отчитане на фактическата и правна сложност на делото и без да се подценява обема и качеството на предоставената правна защита от процесуалните представители на жалбоподателя - изготвяне на жалба, лично участие в едно открито съдебно заседание, искане за извършване на експертиза и др., размер на адвокатско възнаграждение от 118 750,25 лева е прекомерен и несъответен. Той не отговаря на критериите за справедливост и обоснованост, а ответникът понася прекомерна тежест и този прекомерен според съда размер следва да бъде редуциран с три четвърти - до 29 687,56 лева, който съдът намери за съответен.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение от 01.10.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г., с изпълнител консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“, за изпълнение на обособена позиция № 1 - „Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - Запад“ от обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] - Запад; [жк], [населено място] и участък от деривация Камчия-С. при [населено място]“.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, ЕИК *********, [населено място], [жк], [улица], сумата от 32 387,56 лева (тридесет и две хиляди триста осемдесет и седем лева петдесет и шест стотинки), за разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.