РЕШЕНИЕ № 148
гр. Сливен, 07.08.2020
год.
В И
М Е Т О НА Н А Р О Д А
СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на тринадесети юли
през две хиляди
и двадесета година в състав:
Административен съдия: СЛАВ БАКАЛОВ
при
секретаря Ваня Костова и с участието на прокурора като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 436 по описа за 2019 година,
за да се произнесе съобрази:
Производството е административно и намира правното си основание в чл.225а ал.1 във вр. с чл. 215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Силекса”АД гр. Бургас против Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел).
В жалбата се оспорват констатациите по обжалваната заповед и Констативен акт № 4/31.07.2019 г. Заявява, че същите не кореспондират, както на обективните факти и обстоятелства, така и на закона. Твърди, че заповедта е издадена от некомпетентен орган. Заявява, че не е спазена установената форма и е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че подписът положен под текста на заповедта не е на К. К.. Заявява, че го оспорва като неавтентичен. Констативният акт не бил подписан от всички членове на комисията, като липсвал подпис на главния архитект на Община Котел. Твърди, че дружеството не било своевременно уведомено за датата на проверката. Не била връчена на оспорващия молбата на „Енигма инвест” АД. Заявява, че оспорва посоченото в констативния акт, че извършител на строителството е „Силекса”АД. В констативния акт не ставало ясно кой е представителя на „Силекса”АД, който предоставил тези данни. Заявява, че не е присъствал представител на дружеството по време на проверката. Счита, че неуведомяването представлявало съществено процесуално нарушение. Твърди, че издадената заповед е немотивирана. Не ставало ясно на какво основание е преценен строежа като незаконен. Не отговаряло на обективните факти, че липсвало разрешение за строеж, такова било издадено под № 34/26.06.2003 г. Неправилно било прието, че оградата попада в чужд имот, тъй като имотът бил винаги ограден със съществуващите към момента имотни граници повече от десет години. Моли съда да прогласи нищожност на издадената заповед. Претендира за направените разноски.
В съдебно заседание чрез пълномощника си адв. М.Г. *** поддържа подадената жалба. Твърди, че оградата е изградена през 2003 г. от „Ноубъл пропъртис“ ЕООД. Заявява, че имотът винаги бил ограден в съществуващите и към момента имотни граници, респ. регулационната граница по предвиждането на плана от 1986 г. никога не е била материализирана като имотна такава на място, като налице била неприложена регулация. Твърди, че съществува спор относно границата между имотите, който се явявал преюдициален. Моли съда да отмени обжалвания административен акт, като неправилен и незаконосъобразен. Претендира за разноските, направени по делото. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника.
Ответникът по жалба – Кмета на Община Котел, чрез пълномощника си адв.С.Р. *** счита жалбата за неоснователна. Заявява, че заповедта е подписана от зам. кмет по заместване, поради отсъствието на кмета, във връзка с отпуск в периода на издаване на процесната заповед. По отношение на представеното разрешение за строеж, твърди, че то не разрешава извършеното строителство, видно от съдържанието на самото разрешение за строеж. В него било разрешено изграждането на ограда към съседни УПИ, а не в съседни УПИ, съгласно ПУП. Поради което дори и да имало издадено разрешение за строеж, то не е било за този строеж. Заявява, че административният орган нямало откъде другаде да вземе данни, освен от кадастър и имотен регистър към момента на издаване на констативния акт, като евентуалните спорове за придобиване по давност или неприлагане на регулация, не били предмет на настоящото производство. Претендира за направените по делото разноски.
От събраните доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:
Оспорващият „Силекса”АД гр. Бургас считано от 13.10.2009 г. е собственик на имот, съставляващ УПИ ІІІ в кв. 7 по плана на гр.Котел ведно с построените в имота сгради, видно от Устав на акционерно дружество вх.№ 323/06.07.2011 г. акт № 27 т. ІІ на СВ при РС Котел. (л.12-17). От устава чл.7 става ясно, че този имот е придобит като непарична вноска от „Ноубъл пропъртис“ ЕООД гр.Бургас.
С разрешение за Строеж № 34 от 26.06.2003 г. издадено от гл.архитект на Община Котел на „Ноубъл пропъртис“ ЕООД гр.Бургас е разрешено да изгради ограда за УПИ ІІІ в кв.7 по плана на гр. Котел по уличната регулация и към съседни УПИ. (л.21)
Във връзка с молба с вх.№ 30-00-193 от 08.07.2019 на „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен за проверка законността на строежи реализирани на границата между ПИ № 39030.501.15 и № 39030.501.2041, със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел е назначена комисия в състав и.Я. Г. -Д. на Д. „УТЕС"; Л. П.-г.а.на общ.Котел; К. К. - г. с.„СК“ при общ.Котел; Г. Г. - г.с.„КРВП“ при общ. Котел и Ф. К. -г.с.„БЕВР“ при общ.Котел, със задача проверка относно законността на реализирани строежи от IV, V и VI категория на границата между ПИ №39030.501.15 и ПИ №39030.501.2041 съгласно КК на гр.Котел. (л.26)
Този заповед е изпратена с препоръчани пощенски пратки на „Силекса”АД гр. Бургас и „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен (л.25)
На 24.07.2019 г., комисията в състав: и. Я. Г. - Д. на Д. „УТЕС"; Л.П. - Г. а. на община Котел; К. К. - Г.с. с. к. при община Котел и Ф. К. - Г.с.„БЕВР" при община Котел извършила проверка, за което съставила протокол от същата дата, в който отразила констатациите си относно строеж „Ограда" в поземлен имот с идентификатор № 39030.501.2041, УПИ-IV кв.7 по плана на гр. Котел, собственост на ,,Енигма Инвест" АД, съгласно Нотариален акт с дв. вх. peг. № 679/14.07.2005г. на служба по вписванията гр. Котел и Договор за покупко-продажба с дв. вх. per. № 231/13.05.2011г. на служба по вписванията гр. Котел, с извършител на строежа „Силекса" АД чрез П.К.. В протокола е посочено, че относно този строеж липсват становище от инженер-конструктор; ситуационна скица с обозначени линии на застрояване; разрешение за строеж; протокол за откриване на строителна площадка; протокол за определяне на строителна линия и ниво и заповедна книга.
Обектът е изпълнен с бетонни колони и бетонна плътната част с каменна облицовка, а в ажурната част изпълнена с трайно прикрепени метални пана. Дължина - 5,95м. Височина на плътната част: от изток започва от 0,60м. и в посока запад достига 1м., отчетено спрямо котата на по-ниския прилежащ терен. Височината само на ажурната част в най- ниската й точка е 1,50м, а в най-високата 1,8 м. Височината на двете плътни колони, измерени от точка над изградената плътна част е 2,2м. Широчина на плътната част и колоните на оградата - 0,50м. Разположена е изцяло в УПИ-IV кв.7 по плана на гр. Котел, представляващ Поземлен имот № 39030.501.2041, съгласно Кадастралната карта и кадастралните регистри. В протокола е посочено, че предмет на проверката е само част от оградата, разположена неправомерно в посочения чужд имот без съгласие на собственика му. Обектът представлявал строеж съгласно § 5, т. 38 от ЗУТ и бил трайно свързан към терена. Строежът бил VI-та категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 147, ал.1, т.7. от ЗУТ. Строежът е бил реализиран в периода 2008-2009 г, съгласно дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му.
Комисията, назначена със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел в състав: и. Я. Г. - Д. на Д. „УТЕС"; Л.П. - Г. а. на община Котел; К. К. - Г.с. с. к.при община Котел и Ф. К. - Г.с.„БЕВР" при община Котел, съставила Констативен акт № 4 от 31.07.2019 г., в който са отразени същите констатации относно процесния строеж, отразени в протокола от 24.07.2019 г., като е посочено, че при обследване на приложимостта на института за търпимост се установява, че строежът не отговаря на изискванията на §16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е изградени след 31.03.2001г. Извършена е проверка в архива на Община Котел, която установила, че няма образувано производство за узаконяване по реда на § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Прието е, че строежът е изпълнен в нарушение на нормативно установените изисквания, а именно: без одобрено становище от инженер-конструктор и без ситуационна скица с обозначени линии на застрояване, разстояния и височини, без издадено разрешение за строеж от Главния архитект на Община Котел, без отстъпено право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с предвижданията на ПУП, без да е изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни книжа и документи, с което са нарушени чл. 137, ал. 3, чл.148, ал. 1, чл. 147, ал. 2, чл. 153, ал. 1, чл. 157, чл. 182, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Поради горните констатации, налице било безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ, което е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал.1, във връзка с чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на констатирания незаконен строеж.
Констативният акт е подписан от и. Я.Г., К. К.и Ф. К.. (л.34-36)
С писмо изх.№ 08-00-714 от 15.08.2019 г. този констативен акт е изпратен с препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получен от представител на дружеството на 30.08.2019 г. (л.32-33)
Със Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел). Заповедта е подписана от Д. А. – з. к.съгласно Заповед за заместване № РД-17-709 от 10.11.2015 г.
Оспорената заповед е изпратена с писмо изх.№ 30-00-288 от 01.10.2019 г. и препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получен от представител на дружеството на 09.10.2019 г. (л.39-40).
По делото е изслушана съдебно-техническа експертиза изготвена от вещото лице и.М.Д., от заключението на което се установява, че Обект „Ограда" по оспорената в производството заповед №РД-13-432/01.10.2019 г. на кмета на община Котел е с дължина 5,95 м. и е изградена с начало най-западната част на южния зид на сграда с идентификатор 39030.501.2041.3 (в УПИ IV кв.7 ), по права линия, с крайна точка до границата на ПИ с идентификатор 39030.501.15 (УПИ III кв.7). Процесната ограда е с плътна бетонна долна част с каменна облицовка, бетонови колони също с каменна облицовка и ажурни метални пана между колоните. Широчината на плътната част е 0,5 м, колоните са с размери 0,5/0,5 м и височина над плътната част 2,20 м. Плътната част на процесната ограда спрямо котата на по- ниския прилежащ терен е от 0,6 м от запад до 1,0 м на изток. Процесната ограда представлява строеж по смисъла на дефиницията по §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Оградите като вид застрояване представляват строежи шеста категория по смисъла на чл.137 ал.1 т.6 от ЗУТ. За изграждане на огради се издава разрешение за строеж. За издаване на разрешение за строеж съгласно чл.147 ал.2 от ЗУТ се изисква да се представи конструктивно становище. Вещото лице е установило, че ограда с дължина 5,95 м. попада изцяло в УПИ IV кв.7 (ПИ с идентификатор 39030.501.2041). За процесната ограда няма издадено разрешение за строеж. Не се установило да има изготвено и конструктивно становище. Ограда с дължина 5,95 м не била ограда към съседния УПИ IV, за каквато ограда било издаденото Разрешение за строеж №34/26.06.2003 г. и като местоположение не отговаря на разрешението за строеж.
Видно от действащия ПУП на гр.Котел (ЗРП одобрен със заповед №РД-02-1-178/14.12.1986 г.) е, че УПИ IV кв.7 (ПИ с идентификатор 39030.501.2041) и УПИ III кв.7 (ПИ с идентификатор 39030.501.15) са съседни имоти. Съгласно ЗУТ урегулираните поземлени имоти се ограждат към улицата и към съседните УПИ, при спазване на изискванията на чл.48 ал.3, ал.4 и ал.5 от ЗУТ- височина на плътната част на оградата към улицата до 0,60 м, а когато оградата е към съседен имот с плътна част над 0,60 м се изисква писмено съгласие на собствениците на засегнатите имоти и спазване на отстояние до жилище на първия етаж. Допустима височина на оградата - до 2,20 м над прилежащия терен. Действащият регулационен план на гр. Котел и действащата кадастрална карта не предвиждали на мястото, където е процесната ограда, да има имотна граница.
От направената справка в сателитни снимки на GOOGLE MAPS със заснети изображения от месец юни 2012 г. не става ясно дали процесната ограда е изградена към този период. Сателитните снимки са от период с разлистени дървета, което пречи на видимостта в участъка. От начина на изграждане на процесната ограда и материалите, от които е изградена, не може да се направи извод в кой период от време е изграден обекта. От приложен по делото Трасировъчен план (л.107) и Композиционно решение за благоустрояване на УПИ III кв.7 (л.108), от м.януари 2008 г. било видно, че към м.януари 2008 г. процесната ограда не е нанесена.
В съдебно заседание вещото лице уточнява, че това композиционно решение е част „Благоустрояване”, като оградата се намира на показаните точки 524.9, 524.3 на композиционното решение, но не е посочена на същото. Тъй като това композиционно решение е правено на база на тахиметрична снимка, можело да се направи извода, че към 2008 г., когато е изработен този проект и е одобрен, тази ограда там не е била реализирана, защото другата била вече заснета. Имало трасе, но нямало заснета ограда. Според вещото лице дали строежа е изпълнен с каменна зидария или бетонен скелет с каменна облицовка, не би променило категорията му.
По делото е изслушана и съдебно-техническа експертиза изготвена от вещото лице и.П.З. – г.. От заключението на вещото лице става ясно, че по картни материали в периода от 2000 г. и до настоящият изградената процесна част от ограда е разположена в следните имоти:
По регулационния план (съществува само в вариант на инженерно платно, не е дигитализиран) на гр. Котел изградената процесна част от ограда попада в УПИ IV, кв. 7 с дължина 5,15 м, като само колоната разположена западно с дължина 0,63 м попада в УПИ III, кв. 7.
По кадастралната карта на гр. Котел, процесната част от ограда навлиза в ПИ с идентификатор 39030.501.2041 почти перпендикулярно на границата между двата имота на разстояние 5,15 м, като само колоната ПТ 1004 попада в границите на ПИ с идентификатор 39030.501.15.
В съдебно заседание вещото лице уточнява, че Поземлен имот с идентификатор 39030.501.2041 отговаря на УПИ ІV в кв. 7, а УПИ ІІІ в кв.7 отговаря на имот с идентификатор 39030.501.15.
От разпита на с. К. Г. Б. се установява, че при придобиването на имота от „Ноубъл Пропъртис“ същият имал оградата от стар тип с големи метални решетъчни пана. Веднага след закупуването на имота, била демонтирана съществуващата ограда и започнал градежа на новата ограда. Оградата била зидана много бавно, в рамките на 1-1,5 г., тъй като трудно се намирали майстори. Оградата била изградена в периода 2003-2004 г. В съседният имот от източната страна бил разположен бившият хотел „Котел”. През 2009 г., когато бил извършен апорта от „Ноубъл Пропъртис“ в „Селекса”АД, с. завела вещите лица на място. В терена върху който бил хотела имало малко пространство като двор, който се формирал между хотела и оградата на имота на „Силекса”, която ограда вървяла между двата имота, почти в края на това малко дворче, тераса, веранда, защото имало голяма циментова плоча, След тази плоча започвал доста стръмен склон, където и свършвала тази зидана ограда, защото там заради денивелацията нямало как да е изпълнен този зид с големи пана, а там имало поставени дървени колове. Оградата опирала в сградата на хотела, където имало денивелация. Сградата на този хотел не била изградена непосредствено на границата между имотите, а малко навътре, защото там имало някаква чупка, точно заради тази стръмната част и нямало как да свърши оградата в нищото.
Горната фактическа обстановка е несъмнена, същата се установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, и изслушаните експертизи, които като обосновани и компетентно изготвени, съдът възприема изцяло.
Въз основа на тази фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването е подадено на 23.10.2019 г. и следователно е спазен законоустановения 14 дневен срок, от легитимирано лице с правен интерес – адресат на разпореденото с обжалваната заповед премахване на незаконен строеж и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, поради което е процесуално допустимо.
Обжалваната заповед, с която е разпоредено премахването като незаконен по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на строеж шеста категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Котел, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
Неоснователно е възражението на оспорващия за липса на компетентност на издателя на акта. От представените по делото доказателства става ясна, че същият е издаден от зам.кмета на Община Котел при условията на заместване, поради отсъствието на титуляра на длъжността във връзка с ползване на годишен отпуск. Съгласно чл.39 ал.2 от ЗМСМА кметът на общината определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината. В случая това е сторено със Заповед № РД-17-709 от 10.11.2015 г. на Кмета на Община Котел (л.112), с която издателя на процесната заповед е определен за заместник. В този смисъл искането за прогласяване нищожност на заповедта поради липса на компетентност на издателя е неоснователно.
Оспореният административен акт е издаден в предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. В същият са посочени релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по см на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Противно на заявената в жалбата липса на мотиви, в диспозитивната част на заповедта строежът е описан подробно като вид: „ограда"; местонахождение: УПИ IV в кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ № 39030.501.2041); при посочване параметрите на строителството, разположението му в имота и че същото е изпълнено без одобрено становище от инженер-конструктор и без ситуационна скица с обозначени линии на застрояване, разстояния и височини, без издадено разрешение за строеж от Главния архитект на Община Котел, без отстъпено право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с предвижданията на ПУП, без да е изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни книжа и документи, с което са нарушени чл. 137, ал. 3, чл.148, ал. 1, чл. 147, ал. 2, чл. 153, ал. 1, чл. 157, чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, като по този начин в необходимата и достатъчна степен е конкретизиран разпореденият за премахване строеж. Фактическите констатации, обосноваващи възприетото административно решение, при подробно описание на вида, предназначението, местоположението и параметрите на извършения строеж и начина на изпълнение на строителството, са обективирани и могат да бъдат изведени и от съставения Констативен акт № 4 от 31.07.2019 г., въз основа на който е издадена обжалваната заповед. При прилагане на разрешението, дадено с ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК (че няма пречка мотивите да се съдържат в отделен документ, предхождащ постановяването на акта), съдът приема, че е спазено изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа страна. Дали изпълненият строеж правилно е квалифициран като подлежащ на премахване незаконен строеж по см. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, респ. дали правилно са определени възложителя и извършителя на строежа и адресата на заповедта в това му качество, е въпрос на материална, а не на формална (процесуална) законосъобразност на оспорената заповед.
Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел е издадена след надлежно проведена процедура, при спазване както на регламентираните в ЗУТ специални процесуални изисквания и правила, така и на общите такива по АПК. Административното производство е образувано на основание Констативен акт № 4 от 31.07.2019 г., а не както е посочил оспорващия по молба с вх.№ 30-00-193 от 08.07.2019 на „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен. Специалните процесуални правила за административен контрол на строителството по Глава двадесета от ЗУТ не съдържат изискване за връчване на подадения сигнал за незаконно строителство на заинтересованите страни. Няма и изискване за връчване на акта за определяне на служителите, които следва да извършат проверката, който по съществото си е вътрешно служебен. Служителите по чл.223 ал.2 от ЗУТ не са длъжни да уведомяват участниците в строителството и заинтересованите страни за извършване на проверката, противното би обезсмислило бързината и внезапността на този контрол. Цитираната в жалбата съдебна практика има отношение към производството по чл. 195, ал.5 ЗУТ, което е различно от това за установяване на незаконен строеж. Независимо от това административния орган е изпратил на оспорващия заповедта за назначаване на комисия, като обстоятелството, че е получена от него след проверката не е ограничило правото му на защита.
Видно от представените и приети като доказателства по делото документи, лицата извършили проверката и съставили констативния акт са служителите от общинска администрация – Котел, определени със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел. С тази заповед е определена комисия от петима членове, четирима от тях са участвали в проверката и са посочени като съставители на констативния акт, като трима са подписали същия. В случая извършеното от административния орган е прекомерно. Съгласно чл.242а ал.2 от ЗУТ обстоятелствата по ал. 1, а именно строеж или част от строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1, се установяват с констативен акт, съставен от длъжностните лица по чл. 223, ал. 2. Според т.1 на този текст от закона, за строежите от четвърта, пета и шеста категория служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община констатират незаконни строежи и строежи с нарушения. Такъв служител е К. К. - г. с.„СК“ при общ.Котел, участвал при извършване на проверката, съставил и подписал Констативен акт № 4 от 31.07.2019 г.. Само неговото участие в съставянето на КА е достатъчно, да се приеме, че е съставен от определеното в закона длъжностно лица, като обстоятелството, че не е подписан от главния архитект на Община Котел не може да обезсили този факт. С оглед на което съдът приема, че констативният акт е съставен и подписан от длъжностни лица, осъществяващи контрол по строителството в Община Котел.
Не е довело до порок във формата на съставения КА и обстоятелството, че не е посочен присъствалия на проверката представител на оспорващия. Такова изискване за валидността на акта, закона не съдържа, поради което липсата му не може да доведе до опорочаване на процедурата по установяване на незаконния строеж.
С констативния акт са установени и удостоверени релевантни факти и обстоятелства от гл. т. на материалноправното основание за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж. Констативният акт е съобщен на „Силекса”АД гр. Бургас, с което е надлежно уведомен за започналата със съставянето на акта административна процедура и за възможността да упражни правата, които има в качеството си на страна в административното производство по чл. 225а от ЗУТ, в т. ч. правото да направи възражения във връзка с констатираните от длъжностните лица обстоятелства и направените фактически и правни изводи. По административната преписка липсват данни за подадено възражение.
При упражняване на правомощието по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ се изисква не само установяване наличието на незаконен по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява "търпим" строеж по см. на § 16 от ПР на ЗУТ или на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ т. е дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. В случая оспорената заповед е постановена след като са установени относимите към търпимостта на строежа факти и обстоятелства, съобразно приетия от контролните органи и от решаващия административен орган период на изграждане на строежа (2008 г. – 2009 г.), при посочен източник на информацията „дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му".
С оглед на което съдът приема, че при издаването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и съответно не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Съдебният контрол за материална законосъобразност на административния акт обхваща преценката налице ли са установените от административния орган релевантни юридически факти (изложени като мотиви в акта) и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените правни последици спрямо адресатите на акта. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Следователно упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен такъв по см. на някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
С оглед на събраните по делото доказателства съдът приема, че строителството на разпоредения за премахване строеж и в частност на "„Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), е извършено в периода 2008 г. – 2009 г., както е посочено в съставения констативен акт № 4 от 31.07.2019 г. и в издадената въз основа него Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел. Действително възприетият от контролните органи и от решаващия административен орган период на извършване на строителството, се основава „дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му", без обаче в констативния акт да е посочено и удостоверено в присъствието на кои лица е извършена проверката и съотв. без да е посочено кои точно лица са източник на информацията за периода на извършване на приетото като изпълнено строителство. От техническата експертиза става ясно, че този период не може да се установи от използваните материали. В същото време по делото са приложени графични материали, а именно Трасировъчен план (л.107) и Композиционно решение за благоустрояване на УПИ III кв.7 (л.108), от м.януари 2008 г. от които е видно, че към м.януари 2008 г. процесната ограда не е нанесена, докато останалата част от ограда е отразена. В този смисъл с основание следва да се приеме, че строежът е извършен след януари 2008 г., като вероятно е изпълнен след придобиване на собствеността върху процесния имот от „Силекса”АД гр. Бургас. При установяване на това обстоятелство съдът не дава вяра на показанията на с. К. Г. Б., че процесната част от оградата е изградена в периода 2003-2004 г., доколкото същата не е присъствала непрестанно при изграждане на оградата, показанията и противоречат на посочените по-горе графични документи и е налице служебна връзка с оспорващия, която предполага заинтересованост.
Въз основа на установените характеристики на разпореденият за премахване обект „Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), от гл. т. на неговия вид, предназначение, начин на изпълнение и параметри на изпълненото строителство, съдът приема, че извършеното строителство безспорно представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР към ЗУТ. Видно от съдържанието на обжалваната заповед, строежът е квалифициран като незаконен такъв по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, като извършен без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Разпоредбата на чл. 148, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Отклонение от това правило се предвижда в чл. 151 от ЗУТ - за някои видове строително-монтажни работи, за които не са необходими строителни книжа изобщо, като в чл. 147, ал. 1 от ЗУТ са определени видовете строежи, за които не се изискват одобрени инвестиционни проекти, но се издава разрешение за строеж. В случая строежът попада в законово установеното изключение по чл. 147, ал. 1 т.7 от ЗУТ (в относимата към момента на извършване на строежа редакция ДВ, бр. 1 от 2001 г.), като за строежа не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, а само становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им (чл.147 ал.2 ЗУТ). Идентична по съдържание е материално-правна регламентация и на сега действащата редакция на чл. 147, ал. 1 т.7 от ЗУТ, според която за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, а само становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им. От заключението на съдебно-техническата експертиза на в.л. и.М.З. е видно, че плътната част на процесната ограда спрямо котата на по- ниския прилежащ терен е от 0,6 м от запад до 1,0 м на изток и следователно попада в хипотезата на сега действащата разпоредба на чл. 147, ал. 1 т.7 от ЗУТ. Процесният строеж не попада и в изключенията по чл.151 от ЗУТ, за които не се изисква издаване на разрешение за строеж, както в редакцията към момента на извършване на строежа, така и към настоящия момент, доколкото представлява плътна ограда с височина на плътната част над 0,6 м и не е в рамките на поземления имот. Ето защо за извършването на този строеж е било необходимо издаване на разрешение за строеж.
Съгласно чл.48 ал.1 от ЗУТ урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат към улицата и към съседните урегулирани поземлени имоти. Оградите към съседните урегулирани поземлени имоти се разполагат с равни части в двата имота. Когато оградата е плътна с височина над 0,6 м, тя се допуска въз основа на изрично писмено съгласие на собствениците на засегнатите имоти и ако разстоянието от оградата до жилище в първия етаж на сграда в съседния урегулиран поземлен имот е по-голямо или равно на височината на плътната част на оградата. Допустимо е оградата да се разположи и изцяло в имота на възложителя. (чл.48 ал.3 от ЗУТ) Според чл.48 ал.4 от ЗУТ (ДВ, бр. 61 от 2007 г.) При липса на съгласие на собственик на засегнат имот строителството на плътна ограда между съседни имоти с височина на плътната част над 0,6 м се допуска при спазване на изискванията на ал. 3, изречение второ, като оградата се разполага изцяло в имота на възложителя.
С разрешение за строеж № 34 от 26.06.2003 г. издадено от гл.архитект на Община Котел на „Ноубъл пропъртис“ ЕООД гр.Бургас е разрешено да изгради ограда за УПИ ІІІ в кв.7 по плана на гр. Котел по уличната регулация и към съседни УПИ. Дори същото да не е загубило правно действие съгласно чл.153 ал.2 от ЗУТ към момента на извършване на процесното строителство, то несъмнено не се отнася за процесния строеж, тъй като от доказателствата по делото безспорно се установи, че същият е разположен изцяло в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел, а не по границата между двата имота, като липсва съгласие на собственика на засегнатия съседен имот.
Несъмнено установеното е, че за изпълнения строеж няма издадено разрешение за строеж, което е основание за квалифицирането му като незаконен по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. С оглед на което посоченото фактическо основание за издаване на процесната заповед за разпореденото премахване като незаконен строеж на изградения строеж „Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), се установява по категоричен и безспорен начин.
Материалната законосъобразност на Заповед РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел е обусловена не само от установяване и доказване наличието на изпълнен строеж без издадено разрешение за строеж, но и от липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. Строежът не може да се квалифицира като търпим и съответно не е налице предвиденото в закона обстоятелство, изключващо упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за премахването на изграден без строителни книжа строеж. Строежът не попада в хипотезата на § 127, ал. 1, изр. първо от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (съгласно която строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване), поради факта че е извършен след 31.03.2001 г.
Предвид така установеното по делото съдът намира, че относно изпълнения строеж „Ограда“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), кумулативно са налице юридическите факти – елементи от правопораждащия фактически състав по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на заповед за премахване на незаконен строеж. Административният орган обосновано е приел, че е извършен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изградена ограда без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, който строеж не изпълнява изискванията за определянето му като "търпим" и следователно са налице законово регламентираните материалноправни предпоставки за разпореждането на неговото премахване.
Различията в отразените в съставения Констативен акт № 4 от 31.07.2019 г. технически параметри на незаконно изградената ограда спрямо тези, установени от изпълнилото СТЕ вещо лице – г. и посочени в изготвеното от него заключение, не могат да обусловят незаконосъобразност на оспорения административен акт в частта за разпореденото премахване на строежа, доколкото в разпоредителната част на заповедта е посочено, че подлежи на премахване тази част от процесната ограда, която попада в УПИ-ІV, кв.7 по плана на гр. Котел. Тези различия освен това не могат да обосноват различен от направения извод нито по отношение незаконността на строежа по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, още по-малко могат да имат за последица неяснота относно конкретния строеж, който е разпореден за премахване - формираната действителна воля на административния орган еднозначно се извлича от обстоятелствената част на заповедта.
Както беше посочено, съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалвания административен акт следва да обхване и преценката дали правилно са определени адресатите на акта т. е правилното определяне на лицата, спрямо които са прилагат разпоредените с акта правни последици. съгласно чл. 225, ал. 6 от ЗУТ във връзка с § 3, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях, адресат на заповедта за премахване на незаконен строеж може да е всяко от посочените лица - извършител, възложител или собственик. В случая като адресат на акта и на разпореденото със заповедта премахване на строежа, е определено „Силекса”АД гр. Бургас, като възложител на незаконното строителство. Съгласно чл.161 ал.1 от ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. От събраните по делото доказателства се установи, че изграждането на незаконния строеж е възложено и извършено по възлагане на оспорващия, като собственик на УПИ III кв.7 по ПУП на гр.Котел. Обстоятелството, че жалбоподателя е собственик на процесния строеж не се оспорва от същия, в който смисъл са твърденията му за разположение на процесната ограда в неговия имот, поради неприложена регулация. В този смисъл обосновано и законосъобразно е определен като адресат на оспорената заповед и на разпореденото в негова тежест и като негово задължение премахването на строежа.
Ирелевантни за конкретния спор са възраженията и на оспорващия, касаещи точната граница помежду съседните имоти. Висящо гражданско производства за границата между имотите не са преюдициални към производството за премахване на строежа. Бъдещите промени в правото на собственост върху незаконния строеж не са пречка за провеждане на производство по чл. 225а ЗУТ. (Решение № 2238 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6912/2017 г., II о.,) Този спор е от гражданскоправен характер и не може да въздейства на правните изводи на съдебния състав, тъй като промяната на собствеността вследствие разрешаването на евентуален съдебен спор би променило титуляра на презумпцията за собственост на приращенията, но не и извода за незаконосъобразност на процесния строеж.
Жалбата против заповедта, се явява неоснователна. Доколкото по отношение на обжалвания административен акт не са констатирани съществени пороци, обуславящи неговата невалидност (постановяването му в нарушение на нормативно установените изисквания за материална, териториална или по степен компетентност; при неспазване на изискуемата от закона съществена форма; без каквото и да е нормативно основание или при грубо нарушение на императивни норми с характер на основни правни принципи), искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на оспорената заповед, следва да бъде отхвърлено, като неоснователно.
Не се установиха и други основания по чл.146 от ЗУТ, които да обосноват отмяната на оспорената заповед като незаконосъобразна. По изложените съображения, заповедта на кмета на Община Котел за премахване на незаконния строеж е правилна и законосъобразна, поради което жалбата следва да се отхвърли.
При този изход на делото и във връзка с направеното искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в тежест на жалбоподателя са направените от община Котел разноски в производството, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 840 лева с ДДС и депозит за изготвяне на експертизи в размер на 530 лв..
Жалбоподателя е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от ответника, което съдът намира за неоснователно. Съгласно чл.78, ал.5 от ГПК приложим в настоящия случай на основание чл.144 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл.36 от Закон за адвокатурата. Съгласно Наредба № 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възнагражденията по административни дела без материален интерес за една инстанция се определят по чл.8, ал.2 от Наредба № 1/2004 год.. В конкретния случай делото е без материален интерес по чл.8 ал.2 т.1 от наредбата - за дела по Закона за устройство на територията и Закона за кадастъра и имотния регистър, предвиждаща мин.възнаграждение 900 лв.. Следователно претендирания от ответника размер е под тази сума, което прави възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение неоснователно.
Ръководен от изложените съображения и на основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ искането на „Силекса”АД гр. Бургас за прогласяване нищожността на Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел,, като неоснователно.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Силекса”АД гр. Бургас против Заповед № РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел.
ОСЪЖДА „Силекса“ АД, ЕИК ********, с адрес *****, да заплати на Община Котел, направени по делото разноски в размер на 1370 лв. (хиляда триста и седемдесет лева).
Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :